حق التالیف

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف

---

حقوق مالکیت‌های معنوی که به گزاره (حقوق معنوی) از آن یاد می‌شود، دو بخش دارد: حقوق مالکیت‌های صنعتی و حقوق آفرینش‌های ادبی و هنری. حقّ التألیف، مصداقی از حقوق آفرینش‌های ادبی و هنری است که البته به سبب شهرت و کاربرد فراوان آن در میان فقیهان، ما نیز آن را در عنوان بحث گنجاندیم.

---

خداوند بزرگ، نوجویی و ترقی‌خواهی را در طبیعت بشر، به ودیعت نهاد، زیرا همواره انسان از رکود، جمود و کهنگی می‌گریزد و با قریحه خدادادی و تلاش فکری، می‌کوشد تا طرحی نو دراندازد که هم به پیشرفت جامعه، کمک رساند و هم به منافع معنوی و مادی خود، دست یابد.
انقلاب صنعتی، تأثیر نهادینه‌ای در مسائل اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی گذاشت و از آن پس، آفریده‌های فکری، هنری، ادبی و غیره، همانند: حق پیشه‌وری و کار و کسب در صنعت و تجارت، رنگ و ارزش اقتصادی، مادّی به خود گرفت. از دلایل این دگرگونی، می‌توان تخصصی شدن کارها را برشمرد، زیرا دانشمندان، نویسندگان و مخترعان، همواره مدت بسیاری را از عمر خویش به تحصیل و تحقیق می‌پردازند و دیگر مجالی ندارند که به کارهای اقتصادی برای امرار معاش خویش بپردازند. برای همین، افزون بر اغراض معنوی، ناگزیر باید سود مادّی کار آنان را نیز برآورد.
از سوی دیگر، از آن‌جا که توسعه ارتباطات و رسانه‌های صوتی، تصویری و دیجیتالی و تکامل حیرت‌انگیز وسایلی، مانند: کامپیوتر، ماهواره و صنایع مخابراتی، سبب شده است که در زمانی بسیار اندک، اندیشه‌های علمی، صنعتی و فرهنگی، با هزینه‌ای ناچیز از کشوری به کشور دیگر آورد و برُد شود و بسیاری به ثروت‌های کلان دست یابند، چگونه می‌شود که نویسنده پدید آورنده آن، خود در فقر و تنگدستی به سر ببرد! (نمونه این رخ داد، برای مخترع اولین دوربین فیلم‌برداری پیش آمده است؛ کسانی در گوشه و کنار جهان، با استفاده از این اختراع، سرمایه‌های میلیاردی به هم زدند و او خود، زندگی‌اش را در فقر و تنگدستی گذراند و برای یافتن مسکن و غذا، در تونل‌های متروی پاریس، گدایی کرد و در پایان در همان محل، بر اثر سرما جان سپرد. ) چنین پیامدهایی، سبب شد که رشته‌ای نو، به نام حقوق مالکیت‌های فکری، یا حقوق مالکیت‌های معنوی به جمع حقوق، افزوده شود.
حقوق مالکیت‌های معنوی که به گزاره (حقوق معنوی) از آن یاد می‌شود، دو بخش دارد: حقوق مالکیت‌های صنعتی و حقوق آفرینش‌های ادبی و هنری. حقّ التألیف، مصداقی از حقوق آفرینش‌های ادبی و هنری است که البته به سبب شهرت و کاربرد فراوان آن در میان فقیهان، ما نیز آن را در عنوان بحث گنجاندیم.
این مباحث و مطالب موضوعات مشابه را نیز که (حقوق هم‌جوار) می‌گویند، در بر می‌گیرد.
امروزه محققان، حقوق‌دانان و برخی از فقیهان، به مسئله مستحدثه (حق التألیف) که از (حقوق معنوی) شمرده می‌شود، می‌پردازند و شرعی بودن آن را بر می‌رسند؛ چنان‌که فقیهانی، در شرعی بودن آن تردید و اشکال کرده‌اند. در این نوشتار، این موضوع را می‌شکافیم و مباحثی چند را در می‌افکنیم: نخست بیان کلیاتی در باب حقوق معنوی و تعریف آن، سپس تعیین مصادیق، تاریخچه و عناصر تشکیل دهنده آن و…، آن‌گاه حقوق مالکیت‌های ادبی و هنری، عناصر حقّ التألیف، مالیّت داشتن یا نداشتن آن و تعریف مال و ملک و حق و در پایان، به تحلیل و بررسی دیدگاه‌های موافقان و مخالفان شرعی بودن حقّ التألیف، خواهیم پرداخت.

---

۲.۱ - تعریف حقوق معنوی

حقوق معنوی که به انگلیسی Incor Poreal Rights و به فرانسه Droit intellectule خوانده می‌شود، از حقوق عرفی رُم گرفته شده است. در ترمینولوژی حقوق معنوی، آن را حقّی جز حقّ عینی و ذمّی می‌گویند. از این رو، حقّ آن قانونی و غیر مادّی است، همانند: حقّ مخترع بر اختراع خود و حقّ کسی که گواهی‌نامه رسمی دارد، و از این‌گونه است: حق مؤلف و حق نام و علایم تجاری و حق سرقفلی و دیگر.

۲.۱.۱ - تعبیر مالکیت معنوی

حقوق معنوی را حقوق مالکیت‌های معنوی نیز می‌گویند، اما برخی از حقوق‌دانان، اطلاق مالکیت را بر حقوق معنوی، مسامحه‌ای می‌دانند، زیرا (دائمی بودن) در حقوق موضوعه از ویژگی‌های مالکیت است که در حقوق معنوی وجود ندارد.
(فإنّ الحق فی نتایج الفکر، لا یجوز أن یکون مؤبّداً بل لابدّ فیه من التوقیت. من أجل ذلک، یجب أن ننفی عن حق المؤلف أو المخترع صفة الملکیة، فالملکیة حق استئثار مؤبد، فی حین أن حقّ المؤلف أو المخترع حق استغلال موقت. و قد أحسنت محکمة النقض الفرنسیة عند ما نفت، منذ عهد بعید، عن حقّ المؤلف صفة الملکیة و کیفیته بأنه حقّ امتیاز احتکاری لاستثمار موقوت؛ حق این است که ثمرات فکری نمی‌تواند دائمی باشد، بلکه باید آن را وقتی و تا مدت معین در نظر گرفت. برای همین، باید از حق مؤلف و مخترع صفت ملکیت را نفی کنیم. پس ملکیت حق بهره‌برداری ابدی است، در حالی که مؤلف یا مخترع حق بهره‌وری موقت را دارد. (بنابر این) دادگاه تجدید نظر فرانسه، در آن حکمی که در زمان‌های دور صادر کرده، بسیار نیکو از حق مؤلف صفت ملکیت را برداشته است و حق مؤلف را به این‌گونه بیان کرده که آن حق، امتیاز اختصاصی، برای بهره‌برداری تا زمان مشخصی است. سنهوری در جای دیگر، منظور از دائمی بودن ملکیت را توضیح می‌دهد و می‌گوید:
ملکیت حق دائمی نسبت به شیء مملوک است، نه نسبت به شخص مالک، یعنی ملکیت تا زمانی که شیء مملوک وجود دارد، باقی است و از بین نمی‌رود، مگر با نابود شدن آن. ).
البته در حقوق اسلامی، چنین ویژگی‌ای برای مالکیت شرط نشده است. بنابر این، در اطلاق مالکیت بر حقوق معنوی مسامحه‌ای نشده و آن را نیز در بر می‌گیرد.

۲.۱.۲ - تعبیر مالکیت فکری

برخی از محققان، عبارت (مالکیت فکری) را برتر دانسته‌اند، زیرا بنا به اعتقاد آنان کلمه (معنوی) جامع است، امّا مانع نیست و کلمه معنوی در لغت، از معنی برگرفته شده و در برابر مادّی و صوری بیان می‌شود، حال آن‌که این حقوق، از فکر و اندیشه و تعقل انسان‌ها به دست می‌آید. همچنین، بیشتر محققان جهان عرب، عبارت (حقّ ابتکار) را به جای حقّ معنوی به کار برده‌اند.

۲.۱.۳ - وجه تسمیه

ارزش‌های به وجود آمده در حقوق کنونی، مادّی و معنوی است و در تقسیم‌بندی به عینی و دینی نمی‌گنجد. موضوع این حقوق عبارت است از: حقّ نوآوری، تراوش ذهنی، فعالیت فکری توأم با عمل انسان که از حقوق مالی شمرده می‌شود. همه این حقوق، برای تلاش فکری بشر است و برای همین، بدان (حقوق معنوی) نیز می‌گویند.
چنان‌که برخی از حقوق‌دانان می‌گویند: آن‌گاه که در نهادن حقوق رُم، (حق) را از ظرف (در بر گیرنده) آن برنتابیدند، عبارت (حقوق معنوی) پدید آمد؛ (حق) غیر مادّی است، اما ظرف آن‌گاه حس می‌شود و مادّی است و گاه حس نمی‌شود. بنابر این گفته، حقّ عینی و شخصی و حق ملکیت نیز بر چیز مادّی می‌افتد و دیگر حقوق عینی، اصلی و تبعی، مانند: حق انتفاع، ارتفاق، رهن و امتیاز، همه از حقوق معنوی شمرده می‌شوند؛ درک حقوق مگر با فکر که حس ناشدنی است، امکان ندارد و از آن سوی، بیشتر چیزها که مادّی‌اند و برخی چیزها که مادی نیستند، تنها با فکر درک می‌شوند. بنابر این، چیزهایی را که مادی نیستند اما از تلاش فکری به دست می‌آیند، اشیای ذهنی گویند. از این روی، حق همیشه معنوی است و صفات متعلق حق، معنوی و مادی شمرده می‌شوند.
برخی از حقوق‌دانان، تعریف حقوق معنوی را به (امتیازی قانونی) نپذیرفته‌اند، زیرا بنابر این گفته: وجود حقوق معنوی را قانون‌گذار باید بشناسد که معنی این تردید و برگرداندن به قانون، انکار وجود واقعی حقّ معنوی است.

۲.۱.۴ - تعریف دیگر

حقّ معنوی سیطره شخصی بر شیء معنوی است و منظور از شیء معنوی چیزی است که با حواس درک نشود، مثل: افکار، اختراعات و شهرت تجاری.
به بیان دیگر، حقوق معنوی را در برابر حقوق مالی‌ای به کار می‌برند که متعلق به اعیان یا منافع باشد، مانند: حق بایع در ثمن و حق مشتری در بیع و حق شفیع در شفعه؛ نه مانند: حقوق ارتفاق و حق مستأجر. پس هر حقی که به مال عینی و منافع عارضی تعلق نگیرد، حق معنوی است یادکرد از تعریف‌های دیگر گفته شده برای حقوق معنوی را وا می‌گذاریم.

۲.۲ - تاریخچه

۲.۲.۱ - دوران باستان

بررسی‌های محققان و تاریخ‌نگاران، حکایت از وجود گونه‌هایی حمایت از حقوق معنوی در دوران باستان دارد که از نظر علمی و عملی چندان اهمیتی ندارد. پژوهش‌گری، دلیل این واقعیت را چنین گفته است:
قواعد حقوق معمولاً نتیجه تحولات اقتصادی، ایدئولوژیکی و اجتماعی هستند که در خارج از قلمرو حقوق صورت می‌پذیرد، اصولی که حقوق معنوی پدید آورنده را تشکیل می‌دهند، قبل از این‌که به صورت حقوق موضوعه درآیند، تحولات کم و بیش طولانی و عمیقی را پشت سر گذارده‌اند. زمانی می‌رسد که جامعه، اثر ادبی و هنری را نه به معیار عینی بلکه به معیار شخصی می‌سنجد، یعنی اثر را در هر حال مظهری از شخصیت پدید آورنده می‌شناسد. این زمان نقطه عطفی در تاریخ حقوق مؤلف است، اما این زمان به یک‌باره و با یک متن قانونی به وجود نمی‌آید، بلکه سرانجام تحول شرایط اجتماعی، اقتصادی و ایدئولوژیکی یک جامعه است.

۲.۲.۲ - عهد رنسانس

مهم‌ترین دگرگونی‌ها درباره حقوق معنوی از کشور انگلستان آغاز شد، زیرا مهم‌ترین دگرگونی‌های اقتصادی و صنعتی در این کشور پیش آمد؛ آن‌گاه که پس از عهد رنسانس و، دگرگونی‌های برآمده از آزادی خواهی و توجه به حقوق فردی و از سویی اختراع صنعت چاپ و سهولت تکثیر و چاپ، توجه حکومت‌ها را به حقوق معنوی جلب کرد رفته رفته حمایت از حقوق معنوی به گونه قراردادهای دو جانبه، چند جانبه و آن‌گاه کنوانسیون‌های بین المللی درآمد و در این هنگام، بسیاری از کشورها حمایت از حقوق معنوی را در حقوق داخلی و قوانین کشورهای خود گنجاندند و به کنوانسیون‌های یاد شده پیوستند. کنوانسیون (برن)، از مهم‌ترین قراردادهای بین المللی است که برای حمایت از حقوق ادبی و هنری در سال ۱۸۸۶ میلادی بنا شد و آن را بارها دوباره‌نگری کردند. کنوانسیون (پاریس) نیز برای حمایت از مالکیت‌های صنعتی، تجاری و کشاورزی، نخست به تصویب یازده کشور رسید و تاکنون بیش از یک‌صد کشور به آن پیوسته‌اند.
ایران نیز بنابر بند دوم ماده ۲۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر، مصوّب ۱۹۴۸، از حقوق معنوی حمایت می‌کند: هر کس حق دارد از حمایت منافع معنوی و مادی آثار علمی، فرهنگی یا هنری خود برخوردار شود.

۲.۲.۳ - اعلامیه اسلامی

اعلامیه اسلامی حقوق بشر، تصویب شده در ۱۴۱۱ه. ق و ۱۹۹۰م، در مادّه شانزده این اعلامیه آورده است: هر انسانی حق دارد از ثمره دستاورد علمی یا ادبی یا هنری یا تکنولوژیکی خود سود ببرد و حق دارد از منافع ادبی و مالی حاصله از آن حمایت نماید، مشروط بر این‌که آن دستاورد (اثر) مغایر با احکام شریعت نباشد.

۲.۲.۴ - ایران

در سال ۱۳۳۷ به کنوانسیون پاریس پیوست، هر چند تاکنون به کنوانسیون برن نپیوسته است. (اما بر اساس آن‌چه در مطبوعات آمده: ایران از سال ۱۳۸۰ه. ش به کنوانسیون رعایت حقوق مالکیت پیوسته است. ) پیشینه حمایت از آفرینش‌های صنعتی در ایران به سال ۱۳۰۴ بر می‌گردد، اما قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، در تاریخ یازدهم دی ۱۳۴۸ و قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی در ششم دی ۱۳۵۲ به تصویب رسید.
قاضیان، با پیروزی انقلاب اسلامی، بر نسخ قوانین یاد شده با احکام شریعت، با توجه به فتوای حضرت امام درباره شرعی نبودن حقّ التألیف شبهه کردند. وزیر وقت فرهنگ و ارشاد اسلامی در سال ۱۳۷۱، با فرستادن نامه‌ای به آیة الله یزدی ریاست آن زمان قوه قضائیه، صدور (دستور لازم در رعایت حق نشر، حق تألیف و حق نمایش فیلم‌های سینمایی و آثار سمعی و بصری به محاکم) را خواستار شد. جوابیه این نامه به اختلاف رأی قاضیان خاتمه داد، زیرا هم آیة الله یزدی نظر موافق خویش را با رعایت حقّ التألیف اعلام کرد و هم دیدگاه ولی فقیه، آیة الله خامنه‌ای چنان بود. بنابر اخبار مطبوعات، وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی، چندی پیش از تدوین پیش‌نویس قانون جامع حمایت از حق مؤلف در ایران با همکاری سازمان جهانی مالکیت فکری، خبر داد و نیز رئیس سازمان تحقیقات و آموزش کشاورزی، از اجرایی شدن قانون مالکیت فکری در برنامه چهارم توسعه، سخن گفت.
اختلاف رأی قاضیان پایان یافت، اما همچنان فقیهان در این باره اختلاف نظر دارند؛ بیشتر اینان حقوق معنوی را شرعی می‌دانند. البته بیش‌تر بحث‌ها بر شناسایی حقّ التألیف و حقوق آفرینش‌های ادبی و هنری متمرکز شده است وگرنه در مورد حقوق مالکیت‌های صنعتی چندان حساسیتی وجود ندارد.

۲.۲.۵ - کشورهای عربی

قانون‌گذاران کشورهای عربی، افزون بر روی‌کرد حقوق داخلی کشورهایشان به شناسایی حقوق معنوی و نهادن قوانین برای حمایت از آن، در کنفرانس‌های منطقه‌ای نیز بدان توجه کرده‌اند، چنان‌که به سال ۱۹۶۴م. در کنفرانس بغداد، ماده ۲۱ میثاق اتحاد فرهنگی اعراب را پذیرفتند و آن‌گاه به سال ۱۹۷۶ در عمان، کنوانسیونی را در ۳۴ ماده برای حمایت از حقّ التألیف نوشتند.

۲.۳ - اقسام و مصادیق

پیش‌تر آوردیم که حقوق معنوی، دو بخش دارد:

۲.۳.۱ - اقسام

الف. حقوق مالکیت‌های صنعتی، همانند: حق اختراع، ابتکار، حق پیشه و کسب تجاری، سرقفلی، علایم تجاری و…؛
ب. حقوق مالکیت‌های ادبی و هنری.

۲.۳.۲ - مصادیق

بنابر ماده دوم قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان (تصویب شده در ۱۳۴۸ه. ش) از آثار شمرده شده در زیر حمایت می‌شود:
۱. کتاب، رساله، جزوه، نمایش‌نامه و هر نوشته علمی، فنی، ادبی و هنری؛
۲. شعر، ترانه، سرود و تصنیف به هر ترتیب و روشی نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد؛
۳. اثر سمعی و بصری به منظور اجرا در صحنه‌های نمایش یا پرده سینما یا پخش از رادیو یا تلویزیون که به هر ترتیب و روش نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد؛
۴. اثر موسیقی که به هر ترتیب و روش نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد؛
۵. نقاشی، تصویر و طرح و نقش و نقشه جغرافیایی ابتکاری و نوشته‌ها و خط‌های تزیینی و هرگونه اثر تزیینی و اثر تجسمی که به هر طریق و روش به صورت ساده یا ترکیبی به وجود آمده باشد؛
۶. هرگونه پیکره (مجسمه)؛
۷. اثر معماری، از قبیل: طرح و نوشته ساختمان؛
۸. اثر عکاسی که با روش ابتکاری و ابداع پدید آمده باشد؛
۹. اثر ابتکاری مربوط به هنرهای دستی یا صنعتی و نقشه قالی و گلیم؛
۱۰. اثر ابتکاری که بر پایه فرهنگ عامه (فولکلور) یا میراث فرهنگی و هنر ملی پدید آمده باشد؛
۱۱. اثر فنی که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد؛
۱۲. هرگونه اثر مبتکرانه دیگر که از ترکیب چند اثر از اثرهای نام برده در این فصل پدید آمده باشد).
از بند دوازدهم این ماده در می‌یابیم که موارد یاد شده تنها برای نمونه است و این ماده برنامه‌های نرم افزاری کامپیوتری و محصولات دیجیتالی را نیز در بر می‌گیرد.

۲.۳.۳ - جمع‌بندی دیگر مصادیق

برخی از مؤلفان، این موارد پراکنده را چنین گرد آورده‌اند:
۱. نوشتاری، مانند کتاب؛
۲. گفتاری، مانند: خطابه، وعظ، کنفرانس‌ها، تدریس و به بیان قانون حق مؤلف عراق: تلاوت‌های قرآن کریم؛
۳. مصنفات موسیقیایی؛
۴. مصنفات سینمایی؛
۵. مصنفات صوتی و تصویری دیگر….
ناگفته نماند که برخی از مصداق‌های یاد شده در ماده دوم، همانند: رقص و برخی از گونه‌های موسیقی، در چارچوب احکام اسلامی نمی‌گنجد که اصلاح این قانون را می‌طلبد.
حقّ التألیف، برجسته‌ترین مصداق حقوق آفرینش‌های ادبی و هنری است و حمایت از ادبیات، موسیقی، امور هنری، تولیدات سمعی و بصری، فیلم‌ها، برنامه‌های کامپیوتری و نرم افزاری را در بر می‌گیرد. این حقوقِ پیوسته و نزدیک به هم (حقوق هم‌جوار) را حقّ التألیف یا حقوق هنرمندان نیز گفته‌اند که از تولید کنندگان و سازمان‌های خبرگزاری نیز حمایت می‌کند.
حمایت از کار خلاقه، افزون بر ادبیات، هنر و علم، حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار را نیز پوشش می‌دهد.

۲.۴ - جایگاه حقوقی آفرینش‌های فکری

نوپیدایی و پیچیدگی حقوق آفرینش‌های فکری، پرسش‌هایی را درباره جای‌گاه حقوقی این‌گونه از حقوق بر می‌انگیزد: امکان گنجاندن حقوق آفرینش‌های فکری در تقسیمات به کار رفته در حقوق؛ برشمرده شدن چنین حقوقی از حقوق عمومی یا خصوصی و آن‌گاه اندازه مداخله قدرت عمومی در آن.

۲.۴.۱ - تقسیم‌ها

حقوق‌دانان، پیش‌تر از این حقوق مالی را در دو دسته حقوق عینی و دینی می‌دانستند، اما چندین گروه از مکتب‌های حقوقی، در نخست سده بیستم بر این تقسیم‌بندی اشکال کردند: از سویی، پیروان مکتب شخصی حق که حق عینی را نیز از سنخ حق دینی می‌دانستند و آن را التزام عمومی اشخاص در برابر هم می‌شناختند و از سوی دیگر، پیروان نظریه مادی که می‌کوشیدند تا تعهد را از رابطه میان دو شخص، به رابطه میان دو دارایی تبدیل کنند…. پی آمد این نقدها، تقسیم یاد شده اثبات گردید و حقوق نوظهور پیدا شد که به گونه‌ای به حقوق عینی می‌ماند و به گونه دیگر، به حق دینی. به گفته دیگر، در حقوق معاصر ارزش‌هایی شناخته شد که با پول مبادله‌پذیر می‌نماید، اما نه بر شخص دیگری است و نه بر عین، بلکه موضوع آن ارزش‌ها، ابتکارها و تراوش‌های ذهنی انسان است.
برخی از حقوق‌دانان مسلمان، تقسیم گفته شده را برابر با حقوق اسلام ‌نمی‌دانند و تقسیم دیگری را بنابر حقوق اسلامی می‌بندند؛ به این‌گونه: عین، منفعت، حق و… که بنابر این برخی آن را حق عینی مال و برخی هم منفعت مال می‌شمرند و برخی نیز آن را حق مالی نمی‌دانند.

۲.۴.۲ - نقد نظریه حق عینی

تجزیه و تحلیل این نظریات را در فصل آینده پی خواهیم گرفت، اما در این جا بر نظریه حق عینی انتقاد می‌کنیم: حق مالکیت فکری با حق عینی اشتراکاتی دارد، اما نمی‌تواند جزئی از آن قرار گیرد، زیرا حق عینی سلطه‌ای است که بی میانجی بر خود شیء معین پیدا می‌شود و حق معنوی توانایی است که کسی بر کار خود دارد. پس خود اجزاء و اوراق و رنگی که در آن به کار رفته، موضوع حقوق معنوی نیست بلکه این ثمره و محصول تلاش فکری مؤلف است.
چنان‌که برخی از حقوق‌دانان گفته‌اند، باید صفت ملکیت را از حق مؤلف و مخترع برداریم، زیرا دائم ‌بودن ویژگی حق ملکیت است، اما این حق موقّتی شمرده می‌شود که حقوق اسلامی، آن را نمی‌پذیرد، زیرا به رغم این‌که در حقوق رم شرط یاد شده برای ملکیت آمده، در حقوق اسلام چنین تضییق و تنگنایی برای ملکیت شمرده نشده است.
هر چند حقوق مالکیت‌های فکری در قلمرو حقوق خصوصی است، به اعتبار این‌که عهدنامه‌ها و کنوانسیون‌های بین المللی برگرفته شده، در حوزه حقوق بین الملل خصوصی شمرده می‌شود. ناگزیر حق معنوی از آن کسی نیست، زیرا همواره این حقوق برای جامعه قلمداد می‌شود؛ تألیفی که دیگران آن را نخوانند، سودی ندارد و اختراعی که به جامعه داده نشود عقیم خواهد بود. افزون بر این‌که با بهره گرفتن مؤلف و مخترع از تجربیات و افکار دانشمندان گذشته، وی اخلاقاً باید اختراعات خود را در اختیار دیگران بگذارد.
با این همه، محققان به خصوصی بودن این حقوق می‌گرایند، زیرا جامعه از تألیف و اختراع به آن اندازه سهم ندارد که سلطه مؤلف و مخترع را بر تألیف و اختراعی که پی آمد کار فکری و ابتکاری وی شمرده می‌شود، دگرگون سازد.
نکته گفتنی در این باره: اگر مؤلف و مخترع، اختراع، تألیف و ابتکار خویش را وسیله اجحاف بر مردم بگزیند و مردم نیز ناگزیر از بهره‌بری و خرید آن باشند، با توجه به ملاک‌های فقه درباره احتکار، قدرت عمومی می‌تواند که در پخش، انتشار و تقویم (قیمت‌گذاری) آن مداخله کند.

---

پیش‌تر آوردیم که حقوق مالکیت‌های ادبی و هنری نیز گونه‌ها و مصداق‌های گوناگون دارد که برخی از آن‌ها ادبی است و برخی هنری. حق مؤلف یا حقّ التألیف مهم‌ترین مصداق این دسته از حقوق مالکیت‌های فکری، شمرده می‌شود که از این پس، این مصداق را که شاخص‌ترین مصداق حقوق مالکیت‌های ادبی و هنری است، برخواهیم رسید. حقّ التألیف را عنوان بحث برگزیدیم تا کار ساده شود وگرنه هیچ پی آمدی ندارد، زیرا حقّ التألیف، حمایت از حقوق هم‌جوار دیگر را (حقوق مالکیت‌های ادبی و هنری) نیز، در بر می‌گیرد.

---

حقّ التألیف، بر دو دسته از حقوق گفته می‌شود: یک دسته که به آن حقوق مادی مؤلف گویند و دسته دوم که آن را حقوق معنوی نامند. به گفته‌ای دیگر می‌شاید که حقّ التألیف را در بردارنده دو عنصر مادی و معنوی بدانیم که در صورت اثبات این دو، حقوق مادی و معنوی پدید می‌آید. آن‌گاه اگر کسی مادی گونگی حقّ التألیف را نپذیرد، ناگزیر نمی‌تواند حق مادی را بر آن بار کند. گفتنی است که برخی از حقوق‌دانان، حقّ التألیف را از پایه حق اخلاقی (معنوی) می‌دانند و برخی دیگر نیز آن را گونه‌ای حق شخصی می‌شناسند و معتقدند که تنها منافع نوآور را نگاه می‌دارد و به وارثان و دیگران داده نمی‌شود، در حالی که پیروان نظریه مالکیت غیر مادی این حق را مالی و انتقال‌پذیر می‌دانند. برخی از نویسندگان نیز مایه اصلی حق مؤلف را برای حق معنوی آن می‌دانند و حق مالی را فرع بر آن می‌شمرند.
بودن کمترین نوآوردگی و ابتکار در نوشته، از ویژگی‌های دیگر برشمرده شده برای حقّ التألیف است. وگرنه به تألیف به معنی آوردن نکته یا گردآوری نکته‌ها بی هیچ‌گونه نوکاری، حقّ التألیف اصطلاحی نمی‌گویند، زیرا نوآوری و ابداع در بیان، ترکیب و…، ملاک این‌گونه حق است.
از آن‌جا که این بحث، در شناخت موضوع و احکام حقّ التألیف، تأثیر می‌گذارد، آن را چنین می‌گسترانیم:

---

برخی از محققان به جای اصطلاح (مالی)، (مادی) را بر می‌گزینند، (همچنین قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنر مندان، مصوّب ۱۳۴۸ نیز، تعبیر به حقوق (مادّی) کرده است). اما چنان‌که پیش‌تر آوردیم، همه حقوق ذاتاً غیر مادی هستند و تقسیم آن‌ها به مادی و غیر مادی درست نیست. به گفته دیگر، مادی یا معنوی بودن از صفات خود حق نیست بلکه از صفات متعلق حق است. بر این اساس، (مالی) گفتن درست‌تر می‌نماید و حق بهره‌برداری انحصاری برای پخش، تکثیر یا در دسترس همگان گذاشتن تألیف که منافع مالی دارد، حق مالی خوانده می‌شود.

۵.۱ - معنای لغوی مال

مال چیست؟ آیا مفهوم لغوی آن با مفهوم اصطلاحی‌اش تفاوت دارد؟ و آیا ضوابط مال بر حقّ التألیف می‌شاید؟

۵.۱.۱ - تعاریف

در لغت، آن‌چه را تملک بپذیرد، مال گویند. نخست به تملک طلا و نقره مال می‌گفتند و سپس به چیز عینی ذخیره شدنی و تملک‌پذیر. بیشتر عربان، شتر را مال می‌خواندند، چه دارایی را بر آن نهند. اما جوهری مال را بدیهی و بی نیاز از تعریف دانسته است و همانند این‌ها در لغت نامه‌های فارسی آمده: آن‌چه در ملک کسی باشد، آن‌چه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته… .
اما تعریف نویسنده ترمینولوژی حقوق غریب می‌نماید: (مال در اصل از فعل ماضی میل است به معنی خواستن، در فارسی هم به مال خواسته می‌گویند).
این گفته غریب است، زیرا:
نخست آن‌که چنانچه از کتب لغت آوردیم، مال از ریشه (میل) نیست بلکه از ماده (مول) بوده که به مال معروف شده است؛
دو دیگر: در زبان عربی، انحراف و کج شدن را (میل) گویند که بنابر این، ترجمه (مال) به (خواستن) درست نیست البته این محقق در نوشته‌های پسینش، این نکته را دریافته و درست آن را گزیده است.

۵.۱.۲ - نتیجه‌گیری

از آن‌چه گذشت، بر می‌گیریم:
۱. واژه (مال) در گذر تاریخ، بسیار دگرگون شده؛ روزگاری تنها طلا و نقره و زمانی شتر را مال می‌گفتند. آن‌گاه عرف، قید عینی را از تعریف مال برداشت، چنان‌که از قاموس المحیط آورده‌اند: (المال ملکته من کل شیء) که دیگر قید عینی در آن نیست.
۲. تعریف مال را از عرف باید شناخت، چنان که عرف رفته رفته معنی مال را گستراند و اکنون منفعت و حقوق مبادله‌پذیر با مال را نیز در بر می‌گیرد.
۳. مفهوم تملّک و تصرف، در تعریف لغوی مال آمده است. بنابر این، در لغت چیزی را که ارزش معاملاتی دارد تا به تصرف در نیاید، مال نگویند.

۵.۲ - معنای مال نزد فقهای شیعه

بسیاری از فقیهان، مال را تعریف نکرده‌اند و آن را بی نیاز از تعریف دانسته‌اند و اما آنان که تعریفی آورده‌اند: پس از تعریف لغوی، گاه قید و توضیحی را بر آن افزوده‌اند.

۵.۲.۱ - محقق خویی

آیةالله خویی (ره) پس از یادکرد از تعریف لغوی مال می‌فرماید: (و اما عند الشرع فمالیة کل شیء باعتبار وجود المنافع المحلّلة فیه فعدیم المنفعة المحللة (کالخمر و الخنزیر) لیس بمال).
ایشان پس از مقید کردن مال بودن اشیا، به داشتن منافع حلال می‌افزاید: (ثم إنه لا وجه لتخصیص المال بالأعیان کما یظهر من الطریحی فی مجمع البحرین بل المال فی اللغة و العرف یعمُّ المنافع ایضاً و لعلّ غرضه من التخصیص هو بیان الفرد الغالب).
وجه معتبری برای اختصاص مال به اعیان وجود ندارد، چنان که عرف و لغت آن را اعمّ از عین و منفعت می‌داند. ایشان گفته صاحب مجمع البحرین را درباره عینی بودن مال، بر بیان فرد غالب بار می‌کند.

۵.۲.۲ - محقق نراقی

محقق نراقی نیز در این باره می‌فرماید: (معنای ملکیت و مالیت و ملک و مال، عرفی یا لغوی است که به توقیف شرع و نیز به دلیل شرعی نیاز ندارد. بلکه برای آن‌ها عرف و لغت را باید دید، چنان‌که درباره دیگر الفاظی که به حقیقت شرعیه نرسیده‌اند، نیز چنین است).

۵.۲.۳ - سیدمحسن حکیم

آیةالله حکیم می‌نویسد: (مالیت، اعتباری عقلایی است، برخاسته از غرض و رغبت مردم بدان، به گونه‌ای که به آن تنافس و تفاخر کنند و برای به دست آوردنش، بر یکدیگر، پیشی گیرند و کشمکش کنند؛ خواه، مانند غذا از نیازهای اوّلیه آنان باشد، یا همچون ادویه که بدان نیاز عارضی ورزند و یا برای رفاه و لذت باشد. البته همین که مردم چیزی را رغبت کنند، به تنافس نمی‌انجامد بلکه باید کمیاب نیز باشد. بنابر این، به آب در کنار رودخانه و همچنین هیزم در جنگل و ریگ در صحرا، مال گفته نمی‌شود).
چنان‌که آورده شده، ایشان چند قید را برای مال بر می‌شمرد: عقلا، چیزهایی را که بدان‌ها رغبت دارند و برای دست‌یابی بدان‌ها باهم کشمکش می‌کنند و بر هم پیشی می‌گیرند، در اعتبار مال می‌شمرند.
۲. انگیزه عقلا، در مالیت داشتن اموال بی تأثیر است. آن‌چه آنان بدان رغبت می‌کنند، ناگزیر نباید از نیازهای اوّلیه و ضروریات زندگی باشد، بلکه اگر آنان به چیزی از نیازهای عارضی و ثانوی و رفاه و لذت رغبت کنند، آن چیز مالیت می‌یابد.
۳. فراوان نباشد: اگر چیزی چنان فراوان شود که هرگاه آن را بخواهند، بی هیچ زحمتی به آن دست یابند، آن را مال نگویند، همانند: آب در کنار رودخانه و ریگ در صحرا و نور خورشید و هوا برای تنفس. میان قلت وجود و مالیت، رابطه دو سویه وجود دارد، زیرا عقلا بر سر اشیایی تنافس و تفاخر می‌جویند که محدود و کم‌یاب باشد.

۵.۲.۴ - امام خمینی

حضرت امام خمینی (ره) نیز در البیع، مال را تعریف فرموده: (چیزی که تقاضا شود و عقلا بدان میل و رغبت کنند و در برابر آن بها بپردازند).

۵.۲.۵ - بررسی معنای اصطلاحی

تعریف فقهی مال، چنان‌که از گفته‌های فقیهان شیعه بر می‌تابد، برگرفته از تعریف لغوی آن است، هر چند لغویان تملک و تصرف را نیز در تعریف مال آورده‌اند و فقیهان از آن یاد نکرده‌اند. بنابر این، مفهوم فقهی مال، تعریف لغوی آن را نیز در بر می‌گیرد چیزهایی، چون: مباحات تا به تصرف و تملک در نیامده‌اند، مال لغوی شمرده نمی‌شوند، اما فقیهان آن را می‌شمرند.

۵.۳ - معنای مال نزد اهل سنت

۵.۳.۱ - حنفیه

در مذاهب اربعه اهل سنت، چندین تعریف برای مال شده است؛ چنان‌که در حنفیه، قدما و متأخران دو تعریف یاد کرده‌اند: بنابر تعریف قدما، مال چیزی است که به دست آمدنی باشد (حیازت‌پذیری و احراز شدنی) بیشتر نیز سود دِه شمرده شود. برای اثبات مالیت نیز باید دید که همه یا برخی از مردم آن چیز را مال می‌شمرند یا نه.
پس، خمر و خنزیر را که نامسلمانان از آن بهره می‌برند، مال شمرند.
بنابراین، حنفیه دو شرط را برای مال یاد می‌کند: ۱. حیازت‌پذیری و احرازشدنی بودن؛ ۲. عادتاً قابل انتفاع بودن.
منافع و حقوق، در چنین نگاهی از تعریف مال بیرون شده است. (سرخسی) در مبسوط این نکته را می‌آورد: (التموّل صیانة الشیء و إدخاره لوقت الحاجة… و المنافع لا تبقی وقتین و العین تبقی أوقاتاً و بین ما یبقی و ما لا یبقی تفاوت عظیم).
مالیت، نگه‌داری و انباشتن چیز برای رفع نیاز است… و منافع تا زمان طولانی نمی‌ماند و عین تا مدت بسیاری می‌ماند و میان آن می‌ماند و آن‌که نمی‌ماند، تفاوت بسیاری است.
نویسندگان معاصر و متأخران از حنفیه، بر این تعریف اشکال کرده‌اند؛ چنان‌که در المنتقی فی شرع الملتقی آمده که هر چیز تقویم و ارزش‌پذیر را مال گویند. از حصکفی نیز آمده است: (یطلق المال علی القیمة و هی ما یدخل تحت تقویم مقوّم من الدراهم و الدنانیر).
به آن‌چه ارزش پذیرد، مال گویند و ارزش نه چیز، با درهم و دینار سنجیده می‌شود.
و ابن عابدین، یکی دیگر از فقهای حنفیه می‌گوید: (مال چیزی است که طبیعت انسان آن را بپذیرد و امکان انباشته شدن برای رفع نیاز را نیز داشته باشد).
خلاصه نکته برگرفته شده از تعریف حنفیان: متأخران آنان، منفعت و برخی از حقوق مالی را نیز مال می‌دانند و بنابر تعریف ایشان، تنها اعیان مال شمرده نمی‌شود.

۵.۳.۲ - مالکیه

فقیهان دیگر مذاهب اهل سنت، چنان مال را تعریف کرده‌اند که منفعت و حقوق مالی را نیز در بر بگیرد؛ مالکیه، چیزی را مال می‌شمرد که تملک بپذیرد و مالک، دیگران را از تصرّف در آن باز دارد.

۵.۳.۳ - شافعیه

جلال‌الدین سیوطی از فقیهان شافعیه نیز مال را چنین یاد می‌کند: (…لا یقع اسم المال إلاّ علی مالَهُ قیمة یباع بها و تلزم متلفه).
اسم مال بر چیزی اطلاق نمی‌شود، مگر این‌که ارزشی داد و ستد شدنی داشته باشد و تلف آن نیز ضمانت آورد.
شافعیه آشکارا مال را در اعیان و منافع بر می‌شمرد و عرف را اساس و مناط مالیت اشیا می‌داند و حکم عقل را چنان می‌پندارد. آن‌گاه میان قیمت و منفعت از رابطه‌ای دو سویه سخن می‌گوید و منفعت را اساس قیمت‌گذاری بر می‌شمرد، زیرا ارزش اموال برای منافع آن‌هاست و برای همین، مردم مالی را که کم منفعت باشد، دور می‌اندازند.

۵.۳.۴ - حنبلیان

حنبلیان نیز مال را چنان می‌شناسند که نه تنها در هنگام نیاز بلکه در همه حال منفعت مباح داشته باشد. بر این اساس، مانند حشرات که نفعی ندارند و مانند خمر که نفع حلال نرسانند، یا آن‌چه تنها در هنگام نیاز مباح شمرده می‌شود، مال نیست.
ایشان، مال بودن اشیاء را به منفعت آن می‌شناسند، نه به عینیت و مصادر و محل آن‌ها.
مجلة الاحکام العدلیه نیز مال ارزشمند را در دو معنی به کار می‌برد: نخست آن‌چه انتفاع از آن مباح باشد؛ دو دیگر: آن که مال محرَز و دست یافتنی بنماید. پس ماهی در دریا بی ارزش است، مگر آن‌که بدان دست یابیم.

۵.۴ - معنای مال نزد حقوق‌دانان

اصطلاح مال در نزد حقوق‌دانان چنان است که در نزد فقیهان، البته با‌ اندک تفاوتی در دسته‌بندی و بیان مطلب. بنابر فقه اسلامی، افزون بر عین، عمل و منفعت نیز مال شمرده می‌شود؛ حق مالی را نیز همانند حق التحجیر فقهی که آن را مال نمی‌دانند، متعلق به مال می‌شمرند که معاوضه مالی می‌پذیرد.

---

سیطره شخص بر نفس خویشتن و شئون آن را ملکیت نامند و به گفته‌ای دیگر: ملکیت، همان سیطره‌ای است که شخص بر مال پیدا می‌کند.
مفهوم ملک، مصادر اولیه تملک، مراتب ملکیت و گونه‌های آن و نیز از اعراض مقولی بودن ملک و عارض شدن آن بر مالک یا مملوک، انتزاعی بودن آن و این‌که از حکم تکلیفی انتزاع می‌شود، یا امری اعتباری و همانند دیگر امور اعتباری مجعول به جعل جاعل است، همه بسیار گسترده و دقیق، در فقه موشکافی شده که تنها مباحثی از آن را گزیده در می‌افکنیم که پیرامون حقّ التألیف باشد و بستر تئوریک موضوع آن را فراهم سازد.

۶.۱ - معنا

ملکیت، بنابر گفته بسیاری از فقیهان معاصر، سلطنت و سیطره اعتباری است که با اعتبار اعتبار کننده و جعل جاعل استوار می‌گردد، چنان‌که از احکام تکلیفی انتزاع نشده باشد و عَرَض ایستاده (متکی) بر مالک و مملوک شمرده نشود. آیة الله خویی، شهید صدر، محقق اصفهانی و… این تعریف را پذیرفته‌اند. سلطنت تامّ حقیقی که خدا مصداق آن باشد و سلطنت تکوینی که انسان بر خود و افعال و ذمه‌اش دارد و ملکیت فلسفی که به آن (جده) می‌گویند، همه با ملکیت به معنای حقوقی اعتبار سلطنت و احاطه کس (مالک) بر شیء (مملوک) متفاوت‌اند.
این‌گونه ملکیت، اعتباری است که عقلا بنابر نیاز جامعه برای اشخاص حقیقی یا شخصیت‌های حقوقی بر می‌شمرند. از آن‌جا که این گونه مالکیت، عرض متأصل خارجی (مالکیت عین خارجی نیست تا وجود مستقل و بالذات داشته باشد) شمرده نمی‌شود، به محلّ (مالک و مملوک) حقیقی نیاز ندارد و چنان‌که خود امر اعتباری است، مالک آن هم می‌تواند کلی و اعتباری باشد.

۶.۲ - مراتب ملکیت به اعتبار مملوک

همه فقیهان، سه نکته را به اعتبار مملوک، درباره مراتب ملکیت پذیرفته‌اند: ۱. ملکیت عین؛ ۲. ملکیت منفعت؛ ۳. ملکیت انتفاع.
البته بسیاری از ایشان نکته‌هایی دیگر (ملکیت عمل، ملک أن یملک و…) را یاد کرده‌اند که مجال تفصیل آن‌ها نیست و تنها همان سه نکته را بر می‌رسیم:

۶.۲.۱ - ملکیت عینی

عین را در لغت (ذات الشیء) گویند، اما در اصطلاح فقهی چند معنی دارد: عین در برابر مثل و قیمت، عین در برابر دین و عین در برابر عقد و شخص و در پایان، عین امری مادی معنی می‌شود که در خارج، مادی و قائم بر خود پدید می‌آید. (برای دیدن تفصیل مطالب درباره معانی و مفاهیم عین، منفعت و مثال‌های آن به این منبع رجوع کنید. ) آن‌چه ما می‌گوییم ملکیت عینی، سیطره مالک بر چیز مادی است که بنابر این گفته، عین در برابر منفعت و انتفاع خواهد بود. ملکیت عینی، کامل‌ترین ملکیت اعتباری است.

۶.۲.۲ - تملیک منفعت

اشیاء، با این ویژگی مالیت می‌یابند و مالیت آن‌ها بیش‌تر می‌شود. این ویژگی، قائم به ذات خود نیست و دو قسم دارد: قسمی که رفته رفته از پس از میان رفتن جزئی و پدید آمدن جزئی دیگر پیدا می‌شود، مانند ساکنان در خانه؛ و قسم دیگر که رفته رفته پدید می‌آید، اما اجزای آن می‌ماند و به هم می‌پیوندد و سرانجام به گونه عین خارجی در می‌آید، مانند: میوه درخت و شیر حیوان. قسم نخست، با اجاره عین به دیگران تملیک می‌شود، اما قسم دوم، شاید با اجاره عین تملیک گردد، مانند اجاره باغ و یا پس از تبدیل منفعت به گونه عین خارجی، عین با عقد و بیع و مانند آن، به دیگران تملیک شود.
برخی از فقیهان، حقّ التألیف را تملیک منفعت شمرده‌اند، هر چند از شمردن آن در بخشی مستقل و جدا نیز سخن گفته‌اند که در بخش دوم بیان آن را گسترانده‌ایم.

۶.۲.۳ - ملکیت انتفاع

چنان‌که میزبان، خوردنی‌ها و نوشیدنی‌هایی را برای میهمان فراهم آورد که این حق، تنها برای او خواهد بود و منتفع (میهمان) آن را به دیگری، نمی‌تواند وا گذارد.
چنان‌که آوردیم، مال و ملک را دو گانه یافتیم؛ عقلا مال را برای منافع واقعی یا اعتباری‌اش می‌پذیرند و در برابر آن چیز نقدی یا غیر نقدی می‌پردازند، مانند: اسکناس، و به احاطه و تسلط کسی بر چیزی که بالفعل یا بالقوه ارزش دار باشد، ملک گویند.

---

درآمد نکات یاد شده، گسترده شناختن معنای مال در نزد عرف، لغویان و فقیهان است که عین، منفعت، انتفاع عمل و برخی دیگر از حقوق را در بر می‌گیرد. حقّ التألیف نیز چیزی جز منفعت، عمل و حقوق مالی انسان نیست.

۷.۱ - بیان فقها

مرحوم آیةالله خویی می‌فرماید: (وجدان و ضرورت و سیره عقلایی بی شک همگی حکم بر سیطره هر کس بر کار و نفس خود و نیز ما فی ذمه‌اش می‌کند. شارع مقدس نیز این سیطره را امضا فرموده و مردم را از تصرفاتی که به نفسشان بر می‌گردد، نهی نفرموده… و از این‌جا، روشن می‌شود که بی شک مال، بر کار انسان نیز صدق می‌کند).
صاحب عروه، ضمان عمل انسان کارگر را با بی کار متفاوت می‌داند، زیرا عرف، کار کارگر را مال می‌شمرد، نه کار بی کار را.
حضرت امام نیز تفاوتی میان شخص کاسب و دیگری نمی‌گذارد و می‌افزاید: (مال چیزی نیست جز آن‌چه عقلا بدان رغبت و میل برند و در برابر آن ثمن بپردازند).
عمل و کار انسان، خواه فکری باشد یا یدی، مال شمرده می‌شود. پس حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار، نیز از کار فکری است و بی شک عنوان مال بر آن بار می‌شود.

۷.۲ - نسبت حق التألیف با مشروعیت

گفتنی است که مالیت داشتن حقّ التألیف، ملازمه‌ای با مشروعیت آن ندارد، زیرا برخی از فقیهان حقّ التألیف را شرعی نمی‌دانند، هر چند مال بودن آن را پذیرفته‌اند. بنابر این، شاید چیزی مال باشد، اما همه یا برخی از گونه‌های معاملات آن را شرع نپذیرد، مانند: معاملات ربوی که در عرف و لغت مال شمرده می‌شوند، اما شرع آن‌ها را نامعتبر می‌داند. با وجود این، مال شمردن حقّ التألیف، آن را به شرعی بودن و برخوردار شدن از حکم عمومات درباره حمایت از مال نزدیک می‌نماید.
از سوی دیگر، بنابر نظریه‌ای نادر، حقّ التألیف نه مال است و نه تملّک‌پذیر که آن را در بررسی ادله، خواهیم پرداخت.

---

معنوی بودن این حق که قسم مستقلی از حقوق را تشکیل می‌دهد، مهم‌ترین ویژگی این‌گونه از حقوق است که آن را از دیگر حقوق جدا می‌سازد.

۸.۱ - انتقال‌پذیری

در تعریف‌های حقوق معنوی، این ویژگی را آشکارا برشمرده‌اند: (امتیازی است، غیر مادی و قانونی خارج از حقوق بر اعیان و نافع اعیان و ذمم…)
این محقق، بدان می‌گراید که این حقوق را به حقوق شخصیت نزدیک‌تر سازد. به این دلیل که حق انسان را بر نام خانوادگی‌اش که از مصادیق حقوق شخصیت است، از مصادیق حقوق معنوی نیز به شمار می‌آورد. از ویژگی‌های بارز حقوق شخصیت، انتقال‌ناپذیری آن است. حقّ التألیف بیش از همه چنین معنایی را بر می‌تابد، زیرا هیچ‌گاه در حقّ التألیف، میان رابطه خالق و مخلوق و پدید آورنده و پدیده، گسل نمی‌افتد؛ چنان‌که در رابطه ابوّت و بنوّت نیز چنین است.

۸.۲ - تناقض‌گویی در مواد قانونی

ماده چهارم قانون حمایت از حقوق مؤلفان و… مصوب یازدهم دی ۱۳۴۸ه. ش، حقوق معنوی پدید آورنده را در تنگنای زمان و مکان انتقال‌پذیر برنمی‌شمرد. بعضی از نویسندگان، به تناقض‌گویی این ماده گمان برده‌اند، زیرا رابطه دائمی بودن و واگذار ناشدنی بودن حق را برنتابیده‌اند؛ پس از مرگ پدید آورنده، موضوع حقّ التألیف چه خواهد شد؟

۸.۳ - گشودن گره تناقض

برای گشودن گره از تناقض، دیدگاه‌هایی چند گونه درافکنده شده که شاید بهتر از همه، دکتر کاتوزیان گفته است: (باید دانست که حق مؤلف به دو حق ممتاز تحلیل می‌شود:
۱. حق بر انتشار و بهره‌برداری از تألیف که جنبه مالی دارد و در شمار سایر اموال به بازماندگان او می‌رسد؛
۲. حق معنوی بر تألیف که خاص نویسنده است و در واقع جزئی از شخصیت او به شمار می‌رود. حق معنوی بر تألیف را وارثان چنان‌که هست می‌توانند اجرا کنند، ولی اصل حق به ایشان منتقل نشده است؛ چنان که مؤلف می‌تواند نوشته خود را به کل دگرگون سازد، نظریه‌های مخالف گذشته بدهد یا آن را از بین ببرد، ولی بازماندگان او چنین اختیاری ندارند. آنان وظیفه دارند که میراث خویش را حفظ کنند و با استفاده از وسایل اجرای حق از مزایای مالی آن بهره‌مند شوند. پس می‌توان گفت حق معنوی به صورت یک تکلیف به بازماندگان او می‌رسد… حقوق مربوط به شخصیت و روابط خانوادگی، مانند: حق اُبوّت، بنوّت و حضانت و ولایت و آزادی و شرافت قابل واگذاردن به دیگری نیست. این گونه امتیازها در زمره احکام است، وضعی است که قانون به وجود آورده و به گونه‌ای امری اداره می‌کند به همین جهت، به کار بردن واژه حق درباره آن‌ها رسمی است که بدون مسامحه نباید پذیرفت. سلطه‌ای که این احکام برای شخص به وجود می‌آورد با حق شباهت زیاد دارد، ولی از حیث طبیعت و مبنا با آن یکی نیست).
پوشیدگی‌ای دیگر که می‌ماند، ناسازگاری حمایت از حقوق مادی پس از مرگ مؤلف به مدت سی سال (ماده ۱۲ق. ح. م. ه) است، با قواعد فقهی ارث و وصیت؛ زیرا بنابر ارث و وصیت مطلق، مال مقیّد به زمان نمی‌شود. گویا این تنگنای زمانی، به خاطر خصوصیات ویژگی‌های این‌گونه از حقوق است که جامعه در پدید آمدن و تولید آن‌ها تأثیر می‌گذارد، چنان‌که برخی برای همین ویژگی، آن را از حقوق عمومی بر می‌شمرند. با این همه، اگر تعارض این تنگنای زمانی (محدودیت) با قواعد فقهی ارث و وصیت برنیفتد، نپذیرفتن آن ناسازگار با پذیرش اصل حقوق معنوی نخواهد بود.

۸.۴ - گونه‌های حقوق معنوی

حقوق معنوی، چندین گونه بررسی شدنی دارد:
۱. حق تصمیم‌گیری در مورد انتشار اثر: تصمیم‌گیری برای پخش کردن نخستین اثر که حق انحصاری آن، ویژه شخص پدید آورنده است و هیچ کس، نمی‌تواند او را به این کار وا دارد.
۲. حق حرمت اثر: مهم‌ترین بخش حقّ التألیف است که مؤلف پس از تألیف کتابی، می‌تواند درباره نظریاتش دوباره‌نگری کند و حتی آن را بازسازد، زیرا پیشرفت علم و گذر زمان، مؤلف را به اصلاحات و تغییرات ناگزیر می‌کند. مؤلف، چنین حق ویژه‌ای دارد و دیگران نمی‌توانند، نظریه مؤلف را دگرگون سازند.
به گفته دیگر، این حق هم به گونه ایجابی و هم سلبی برای مؤلف می‌ماند و او می‌تواند نظریاتش را توضیح بدهد و بیفزاید و باز سازد و هم می‌تواند دیگران را از دگرگونه‌سازی آن‌ها بازدارد.
۳. حق انتساب اثر: از این حق به حق ولایت، و اُبوّت بر اثر و حق حرمت نام و عنوان پدید آورنده نیز یاد کرده‌اند.

۸.۵ - سرقت علمی

رعایت امانت علمی و درست آوردن نکته‌ها، از نخستین چشم داشت‌های پدیدآورندگان است. افزون بر آن‌که برخی از فقیهان، سرقت ادبی را حرام دانسته‌اند، رشد علم رجال در حدیث را در پرتو احترام به حق انتساب خواهیم یافت که پیشینه مسلمانان به رعایت حق انتساب را می‌نماید. عالمان شیعه نیز هنگام یادکرد از آراء و نوآوری‌های پیشینیان، از گفتن نام آنان دریغ نمی‌کنند که مع الأسف، در دیگر گردآمده‌های علوم نقلی و عقلی بسیاری رعایت نکرده‌اند، چنان‌که کتاب دیگری را به نام خود آورده‌اند.

۸.۵.۱ - آثار نگارش شده

از این دست، سرقت‌های ادبی بسیار شده و کتاب‌هایی در این باره نوشته شده است: ابانة عن سرقات المتنبی نوشته عمیدی (۴۳۳ه. ق) و الحجة فی سرقات بن حجة (۸۵۹ه. ق) و الفارق بین المصنف والسارق نوشته سیوطی (۹۱۱ه. ق).

۸.۵.۲ - گلایه نام‌آوران تاریخ

بسیاری از نام‌آوران تاریخ اسلام، از چنین آفت پوشیده‌ای نالیده‌اند. (برای نمونه: ابن ندیم، در مقدمه (فهرست) و ابن خلدون، در (مقدمه) و دراسة شرعیة لأهمّ العقود المالیة المستحدثه. ) حتی برای کسی که از کتابی نسخه بردارد، گفته‌اند: (الناسخ ماسخ) و شاعری نیز گفته است: (و کم ناسخ أضحی لمعنی مغیرا جاء بشیء لم یرده المصنف). (نسخه‌بردار مسخ کننده تألیف است چه بسیار نسخه‌برداران که معنی را تغییر دهند و چیزی را به وجود آورند که پذیرفته مصنف نیست ).

۸.۵.۳ - کلام غزالی

از غزالی در احیاء العلوم، آورده‌اند که از احمد بن حنبل پرسید: اگر در گذاری، ورقی افتاده باشد که در آن احادیث و نکته‌هایی نوشته شده، آیا آن‌که آن را می‌یابد، می‌تواند نسخه‌ای از آن را برای خود بنویسد و پس از آن به صاحبش برگرداند؟ او در پاسخ گفته است: نه، بلکه باید اجازه بگیرد، سپس از آن نسخه‌ای بنویسد.

۸.۵.۴ - کلام مؤلف الفقه

مؤلف کتاب الفقه، معنوی بودن حقّ التألیف را چنین توجیه می‌کند: (حقی که جنبه مالی و غیر مالی دارد، وقتی در مقابل مال قرار می‌گیرد، فقط حق مالی او منتقل می‌شود، اما حق غیر مالی او برای خودش باقی می‌ماند، مثل: حق تألیف که دارای دو جنبه حق مالی و اخلاقی است. وقتی مؤلف حق تألیفش را در مقابل مال می‌دهد یا هبه کند، حق اخلاقی اش برای او باقی می‌ماند، مثلاً می‌تواند از تحریف، تقلید، اضافه کردن و یا کم کردن اثرش ممانعت کند).
و حق معنوی را چنین یاد می‌کند: (حق مالی، یا مادی است یا معنوی، مثلاً: شرح لمعه برابر یک دینار است، اما اگر همراه با امضای (شیخ انصاری) باشد، صد دینار می‌ارزد و این به خاطر خاطره‌انگیز بودن آن است که یک مسئله غیر مالی است که به آن معنوی نیز گفته می‌شود).
و بر احترام گذاردن عقلا به این حق، نمونه‌ای تاریخی می‌آورد: (به همین خاطر، (امام سجاد (ع)) پیشنهاد (یزید) را بر این‌که اموال غارت شده را به پول جبران کند رد نمودند و خود آن اموال را مطالبه فرمودند… و این به این دلیل است که انسان دارای دو جنبه مادی و معنوی است و جنبه معنوی اش را مادیات ارضا نمی‌کند ).
البته چنین یادکردی از حق معنوی، تفاوت دارد با آن حق معنوی که آن را حق اخلاقی مؤلف یا حق معنوی مؤلف خواندیم، زیرا ایشان حق معنوی را قسمی از حقوق مالی می‌شمرد، در حالی که حق معنوی بحث شده در این جا، (قسیم) حق مالی است.
به گفته دیگر، حق معنوی مالی در گفتار ایشان، از گونه حقوق مالی و در برابر حقوق معنوی شمرده می‌شود و در گفتار ما، حق معنوی مؤلف از گونه حقوق مالی نیست.

۸.۶ - نتیجه بحث

حق معنوی در گفتار ما، از حقوق مربوط به شخصیت مؤلف است و آورد و بُرد شدنی با قرارداد و داد و ستد شدنی با مال نیست و حق معنوی در گفتار ایشان، داد و ستدپذیر با مال و آورد و بُرد شدنی است و آن را به دیگران، می‌شود وا گذارد. بنابر این، واگذاری انتشار اثر ادبی و هنری، حق دفاع و جلوگیری از تحریف و تقلید برای مؤلف و هنرمند، همواره به جا می‌ماند که ایشان نیز آشکارا پذیرفتند اما پسوند و پیشوند کلام ایشان، تهافت و ناسازگاری دارد.

---

از آن‌جا که اصطلاح مبانی نظری حقّ التألیف در حقوق موضوعه، با همین اصطلاح به کار برده شده در حقوق اسلامی متفاوت است، آن را در دو بخش می‌پردازیم:
حقوق‌دانان، مبانی نظری حقّ التألیف را در گونه‌هایی چند گانه برشمرده‌اند که برخی از آن‌ها را یاد می‌کنیم:

۹.۱ - حقوق کار

بنابر این نظریه، حقّ التألیف به کار مؤلف و هنرمند و پیرو حقوق کار ماهیت می‌یابد، اما هانری دبوا از جاری نشدن مقررات حقوق کار بر حق مؤلف، به دلیل رابطه خاص اثر ادبی و هنری با شخصیت پدید آورنده سخن می‌گوید؛ زیرا سرچشمه حق انحصاری مؤلف و هنرمند را کار خلاّق و ابتکاری ادبی یا هنری می‌داند که دگر از کار تولیدی کارگر متخصص است که ابداع فکری (ایجاد شکل جدید ادبی، هنری و…) را در بر نمی‌گیرد. از این رو، به نظریه پیوست حق مؤلف و هنرمند به حقوق کار، کمتر توجه شده است و این نظریه، با روش اکثر قریب به اتفاق کشورها نیز نمی‌سازد.

۹.۲ - مالکیت

کلمه مالکیت در حق مؤلف، نخستین بار در آثار ادیبان و نویسندگان پیدا شد؛ آنان از دیرباز، حق مالکیت را گونه‌ای مالکیت، همانند مالکیت بر اشیای مادی می‌دانستند. لامارتین مالکیت ادبی را (مقدس‌ترین نوع مالکیت) شمرده و برخی دیگر نیز آن را شخصی‌ترین و مشروع‌ترین گونه مالکیت گفته‌اند. نکته پوشیده و پاسخ ناگفته در این نظریه: نخست آن‌که مالکیت دائم است و حق مؤلف موقّت و هنگامه‌ای؛ و دیگر: مالکیت، حق مطلق شمرده می‌شود و اما حق مؤلف مطلق نیست و پس از انتشار اثر، کاهش می‌یابد.

۹.۳ - حق فکری

حق مؤلف و هنرمند، حق فکری‌ای باشد که ارزش اقتصادی دارد و موضوع آن، نه شیء مادی که در واقع، مانند مالکیت کلاسیک اثر فکری انسان باشد. آن گاه مانند مالکیت، استناد مطلق می‌پذیرد، هر چند بر خلاف مالکیت کلاسیک، موضوع آن غیر مادی خواهد بود.

۹.۴ - حقوق طبیعی

در قرن هیجدهم در انگلستان، این اندیشه پیدا شد که آیا حقی طبیعی و از حقوق فطری است، یا خیر؟ در این دوره، همگان حق مؤلف را از حقوق طبیعی و گونه‌ای مالکیت می‌دانستند.
با نگاه به همه نظریات گفته شده و پوشیدگی‌های پاسخ ناگفته آن‌ها، چنین بر می‌گیریم، حق مؤلف، همواره در هیچ‌یک از تقسیمات موجود حقوق رم نمی‌گنجد. بنابر این، این قسم را در تقسیمات حقوق، جداگانه بر می‌شمریم و حقوق را به حقوق عینی، دینی و فکری، تقسیم می‌کنیم. البته امروزه، حقوق دانان برآن‌اند که حق مؤلف را به گونه‌ای مالکیت نزدیک کنند، هر چند آن را پیرو تمامی احکام مالکیت نمی‌دانند.

---

فقیهان و حقوق‌دانان مسلمان، چندین مبنای نظری را برای حقّ التألیف برشمرده‌اند که ویژگی آن‌ها، یگانگی در گونه‌ای تئوری برای مال یا حق مالی شناختن حقّ التألیف است. با وجود ارتباط غیر مستقیم این بخش با ادله موافقان برای اهمیتی که دارد، آن را در این فصل یاد می‌کنیم:

۱۰.۱ - علم فعلی نه انفعالی

مبنای این نظریه، بر تقسیم علم حصولی انسان به انفعالی و فعلی گفته شده در فلسفه است.
آن گاه که پدید آورنده، از خارج تأثیر نپذیرد، علم او را فعلی گویند، مانند: علم مکتشف به اکتشاف، یا علم پدید آورنده شیوه‌ای مدیریت به ابتکار خود و یا علم مخترع به اختراع خود که فرد، چیزی را با خلاّقیت فکری خود پدید آورد؛ اما به آگاهی افراد اجرا کننده اختراع یا تئوری دیگران، علم انفعالی گویند.
در تولید کالا، نقش افرادی که علم فعلی داشته‌اند، اساسی و اصلی است و برای همین، عقل هر کس را مالک کار خود می‌داند، چنان که قرآن مجید فرموده است: (لیس للإنسان إلا ما سعی).
عقل عملی نیز چنین حکم می‌کند، اما باید دانست که افزون بر کار فیزیکی، تلاش فکری و اندیشه‌ای نیز مصداق کار است چنان‌که از دگر بودن نظریات فقهی، حقوقی، اصولی، عرفانی و کلامی امروزی با نظریات پیشینیان در می‌یابیم.

۱۰.۲ - ارزش افزوده

۱۰.۲.۱ - استاد مطهری

(برخی از محققان، عنوان (ارزش = کار) را برای تئوری استاد برگزیده‌اند که ناخواسته چنین می‌نماید که ایشان ارزش برابر کار را پذیرفته است. در حالی که ایشان، این نظریه را نپذیرفته و برای همین، عنوان (ارزش افزوده) را بر گزیده‌ایم). شهید مطهری، نظریه مارکسیستی ارزش برابر کار را این چنین نمی‌پذیرد:
(در این نظریه (ارزش = کار) به جنبه‌هایی که انسان با یک قدرت معنوی، یعنی با ابتکار و به واسطه هوش و استعداد و ذوق آن را بهتر و عالی‌تر ایجاد می‌کند، توجه نشده است. اگر همه کارها از قبیل عملگی بود، مطلب از همین قرار بود، کارهای به اصطلاح ساده همین طور است، اما کارهای عالی و انسانی این طور نیست. آیا ارزش تألیفات نقاشی‌ها، خطاطی‌ها، منبت کاری‌ها، خاتم کاری‌ها، کاشی سازی‌ها بستگی به مقدار کاری دارد که صرف آن‌ها شده است؟)

۱۰.۲.۲ - فقهاء

فقیهان نیز از این ارزش افزوده، سخن گفته‌اند؛ آیة الله خوئی، اضافه مال و مالک آن را عرضی ثانوی می‌داند، چنان که در تبدیل درخت به تخت یا خاک به کوزه و گیاه به حصیر، صورت تخت، کوزه، لباس و حصیر، به تحقق ارزش افزوده می‌انجامد که مالیتی به جز اصل آن‌ها دارد.
فقیه دیگری نیز این تئوری را می‌پذیرد و حقّ التألیف را نتیجه کار مؤلف و مملوک ذاتی او می‌شمرد، چنان که در تألیف سپرده شده به ناشر، دو گونه مال وجود دارد: مال متصدّی نشر و دیگر مال مؤلف که بر ارزش مواد به کار رفته افزوده است، پس در نتیجه کار هر دو شریک‌اند.

۱۰.۲.۳ - حقوق‌دانان

گفتنی است که فقیهان و اقتصاددانان در بیان تئوری ارزش افزوده یک‌سان سخن گفته‌اند:
موضوع ارزش کار فکری و‌ به طور کلی، ارزش دانش فنی و چگونگی تحول ارزشی آن در قلمرو اقتصاد سیاسی، بر می‌گردد به مقوله ارزش افزوده تئوری. ارزش افزوده، به طور خلاصه می‌گوید: اگر یک قطعه آهن به ارزش الف، فرضاً به یک کوزه تبدیل شود با ارزش ب، اختلاف ارزش الف و ب ارزش افزوده محسوب می‌شود که ثمره کاری است که روی قطعه فلز انجام شده است. بنیاد این تئوری از یک طرف، بر اساس نظریه نیوتن بود و از طرف دیگر، همین بنیاد در تئوری ارزش افزوده مارکس هم مطرح شد و مشکل بزرگ این تئوری این بود که اگر کارگری کوزه را تبدیل به یک قطعه آهن بکند، چرا ارزش آن منفی می‌شود؟ پاسخی وجود نداشت بعدها که تئوری سیبرینتیک و تئوری‌های دیگر عنوان شد، این نتیجه حاصل شد که در انرژی کارگر دانشی نهفته است؛ آن دانشی است که باعث ارزش افزوده می‌شود و در حالت عکس دانشی به کار گرفته نمی‌شود.

۱۰.۳ - منفعت

۱۰.۳.۱ - معانی

منفعت یا نفع، چنین معنی می‌شود:
الف. معنای منفعت در برابر چهار اصطلاح: عینی، دینی، حق مالی و انتفاع بیش‌تر سخن از نفع عین (غیر از پول نقد) است، مانند: نفع خانه، باغ و ماشین که به اجاره داده می‌شود؛
ب. نفع پول (یا ربح پول) که بیش‌تر به کلمه پول اضافه می‌شود؛
ج. نفع مال، بیشتر اسم معنی است و از امور جسمانی شمرده نمی‌شود، اما گاهی پاره‌ای از امور جسمانی را هم نفع می‌گویند، مانند: میوه درخت و پشم گوسفند.

۱۰.۳.۲ - معنای نخست

برخی از فقیهان منفعت به معنای نخست را، زیربنای تئوری حقّ التألیف می‌دانند که قسمی از حقوق مالی شمرده می‌شود و در برابر چهار قسم دیگر: عین، انتفاع، عمل و ملک آن یملک است.
این تئوری، آن‌گاه پذیرفتنی خواهد بود که کار مؤلّف را مال و تملّک‌پذیر بدانیم، زیرا استیفای منفعت (برداشت سود)، زمانی برای مؤلّف مباح می‌شود که پس‌تر از قرارداد یا عمل حقوقی ملکیت‌آور باشد. در این جا که پیش‌تر قراردادی نداریم، تنها عمل حقوقی مالکیت‌آور می‌ماند که چیزی جز کار و تلاش فکری مؤلّف نیست و منفعت اعیان و ثمرات آن‌ها، معیار قیمت‌گذاری برای آن‌ها می‌شود. اهمیت هیچ چیز، به اندازه آفریده‌های فکری نیست؛ ا بتکارات علمی و آفریده‌های فکری بهره‌بری از دیگر اعیان را روان می‌کند و اگر جز این باشد به قهقرا و زندگی انسان بدوی بازگشته‌ایم، چون اعیان همان اعیان است و زمین همان و… و آن‌چه تفاوت بر می‌انگیزد، (فکر) است که تدابیر گوناگون و تمدن‌های مختلف را به وجود می‌آورد و انسانی را از انسان دیگر، برتری می‌بخشد.
بنابر فرموده پیامبر: (اللهم ارزقنی علماً نافعاً)؛ خدایا به من علمی نافع عطا فرما!
و نیز: (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقةً جاریة وعلم ینتفع به و ولد صالح یدعو له)؛ وقتی فرزند آدم می‌میرد، همه اعمالش قطع می‌گردد، جز سه چیز: کار نیکی که نفع آن به مردم برسد، علم ‌که به مردم سود رساند و فرزند صالحی که برای پدرش دعا نماید.
علم مصدر انتفاع است و حتی پس از مرگ عالم، وی از عمل صالحش بهره بر می‌دارد: پس علم، منبع منافع شرعی خواهد بود.

۱۰.۳.۳ - بیع منفعت

فقها نیز بیع منفعت را جایز شمرده‌اند، برای نمونه: آخوند خراسانی درباره مال دانستن کار شخص آزاد می‌فرماید: (لا إشکال فی أنه من الاموال، بداهة ان حاله (ای حال عمل الحر) حال عمل العبد فی کونه مما یرغب فیه ویبذل بازائه المال)؛ بی تردید کار انسان آزاد مال شمرده می‌شود و همانند کار عبد مورد رغبت و خواست قرار می‌گیرد و در برابر آن پول می‌پردازند.
هر چند آخوند درباره عمل حرام چنین گفته، اما به بیانی عمل نیز از موارد و مصادیق منفعت است و خود مال شمرده می‌شود، بی این‌که در منفعت گنجانده شود.
امام خمینی نیز چنین نظریه‌ای دارد: (ثم إن العمل الحر سواء کان کسوباً أم لا، ضرورة أنّ خیاطة الثوب أو حفر النهر مال یبذل بإزاء الثمن و لیس المال إلا ما یکون مورداً لرغبة العقلا و طلبهم و معه یبذلون بازائه الثمن)؛ ناگزیر کار شخص آزاد، کاسب یا دیگر، که لباس می‌دوزد و نهر حفر می‌کند، مالی است که در برابر آن ثمن می‌پردازند و مال چیزی نیست جز آن‌چه مورد میل و رغبت و خواست عقلا قرار می‌گیرد و در برابرش ثمن می‌پردازند.
از این سخن نیز چنین بر می‌آید: هر عمل انسان آزادی، چه کاسب باشد یا بی کار، منفعت شمرده می‌شود، زیرا خیاطی لباس یا حفر نهر مال شمرده می‌شود و در برابر آن، پول (ثمن) می‌گیرند. ایشان مال را چیزی می‌داند که عقلا آن را برای داشتن پسند می‌کنند و در برابر آن ثمن می‌پردازند. ایشان، پس از عمل فکری برشمردن حقّ التألیف، حقّ التألیف آن را مال می‌خواند، زیرا بنابر ملاک ایشان، عقلا حقّ التألیف را رغبت می‌کنند و در برابر آن پول می‌پردازند.

۱۰.۳.۴ - مالیت عمل و منفعت

چندین فقیه، عمل و منفعت را مال شمرده‌اند؛ چنان که سید مرتضی در بحث مهر زوجه، نکته‌ای را می‌آورد که آن را از مفردات (ویژگی‌های) شیعه می‌داند: (… قول الإمامیة أن یجوز أن یکون المهر تعلیم شیء من القرآن و الشافعی یوافق ذلک و باقی الفقها یخالفون فیه).
این در صورتی است که در مهر زن بگوییم: اصل مال بودن مهر است و مهر قرار دادن (آموزش قرآن کریم) تنها از باب تبرّک نیست، بلکه مصداقی است برای صداق واقع شدن (عمل انسان)؛ همان‌طور که شیخ طوسی (ره) در (خلاف) می‌فرمایند: (یجوز أن یکون منافع الحر مهراً، مثل: تعلیم آیة او شعر مباح او نباء، او خیاطة ثوب و غیر ذلک و مما له اجرة، دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم).
شیخ، افزون بر آشکار یاد کردن از مهر شدن عمل و کار انسان، دلیل این حکم را اجماع علمای شیعه و روایات بر می‌شمرد. ایشان در جای دیگر، در باب غصب منافع، می‌فرماید: (المنافع تضمن بالغصب کالاعیان).
برخی از فقیهان، آشکارا حقّ التألیف را جزئی از منفعت دانسته‌اند.

۱۰.۳.۵ - چکیده

حقّ التألیف بنابر تئوری منفعت که از شایع‌ترین، پذیرفته‌ترین و کم‌نقص‌ترین تئوری‌هاست و به جز قدمای حنفیه، دیگر فرقه‌های اسلامی و فقیهان اهل بیت (ع) آن را پذیرفته‌اند بی‌تردید مال، تملّک‌پذیر و داد و ستد شدنی با مال خواهد بود و از آن جهت که کار و منفعت انسان آزاد است، باید حمایت شود.
ناگفته نماند: حقوق‌دانان مسلمان، به استناد فقه اسلامی که مال را در تنگنای شرایطی، چون حقوق رم نمی‌نهد، نه تنها عنوان منفعت را بر حقّ التألیف بر می‌گزینند که برخی از ایشان، حق مؤلّف را عینی و اصلی و مستقل از مالکیت بر می‌شمرند. (البته کلمات ایشان در این باره مضطرب است).
و در پایان، یادآور می‌شویم: هر چند مال شناختن حقّ التألیف، ملازمه‌ای عرفی با مشروعیت آن دارد و عرف فقها نیز بیش‌تر چنین بر می‌تاباند، اما میان آن دو ملازمه عقلی وجود ندارد، زیرا گاه در برخی از معاملات عرفی، عرف چیزی را مال می‌شمرد، اما شرع مالیت آن را نمی‌پذیرد.

---

آن‌چه در این بخش برخواهیم رسید: دیدگاه موافقان و مخالفان حقّ التألیف و دلایل آنان، میزان مشروعیت و به گفته‌ای دیگر: محدودیت‌های زمانی و مکانی حقّ التألیف.
یادآورد این نکته ضروری می‌نماید: مستحدثه بودن موضوع، به ویژه در حوزه فقه شیعه، به کلی و مختصر بودن مباحث انجامیده است. البته فقیهان اهل سنّت، پیش‌تر موضوع را دریافته‌اند و کتاب‌های جدا و گسترده‌ای در این باره نوشته‌اند. آن‌چه در فصل‌های پیشین آوردیم، زمینه این فصل را فراهم می‌آورد و چگونگی داوری و بررسی آراء و دلایل موافقان و مخالفان حقّ التألیف را بر می‌نماید.

---

۱۲.۱ - ناسازگای با قاعده تسلیط

اولین دلیل، ناسازگاری حقّ التألیف با قاعده (تسلیط) می‌باشد.

۱۲.۱.۱ - دلیل امام خمینی

حضرت امام خمینی (ره) حقّ التألیف را مشروع نمی‌داند و می‌فرماید: (ما یسمّی عند بعض بحق الطبع لیس حقاً شرعیاً، فلا یجوز سلب تسلط الناس علی أموالهم بلا تعاقد و تشارط، فمجرد طبع کتاب و التسجیل فیه، بأنّ حقّ الطبع و التقلید محفوظة لصاحبه لا یوجب شیئاً و لا یعدّ قراراً مع غیره، فجاز لغیره الطبع و التقلید، و لا یجوز لاحد منعه عن ذلک)؛ آن‌چه برخی به آن حق طبع گویند،حق شرعی نیست. پس بازداشتن مردم از تسلط بر اموالشان بدون عقد و شرط خاصی جواز ندارد. بنابر این، صرف نشر کتاب و ثبت این مطلب که (حق چاپ و تقلید برای صاحب اثر محفوظ است) هیچ‌گونه حقی برای او ایجاد نمی‌کند و پیمانی با دیگران شمرده نمی‌شود. در نتیجه، دیگران می‌توانند آن را چاپ کنند و از آن تقلید نمایند و هیچ‌کس، او را از این کار نمی‌تواند باز دارد.
آشکار گفته ایشان، ناشرعی بودن حقّ التألیف است و دلیل بر آن: عدم جواز سلب تسلط بی شرط و عقد مردم بر اموالشان. آن‌گاه که کسی، کتابی می‌خرد، مالک آن می‌شود. او می‌تواند هرگونه تصرفی به حکم قاعده تسلیط بکند، مانند: انتشار و تقلید از آن، و اگر او را از برخی تصرفات بی هیچ قرارداد و پیمانی باز دارند، خلاف قاعده تسلیط خواهد بود.

۱۲.۱.۲ - تفسیر دلیل امام

برخی از محققان، برای بیان فرمایش امام، دلایل دیگری را فراهم آورده‌اند: (حق تألیف و اختراع را فتوای ایشان (امام خمینی) نفی می‌کند. ما از نظر منطق فطری هم، می‌توانیم دنبال کنیم. واقعاً این سؤال مطرح است که اگر کسی اختراع کرد حق انحصار هم دارد؟ … از نظر منطق فطری در مالکیت دلیل فطری بر نفی استفاده از دیگران در این حد نداریم…).
و به گفته یکی دیگر از محققان که مستندات احکام و آرای فقهی امام را در تحریر الوسیله شرح کرده است: دلیلی بر ثبوت این حق از جانب شارع نداریم و نیز مسئله از موضوعات ارتکازی عقلا نیست تا شارع آن را امضا کند، زیرا عقلا با ارتکازشان این مسئله را تأیید نمی‌کنند که ناشر تنها به دلیل چاپ کتاب، افزون بر کتاب بیرونی که موجود است و ملک او شمرده می‌شود، حقی دیگر داشته باشد؛ چنان‌که عقلا، بازداشتن مردم را از حق تقلید و اقتباس نمی‌پذیرند، زیرا انسان بنابر خلقت و فطرتش، در تمام ‌اشیا، اعمال، اختراعات و صناعاتش تقلید می‌کند. عقلا، تقلید از صنایع و استفاده از ثمرات فکری و اعمال گذشتگان را هرگز تصرف در حقوق مردم نمی‌شمرند تا برای این تصرفات ناگزیر از اجازه ایشان شوند. چاپ کتاب نیز از این سیره عقلایی جدا نیست.
محقق نام‌برده، در توضیح نادرستی بازداشتن دیگران از تقلید و طبع کتاب می‌گوید: از آن‌جا که چنین بازداشتنی، برای مردم مزاحمت است و سیطره آنان را بر نفس و مالشان نادیده می‌گیرد، عقد و شرطی نیز در کار نیست تا عمومات وفای به عهد، عقد و شرط آن را در بر گیرد. ثبت عبارت: (حق طبع محفوظ) حق را نمی‌تواند پدید آورد و مصداق عقد و شرط نیست.

۱۲.۱.۳ - نقد دلیل

قاعده تسلیط را که یکی از دلایل استناد شده بر نظریه بالاست، جداگانه کالبدشکافی و بررسی خواهیم کرد، اما توجیهات شارحان تأمل کردنی است: آیا انتشار، تقلید و تحریف تألیفات و تصنیفات دیگران و برخوردن مؤلّفان، مصنفان و هنرمندان به ضررهای مادی و معنوی و نادیده انگاشتن تلاش‌های فکری و علمی آنان با روی‌کرد و استناد به منطق فطری، سازگار با منطق است؟ چنان‌که گفتیم: حقّ التألیف، از دو حق مادی و معنوی برآمده است. آیا ایشان حق تألیف غیر شرعی و ناسازگار با منطق فطری را ناسازگار با حق مادی مؤلّف می‌دانند که از این راه نتواند امرار معاش کند یا آن را ناسازگار با حقوق معنوی او بر می‌شمرند تا بنابر آن، دیگری بتواند کتاب مؤلّف را منتشر کند و سود مادی ببرد و…؟
دومین نگاه تفسیری به نظریه امام (نامشروع بودن حق تألیف) جمله‌هایی چند داشت:
عدم ثبوت شرعی، ارتکاز عقلا بر عدم رعایت حق تألیف و استوار بودن خلقت و فطرت، بر تقلید و اقتباس در تمامی اشیا، اعمال، اختراعات و صناعات. به راستی، آیا برای اثبات شرعی بودن حق تألیف عدم اثبات مانع شرعی بسنده نیست؟ به چه دلیل، بنابر گفته شما نیافتن حکم شرعی بر جواز مسئله‌ای، جایز نبودن آن مسئله را بر می‌تاباند؟ آیا حکم به حرمت و عدم جواز، دلیل نمی‌خواهد؟ از سوی دیگر، عقلا نیز به رعایت حق تألیف ارتکاز کرده‌اند چنان‌که بعد خواهد آمد. دیگر گفته ایشان (تقلید در اعمال، اختراعات، اکتشافات و… بر پایه فطرت و خلقت) نیز ناپذیرفتنی است، زیرا تقلید و اقتباس کلیت ندارد و در همه علوم و موارد ممدوح و مرسوم نیست، چون اگر خلقت و فطرت بر مبنای تقلید و اقتباس باشد، نوآوری، ابتکار و پیشرفت علوم و صنعت پدید نمی‌آمد. خلاقیت، ابتکار و نوآوری غیر از اقتباس و تقلید است. اگر در حق تألیف، تنها اقتباس و تقلید باشد، به آن حق اختراع، تألیف و تصنیف گفته نمی‌شود و هرگز چنین حقی موضوعیت پیدا نمی‌کند.
مؤلّف، مصنف یا مخترع، از آثار و تجربه‌های گذشتگان بهره می‌برد، اما تنها موادی را از آنان می‌گیرد و خود با نوآوری خویش، روح تازه‌ای را در آن می‌دمد و تألیف یا اختراع تازه‌ای می‌آفریند.
هر کسی به گونه‌ای تکوینی، پس از مالک بودن فکر و قوا و اعضای جوارحش، مالک حرکات و افعال صناعی، زراعی و به دست آورده‌ها و پس از آن، اسباب مملّک (در ملک درآورنده) خود است. زراعت و حیازت و اسباب مملک دیگر در مرحله دوم می‌باشد. و در پی آن قهراً آن‌گاه ناگزیر آن‌چه را ساخته، کاشته و احیا کرده نیز مالک می‌شود.
بیان اعتبار ملکیت نسبت میان تولید کننده و تولیدات: تولیدات و فراورده‌ها، از حرکات و افعال شخصی پدید می‌آید و کسی آن‌ها را دارا می‌شود، پس تصرف بی اذن او غصب حق دیگری خواهد بود. با پذیرفتن ملک‌پذیر بودن ثمرات کار، درخواهیم یافت که کار فکری نیز همانند کار (یدی) و اعضا و جوارحی ملک خواهد بود، بی آن‌که هیچ گونه ویژگی دیگری برای حمایت از کار (یدی) باشد. چگونه منفعت، انتفاع و حتی ما فی الذمه، ملکیت بپذیرد، اما ثمرات فکری، نوآوری‌ها و اختراع‌ها از مفهوم ملکیت بیرون باشد، با این‌که تعریف ملک این‌گونه از حقوق را نیز در بر می‌گیرد؟

۱۲.۲ - ناسازگاری با رسالت علم

ناسازگاری حقّ التألیف، با رسالت و قداست علم دلیل دیگر در مسأله می‌باشد.

۱۲.۲.۱ - تبیین دلیل

دکتر احمد الحجی الکردی، اعتبار این حق را سبب حصر و حبس اثر علمی مؤلّف و کتمان علم بر می‌شمرد که قرآن کریم آن را نهی فرموده است: (إن الذین یکتمون ما أنزلنا من البینات و الهدی…).
نیز بنابر روایتی از سنن ترمذی یکی از جوامع روایی اهل سنت، پیامبر (ص) فرمود: (من سئل عن علم ثم کتمه الجم یوم القیامة بلجام من نار)؛ اگر از کسی علمی را بپرسند و آن را بپوشاند، در روز قیامت لجامی از آتش به دهان او زده می‌شود. عجلونی، وعید را بر کسانی می‌داند که کتاب‌هایش را حبس می‌کند تا دیگران بهره نبرند.
از سوی دیگر، بنابر باور نویسنده یاد شده، علم وسیله تقرب و طاعت است و مانند تجارت و صناعت نیست تا اجرت گرفتن برای آن جایز باشد. برای همین، عالمان بایستی بی هیچ چشم داشتی، علم را بیاموزند و بیاموزانند و مردمان نیز بایست نیازهای او را برآورند.

۱۲.۱.۳ - نقد دلیل

تفسیر آیه یاد شده و عالم فاسد را کتمان کننده علم برشمردن و نیز روایت منقول از پیامبر اکرم (ص)، در منابع تفسیری شیعی نیز آمده است، اما با وجود این، هرگز بحث کتمان علم ارتباطی با شرعی نبودن حقّ التألیف ندارد، زیرا: نخست آن‌که نه تنها به رسمیت شناختن حق تألیف، کتمان علم نیست بلکه به رونق علم می‌انجامد و مؤلّف را به انتشار اثر بر می‌انگیزاند؛
دو دیگر: حتی با ناشرعی بودن حق تألیف، کسی نمی‌تواند مؤلّف را به انتشار اثر وا دارد. به گفته دیگر، هیچ الزام فقهی و قانونی، برای انتشار تألیف مؤلّف وجود ندارد؛
سه دیگر: شناسایی حق تألیف در حق حبس مؤلّف خلاصه نمی‌شود بلکه هدف اصلی شناسایی حقّ التألیف دفاع از حقوق مادی و معنوی مؤلّف است.
چهار دیگر: از تفسیر آیه و ظاهر حدیث شریف چنین برداشت می‌شود که آیه، عالمانی را نهی فرموده که به قصد گمراهی مردم و تحریف حقایق، آیات و بیّنات را کتمان می‌کنند و بر مؤلّف سر باز زننده از انتشار تألیفش برای برداشت به منافع مادی و معنوی از آن تألیف دلالت نمی‌کند، زیرا سوء نیت و عنصر معنوی کتمان حرام، در حق حبس مؤلّف وجود ندارد. به گفته علامه طباطبایی، آیه بر عالمان فاسد و مفسد دلالت می‌کند. همچنین حقّ التألیف، با قصد قربت و اطاعت نیز می‌سازد، زیرا فقیهان گرفتن اجرت را برای کارهای مستحب، درست می‌دانند. دیگر آن‌که، نبود قصد قربت و اطاعت در تألیف یا تصنیف، به بطلان و تحریم تألیف نمی‌انجامد بلکه تنها سبب کم شدن ثواب می‌شود، چنان که اگر همه کارهای زندگی، مانند تلاش برای کسب معاش، با قصد قربت باشد، به فزونی ثواب آن می‌انجامد و نبود قصد قربت در آن‌ها، تنها ثواب را کم می‌کند.

۱۲.۳ - حق محض

دلیل دیگر، حق محض بودن حق مؤلّف است.

۱۲.۳.۱ - معنای حق محض

حق محض یا حق مجرد اصطلاحی است که در کتب فقهای اهل سنت آمده است. آنان حق را اعتباری در دو قسم بر می‌شمرند:
حق مجرد و حق غیر مجرد، حق مجرد حقی است که محل آن حساً درک کردنی نیست و با اسقاط آن با صلح و ابراء، محل آن از بین نمی‌رود، مانند: حق شفعه،حق دین و حق خیار و اما حق غیر مجرد حقی است که با اسقاط محل آن از بین می‌رود، مانند حق قصاص، حق استمتاع به زوجه دکتر وهبة الزحیلی معتقد است: شرع حقوق مجرد را برای دفع ضرر از پیروانش قرار داده، مانند: حق شفعه و حقّ التألیف و ثبت و طبع و… یعنی حقوق مجرده‌اند که نخست با تلاش مؤلف ثابت می‌شود و اصولاً با هزینه او این حق برای او در کتابش ثابت می‌شود که بر اساس آن می‌تواند با مال تعویض کند، بویژه که عرف عامی در تمام بلاد مشاهده می‌شود که می‌تواند نص و قیاس را تخصیص بزند و….

۱۲.۲.۱ - تبیین دلیل

دکتر الحجی، حق مؤلّف را حق محض می‌داند، همانند: حق شفعه. حق محض، داد و ستد شدنی با مال نیست. سنجیدن حق تألیف با حق شفعه، قیاس مع الفارق است، زیرا شارع حق شفعه را برای دور نگاه داشتن شفیع از ضرر نهاده و داد و ستد شدنی با مال نیست، اما حق تألیف هرگز مؤلّف را از ضرر به دور نمی‌دارد و تنها برای تلاش فکری و بدنی اوست و با مال داد و ستد می‌شود.

۱۲.۴ - ساخته نظام سرمایه‌داری

برخی حقّ التألیف را ساخته نظام اقتصادی سرمایه‌داری می‌داند و آن را دلیل بر نفی آن می‌آورند.

۱۲.۴.۱ - بیان دکتر ابوزید

دکتر ابوزید، از دیگر مخالفان حقّ التألیف، در توجیه مخالفت خود می‌نویسد:
جایز نیست مؤلّف یا مخترع، دیگران را از نشر آن منع کند، زیرا منع از کار مباح به دو سبب امکان‌پذیر است: اولاً: تصرف در ملک غیر باشد؛ ثانیاً: موجب ضرر فردی یا جمعی باشد که در ما نحن فیه هیچ‌یک موجود نیست، زیرا ناشر یا صنعت‌گرا، در ملک دیگری تصرف نمی‌کند بلکه هزینه چاپ و صحافی و اجرت نشر را از جیب خود می‌پردازد و نسخه‌ای را که از روی آن نشر می‌کند، در ملک خود او بوده و او خود خریده است. گذشته از آن، حق تصنیف، اصولاً مال نیست و صلاحیت ملک کسی شدن را ندارد بلکه تنها حکومت‌ها می‌توانند اشیای زیادی را که قابلیت حق واقع شدن را ندارند، حق بگزینند و حقّ التألیف نیز چنین است. دیگر این‌که اقدام ناشر، هیچ‌کس دیگر مانند مصنف را از نشر اثرش باز نمی‌دارد تا اضرار به او را بازدارد و تنها مصنف یا مبتکر را از کسب سود سرشار محروم می‌سازد. به گفته دیگر، انتشار سبب عدم النفع یا تقلیل نفع است نه موجب ضرر، چون قلّت سود و ایجاد ضرر تفاوت آشکاری دارد. سرخسی در مبسوط می‌گوید: جایز نیست کسی سبب ضرر به کس دیگر شود، ولی تقلیل سود جایز است. پس اگر در بازار محل کسب و کار افزایش یابد، این افزایش دکان، موجب کسر سود تاجران پیشین سابق است و هیچ‌کس نمی‌گوید که به تاجران دیگر ضرر رسیده است. برای همین، هیچ توجیه عقلی و نقلی بر منع و حجر مردم از کار و کسب در بازار وجود ندارد.
از سوی دیگر، شاید به رسمیت شناختن حقّ التألیف یا حق ابتکار و منع دیگران از نشر و طبع آن، برای مؤلّف و مبتکر سود فوق‌العاده‌ای به بار آورد و دیگران از این سود بی بهره مانند و به مردم ضرر رسد؛ چنین ضرری موجب می‌شود که او را باز داریم، نه مردم را، زیرا شرع نفع شخصی را که به اضرار به عموم مردم انجامد، مباح نمی‌شناسد. در این باره است، روایات عبدالله بن عباس از پیامبر (ص) که مردم را از (تلقی رکبان) و برخی معاملات دیگر مانند: معاملات شهری با بادیه نشین، منع می‌فرمود….
سبب اضطراب و نگرانی فقیر و غنی، در دوران معاصر، حکومت‌های سرمایه‌داری‌اند که بر شاهرگ‌های اقتصادی که شرع آن‌ها را مباح دانسته، چنبره زده‌اند و آن‌ها را در انحصار خویش درآورده‌اند و مردم را به پرداخت مالیات وا می‌دارند. برای نمونه، منابع غنی دریایی، جنگل‌ها و آب را که خداوند برای بشر آفریده، در تنگه خود می‌گیرند؛ سخن از حقّ التألیف نیز برای سیاست انحصاری آن‌هاست. بنابر این، حق نشر برای مصنف نمی‌ماند بلکه باید هر تاجری فرصت کند تا از آن بهره برد. این نظام اقتصادی، فارغ از انحصارات و محدودیت‌ها، اقتصاد سالمی ‌خواهد داشت که امنیت جامعه را نیز فراهم می‌آورد.

۱۲.۱.۳ - نقد دلیل

استدلال ایشان بر نفی مشروعیت حق تألیف، بخش‌های چند گانه‌ای دارد که ادعای نفی مالیت را که پایه کلام بیش‌تر مخالفان حق تألیف است، در ضمن بیان ادله موافقان، برخواهیم رسید.
درباره پند در ضررنرسانی تجاوز به حق تألیف و این‌که تجاوز، تنها سبب نرسیدن نفع می‌شود گفتنی است:
نادیده گرفتن زحمات طاقت فرسای مؤلّفان و نیز هزینه‌های مادی تألیف، بسیار دور از انصاف و عدالت می‌نماید. همچنین بر پایه قواعد فقهی که عمل انسان را مال می‌شمرد، نادیده انگاشتن حق تألیف تجاوز به مال شمرده می‌شود و عمومات دلالت کننده به احترام گذاشتن بر مال مسلمان، آن‌ها را در بر می‌گیرد. بنابر این، احترام نگذاشتن به حقّ التألیف، مصداق آشکار ضرررسانی به دیگران است.
و اما دیگر پندار ایشان، بر سر درآوردن حقّ التألیف از انحصارطلبی‌های دولت‌های سرمایه‌داری نیز پذیرفتنی نیست، زیرا حقّ التألیف برای مردمی است که در جامعه زندگی می‌کنند و برای تربیت، ترقی و پیشرفت جامعه می‌کوشند. مؤلّفان، مخترعان و هنرمندان نیز باید نیازهایشان برآورده شود تا امکان ادامه تحقیق و ابتکار بیابند. پس ناگزیر باید حق آنان، محترم شمرده شود، البته شاید برخی، تألیفات و اختراعات را در راه سود به کار برند که حکومت اسلامی می‌تواند مداخله کند و برای دفاع از حق جامعه، حقوق مؤلّف و مخترع را در تنگنا بگذارد، ولی نپذیرفتن حقّ التألیف درست نیست.

۱۲.۵ - نبود امضای شرعی

امضای شرعی نشدن حقّ التألیف یکی دیگر از ادله مخالفان حق التألیف است.
برخی از فقیهان، مانند آیة الله سید کاظم حائری و آیة الله صافی گلپایگانی معتقدند که حقّ التألیف با احکام اسلامی، ناهمخوان است. به گفته دیگر، هیچ دلیل شرعی بر مشروعیت آن دلالت نمی‌کند. آیة الله حائری، دلیل‌های موافقان حقّ التألیف را جداگانه بررسیده و پاسخ گفته و در آخر، نتیجه می‌گیرد که دلیل قانع کننده‌ای بر مشروعیت حقّ التألیف وجود ندارد.

۱۲.۵.۱ - بیان صافی گلپایگانی

آیة الله صافی گلپایگانی، در پاسخ به پرسشی، آن را به گونه‌ای گسترده، پرداخته است:
(حق طبع، حق تألیف و حق اختراع را به مفهومی که در قوانین موضوعه جدید از آن تعریف شده و آثاری که بر آن مترتب می‌نمایند، حقیر نتوانسته ام با احکام و نظامات اسلامی تطبیق نمایم. و از عقود و معاملات هم نیست که بتوانیم بگوییم.
هر چند در عصر شارع مقدس عنوان نمی‌شده است، به اعتبار این‌که عقد است و معامله است، با ملاحظه شرایطی که در صحت عقد و معامله معتبر است، مشمول اطلاقات یا عموم بعضی ادله مثل (اوفوا بالعقود) است.
و اگر گفته شود: این هم حقی است که عرف زمان ما آن را اعتبار می‌کند. نظیر: (حق التحجیر) یا (حق السبق) که چون شارع از آن ردع نکرده است، از عدم ردع او استکشاف امضا می‌نماییم و معتبر است، جواب این است که عدم ردع نسبت به حقوقی که در عصور متأخره از عصر شارع مقدس و ائمه طاهرین (ع)، عرفاً یا برحسب قوانین موضوعه مستحدث می‌شود، نمی‌شود به اطلاق یا عموم آن تمسک نمود. بلی، در ارتباط با اقتباس از اختراع یا تألیف یا تجدید طبع کتاب یا تقلید از آثار هنری مشروعه، اگر متوقف بر تصرف در مال غیر باشد، بدون اذن صاحب مال جایز نیست. اما بر حرمت نفس اقتباس و تقلید از ابتکار دیگران، دلیلی وجود ندارد.
و می‌توان گفت که فرق است بین وجود منشأ انتزاع یک حق در عصر شارع و عدم اعتبار آن در عصر آن حضرت و بین وجود منشأ انتزاع و اعتبار حق در عصور متأخره که گفته شود: در مَثَل اول که منشأ انتزاع در عصر شارع بوده و اعتبار حق نمی‌شده و معامله عدم حق می‌شده است، فعلاً همان حکم به عدم اعتبار حق جاری است، مثل: حق ابتکار و اختراع و حق تألیف. یا این‌که در زمان شارع مقدس (ع) هم تألیف و اختراع و ابتکار بوده است، اما برای مؤلّف و مبتکر و مخترع و محقق حقی اعتبار نمی‌شده و شارع هم اعتبار نفرموده است و به عبارة اخری، بنابر عدم اعتبار بوده ولو به این معنی که چون مورد التفات و توجه نبوده است، آثار مترتب بر آن مشروعیت نداشته، شارع هم با عدم تشریع این حق روش عرف را امضا فرموده است. و در مثل دوم از حقوقی که هم منشأ انتزاع آن و هم اعتبار آن حقوق مستحدث باشد، اگر چنان باشد که معتبر نشمردن آن‌ها با اعتبار حقوقی که شرعاً ثابت است در تهافت و تناقض باشد، به این معنی که عرف الغای خصوصیت بین آن‌ها بنماید و از دلیل اعتبار شرعی آن‌ها اعتبار این حقوق را نیز استظهار نماید، حکم به اعتبار و مشروعیت آن‌ها می‌شود، ولی پیدا کردن چنین موردی بسیار نادر است و شاید نایاب باشد. و لذا در هر دو صورت نمی‌توان اعتبار این حقوق را شرعاً ثابت دانست…
بناء علی کل ما ذکر، مشروعیت حقوق مذکوره را ثابت نمی‌دانیم و هر چند ترتب برخی از آثاری که بر این حقوق مترتب می‌گردد، به طور شرط ضمن عقد امکان‌پذیر است، اما مقاصد مهمی را که ارباب دعوای این حقوق دارند، با شرط نمی‌توان تأمین کرد.

۱۲.۵.۲ - بیان دکتر گرجی

دکتر گرجی، دلیل مخالفت برخی از فقیهان را چنین یاد می‌کند: علت این‌که فقهای سابق و بعضی از فقهای معاصر حقوق معنوی را نپذیرفته‌اند، این است که آن‌ها مدعی هستند این حق از جانب شارع امضا نشده است. به عبارت دیگر، این از طرف شارع شناسایی نشده است و لو به تقریر. فقها می‌گویند: شارع مقدس مسائلی را که عرف خاص بر آن قرار می‌گذارد، اگر امضا کرد معتبر است، حقوق مادی هم از طرف او امضا شده و ادله (اوفوا بالعقود)، (المؤمنون، عند شروطهم)، (أحل الله البیع) و (الصلح جایز) اگر به مادیّات تعلق بگیرد، معتبر است. از طرف دیگر، نه به دلالت التزام و نه به دلالت تضمن، و نه مطابقی هیچ‌گونه ادله‌ای در دسترس قرار نمی‌گیرد تا به واسطه آن بتوان گفت: شارع، حق معنوی را امضا کرده است. حتی اگر در فرضی که از عموم آیه (أوفوا بالعقود) استفاده شود و عموم آن را در صحت قرارداد فروش حق معنوی مورد استناد قرار دهیم، استناد صحیحی نخواهد بود، زیرا این حالت ناظر به موردی است که من نمی‌دانم این عقدی که با شما منعقد نموده‌ام، در نظر شارع عقد است یا نه؟ این شک و تردید، همان شبهه مصداقیه است و روشن است که تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست.

۱۲.۱.۳ - نقد دلیل

ادله موافقان، بنابر این استدلال اشکال دارد و در نتیجه، حق تألیف نامشروع خواهد بود.
البته این فقیهان، در پایان رسمیت شناختن حقّ التألیف را به مصالح عمومی بر می‌گردانند و حاکم شرع و ولی فقیه را شایسته تصمیم‌گیری در شرعی بودن حقّ التألیف می‌شناسند.

---

۱۳.۱ - عمومات

برگرفته شدن حقّ التألیف از عمومات یکی از ادله موافقان است.

۱۳.۱.۱ - اثبات مالیت حق التألیف

محققان، برای اثبات شرعیت حقّ التألیف، بیشتر در اثبات مال و مملوک بودن حقّ التألیف برآمده‌اند؛ چنان‌که در این تحقیق نیز تعریف، اقسام و عناصر مال برشمرده شد. اثبات مالیت حقّ التألیف، راه را برای مشروع دانستن آن هموار می‌سازد، زیرا آن‌گاه عموماتی درباره احترام به مال مسلمان، آن را در بر خواهند گرفت.
چنان‌که گذشت: مال از نظر اصطلاحی تفاوت چندانی با مال لغوی و عرفی ندارد و گذشته از آن، ملک و مال در فقه، افزون بر اعیان، بر حقوق، منافع و اعمال نیز اطلاق می‌شود. البته فقیهان، در این‌که حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار را مال عینی اصلی یا گونه‌ای مالکیت یا منفعت و یا حق بدانند، همانند نبوده‌اند، اما این نکته ماهیت فراوانی دارد که حقّ التألیف را هر کدام از عنوان‌های بالا بدانیم. عنوان مال بر حقّ التألیف، بی شک درست است، زیرا ملاک‌هایی که در حقوق اسلام (فقه امامیه و بیش‌تر فرقه‌های اسلامی) برای مال برشمرده‌اند (تقویم‌پذیری به پول، یا گستره عرفی در جامعه و فعلی بودن این قابلیت‌ها) عین و منافع و حتی حقّ التألیف را در بر می‌گیرد.

۱۳.۱.۲ - استدلال امام خمینی

حضرت امام خمینی (ره) نیز که حقّ التألیف را نامشروع دانسته‌اند، مال بودن حقّ التألیف را در ضمن پذیرفته‌اند، چنان‌که ایشان مدعای خود را با نبوی مشهور (الناس مسلطون علی أموالهم) اثبات می‌کنند و حقّ التألیف را مال می‌شمرند تا استدلال به آن نبوی درست باشد.
بیان استدلال به نبوی: اگر تألیف مال نباشد، چرا معامله آن پذیرفته شود، در حالی که مالیت شرط درستی معاملات است؟ و اگر مال باشد، مالیت از وقت رسیدن به دست مشتری به وجود نمی‌آید و از نخست بوده است. آن‌گاه اگر از نخست مالیت ثابت شده باشد، ناگزیر عمومات احترام‌گذاری به مال، مانند: حدیث نبوی آن را در بر می‌گیرد.
گذشته از این، ایشان همچون فقیهان دیگر، منفعت، انتفاع و حقوق مالی و… را مال می‌دانند، چنان‌که پیش‌تر آوردیم.

۱۳.۱.۳ - مالکیت حق

با گستراندن مفهوم مالکیت، می‌توان حق را نیز گونه‌ای مالکیت شمرد، به ویژه در حقوق اسلام و ایران که مفهوم مالکیت، تنگنای مالکیت در حقوق رم را ندارد.
فقه شیعه و اهل سنت، مگر پیشینیان حنفیه، مالکیت را در معنایی گسترده‌تر از مالکیت عینی، منفعت و انتفاع و (ملک أن یملک) (مانند مالکیت صاحب خانه بر خانه و مالکیت مستأجر بر ملک استیجاری و حق موقوف علیه و حق ورثه بر نپذیرفتن وصیت زاید بر ثلث) می‌دانند. گستره مالکیت در قانون مدنی نیز فراتر از عین و منفعت است. (بنابر ماده ۴۶۶ قانون مدنی: اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر، مالک منافع مستأجره می‌شود).

۱۳.۱.۴ - عمومات مورد استدلال

پس همه عمومات درباره احترام مال و کار مسلمان، حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار را نیز در بر خواهد گرفت؛ قواعد و عموماتی مانند:
(عمل المسلم محترم)؛ (الناس مسلطون علی أموالهم)؛ (لا یحل مال امرءٍ مسلم إلا بطیب نفسه)؛ (لا یجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیر الإ باذنه)؛ (لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض)؛ (حرمة ماله (أی مسلم) کحرمة دمه)؛ (لاضرر و لاضرار)؛ (المؤمنون عند شروطهم)؛ (أوفوا بالعقود)؛ (أحل الله البیع) و (الصلح جائز بین المسلمین).

---

اکنون برخی از قواعد فقهی را که بر دلالت آن‌ها خدشه کرده‌اند؛ بر می‌رسیم:

۱۴.۱ - قاعده تسلیط

این قاعده، از نبوی مشهور (الناس مسلطون علی اموالهم) ستانده شده و موافقان و مخالفان حقّ التألیف نیز بدان استناد کرده‌اند.

۱۴.۱.۱ - استناد مخالفان به نبوی

مشتری پس از خرید اثر مالک آن می‌شود و هرگونه حقی، حتی انتشار آن را می‌یابد، زیرا مؤلّف سلطه تکوینی بر نفس اعمال و افکارش دارد، نه نتایج آن‌که به گونه کتاب یا اثر هنری در می‌آید. مؤلّف کتاب یا اثر هنری، همانند بنّایی که خانه‌ای را ساخته، بر بنا سلطه تکوینی ندارد بلکه سلطه وی بنابر اعتبار و ارتکاز عقلاست که اعتبار ندارد. بنابراین، کتاب و اثر مستقل از وجود مؤلّف، به دست هر که رسد، ملک او خواهد شد.

۱۴.۱.۲ - استناد موافقان به نبوی

نخست آن‌که قاعده تسلیط، نفی کننده مالیت و حق مالی بودن حقّ التألیف نیست و پس از ثابت شدن مالیت حقّ التألیف، این قاعده نیز سازگار با آن خواهد شد؛
دو دیگر: سنجیدن حقّ التألیف با حقوق عینی (حق صاحب خانه بر خانه) قیاس مع الفارق است، زیرا سلطه بر خانه، اعتباری بوده و رابطه‌اش با خانه، پس از واگذاری و فروش آن قطع می‌شود، اما در واگذاری اثر در حقّ التألیف، رابطه مؤلّف و تألیف به جا می‌ماند و همواره مؤلّف، حتی پس از انتشار اثر و فروش آن حق دارد که نظریاتش را تغییر و توضیح دهد و یا بر شبهات وارد شده بر آن پاسخ گوید. بنابر این، تسلط انسان در حقّ التألیف، پیش از انتشار و پس از آن، سلطه تکوینی است و به دلیل وجود سلطه تکوینی، دیگران را از بی اذن منتشر کردن کتاب مؤلّف باز می‌دارند. سلطه خریدار بر کتاب و اثر، بنابر مالکیت اعتباری وی است که تنها می‌تواند از آن استفاده شخصی کند، نه آن‌که با انتشار تألیف در پی سودجویی برآید. به گفته دیگر، مالکیت خریدار، به معارضه نداشتن با سلطه تکوینی مؤلّف، مقیّد و مشروط می‌شود و تحریف، اقتباس و تقلید، بی یادکرد از نام مؤلّف و صاحب اثر و نیز انتشار به قصد سودجویی، نادیده انگاشتن سلطه مؤلّف بر تألیف و اثرش خواهد بود.
سه دیگر: اگر بپذیریم که قاعده تسلیط به سود مخالفان حقّ التألیف است، برای جلوگیری از ضرر دیدن مؤلّف و جبران آن خسارت، به قاعده (لاضرر) دست می‌یازیم که در تعارض با قاعده تسلیط، حاکم بر آن است. حتی اگر قاعده لاضرر حاکم نباشد، در تعارض دو قاعده سند و دلالت قاعده لاضرر معتبرتر است. به گفته برخی از محققان، قاعده تسلیط برساخته از خبری ضعیف بوده که به جز در بحارالانوار، در جوامع دیگر حدیثی وجود ندارد و با عمل اصحاب نیز جبران شدنی نیست؛ دلالت آن نیز تنها محجور نبودن مالک را بیان می‌کند.
به گفته دیگر، دلالت اجمالی بر جواز تصرف است، اما نه جواز هرگونه از تصرف.

۱۴.۱.۳ - بیان استاد مطهری

شهید مطهری در پیوست بحث ارزش، به رغم فقیهانی که قاعده تسلیط را برای نفی مشروعیت حقّ التألیف به کار برده‌اند، می‌فرماید: (…امتیاز کتاب تعلق دارد به مؤلّف. مالک کاغذ و قلم حق دارد از روی نسخه ملکی خود برای مطالعه خود نسخه‌ای استنساخ کند، اما حق ندارد با کاغذ و مرکب و حروف چاپی و ماشین خود هزار نسخه از روی نسخه خود چاپ کند و به فروش برساند. در قدیم که چاپ نبود، حقّ التألیف نبود، ولی ماشین این حق را ایجاد کرده است. این حق را اجتماع اعتبار می‌کند).
ایشان در پی این نکته، حقّ التألیف را با حق اختراع مانند بر می‌شمرند و از مشروعیت حق اختراع و حق تألیف یک‌سان یاد می‌کنند، با این تفاوت که: (کتاب مولّد نیست ولی ماشین مولّد است و کار ایجاد می‌کند و خود به خود مبدأ ثروت است و مشابه طبیعت است…).
گویا برآورد ایشان از این سنجش، با دیدگاه گذشته شان: زیر عنوان ارزش افزوده، سازگار نیست. در پی بحث بالا می‌فرمایند: (… علی هذا، مخترع ماشین، تنها محصول کار نمی‌فروشد، او خالق چیزی است که آن چیز خالق کار است و خالق ارزشی است؛ به دست او چنین چیزی جاری شده است. لهذا نمی‌تواند آن چیز مملوک شخصی باشد و مبادله شود، در عین این‌که به مخترع باید پاداش داده شود، می‌توان گفت حقّ التألیف نیز پاداشی است، نه مال که مثل مال‌های دیگر مبادله شود).

۱۴.۱.۴ - بررسی کلام مطهری

این برداشت مرحوم مطهری، برخاسته از تفکرشان درباره کار است، زیرا کار را منشأ مالکیت می‌شمارند نه مالیت: (مالیت و ارزش، اصلاً و ابداً دائر مدار کار نمی‌باشد).
و در تکمیل و تعدیل این نظریه می‌فرماید: (کار تنها عامل افزایش ارزش نمی‌تواند باشد، زیرا سلیقه ابتکار به خصوص در کارهای هنری عامل عمده ارزش است، نه مقدار انرژی مصرف شده).
گویا ایشان حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار را گونه‌ای (حق مالی) می‌دانند که با اعتبار جامعه پدید آمده است و شرعی دانستن آن، هیچ مفسده‌ای ندارد، بر خلاف نامشروع دانستن آن‌که به ظلم و اجحاف به مؤلّف و مخترع می‌انجامد. ایشان مالکیت‌آور بودن کار و مال بودن آن را دو گانه می‌دانند و بر خلاف نظریه مشهور فقیهان، برای مال تعریف مضیقی می‌کنند و هر چند منفعت را مبادله‌پذیر با مال می‌داند، خود آن را مال نمی‌شمارند. پاداش دانستن حقّ التألیف با مبانی ایشان سازگاری ندارد، زیرا رفع ظلم و اجحاف بر مؤلّف و حمایت از حق او را، با پاداش دانستن حقّ التألیف نمی‌توان گرد آورد؛ نخست آن‌که همواره پاداش دادن، همراه با لطف و منت پاداش دهنده است. به گفته دیگر، پاداش گونه‌ای منت‌گذاری را در بر دارد؛
دو دیگر: پاداش ضمانت اجرایی ندارد و اگر ناشر، به مؤلّف پاداش نپردازد چگونه او را به پرداخت، می‌شود وا داشت؟ آیا این موضوع را در دادگاه می‌توان بررسید؟
ناگزیر پاداش دانستن حقّ التألیف، نه با موازین حقوقی می‌خواند و نه با مبانی خود شهید مطهری. پس بنابر بهترین برآوردی که از همه دیدگاه‌های ایشان در نظریه (ارزش افزوده) و بحث (ارزش) می‌توان برداشت، حقّ التألیف گونه‌ای حق مالی است که عرف، عقلا و شارع مقدس آن را محترم می‌شمرند و مبادله‌پذیر با مال است.
همچنین ایشان، استناد مخالفان حقّ التألیف را به قاعده تسلیط نمی‌پذیرد و هرچند بهره‌بری خریدار کتاب را برای مطالعه و استنساخ متفرقه، جایز می‌شمرند، اما چاپ و تکثیر آن را مجاز نمی‌دانند.

۱۴.۲ - اصالة الصحة

۱۴.۲.۱ - بررسی اصل

برخی از حقوق‌دانان، برای اثبات شرعیت حقّ التألیف و دیگر حقوق مستحدثه، اصالة الصحة را برگرفته‌اند؛ در پندار ایشان، از این اصل برای اثبات هر حق مستحدثه‌ای می‌توان بهره گرفت. این برداشت با مشکلات فراوانی رویاروی است که بیش‌تر به اختلاف فقیهان در گستره کاربرد این اصل بر می‌گردد؛ برخی آن را در معاملات و عقود، تنها پس از احراز شرایط اساسی عرفی و شرعی معاملات اجرا شدنی می‌دانند و برخی دیگر، برای اجرای این اصل به احراز شرایط عرفی معامله و عقد بسنده می‌کنند و در موارد شک در احراز شرایط شرعی، اصل صحت را جاری می‌دانند. فقیهانی بزرگ، مانند: شیخ انصاری، به استناد به سیره عقلا و اختلال نظام در نبود آن، به این نظریه می‌گرایند.
کاشف الغطا در تحریر المجله، نظریه دوم را برگزیده و اصل صحت را در شبهه حکمیه و موضوعیه کارساز می‌شمرد و برای دانستن صحت عقد مغارسه یا مسابقه‌ای که عرف قدیم یا جدید، بدان می‌گراییدند و اکنون امضای شرعی آن روشن نیست، بنابر اصل صحت و به دلیل عموم فرمایش خداوند: (أوفوا بالعقود) درستی و صحت آن را بر می‌گزیند و می‌افزاید: (و لعل هذا الاصل یرجع إلی أصل أوسع منه و هو أصالة الصحة فی عمل المسلم بل فی عمل العقلا فإنّ الاصل فی کل عاقل ان لایرتکب العمل الفاسد و هذا الأصل مع أنه اصل عقلائی قد أیّدته الشریعة الاسلامیة بالأحادیث الکثیرة المتضمنة لمثل: احمل أخاک علی أحسن الوجوه ولا تظن به الاّ خیراً) و یویّده سیرة المسلمین المستمرة فإنهم لایُفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم فی بیعه و شرائه و اجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء کانت مع مسلم أو غیره بل یبنون علی صحتها و یرتبون آثار الصحة علیها اجمع إلا فی مقام الخصومات فرجع الأمر هناک الایمان و البینات. فهذا أصل واسع نافع یجری حتی فی العبادات و الطاعات فضلاً عن العقود و المعاملات و هو القاعدة السابعة: أصالة حمل المسلم علی الصحیح بل العاقل مطلقا).

۱۴.۲.۲ - بارگشت به اصل دیگر

شاید این اصل (اصل صحت معاملات)، به اصل گسترده‌تری، چون اصل صحت عمل مسلمان، و بلکه تمام عقلا برگردد. اصل عقلایی درباره هر عاقلی فاسد نبودن اعمال اوست. شارع مقدس نیز آن را با احادیث فراوان که این اصل را در بر دارد، تأیید می‌فرماید؛ مانند این حدیث: (کارهای برادر مؤمنت را به بهترین صورت حمل کن و به او جز گمان نیک مبر) و این مسئله را سیره پیاپی مسلمانان نیز تأیید می‌کند که آنان معمولاً از معاملاتی که مسلمان انجام می‌دهد، مانند: خرید و فروش، اجازه، نکاح، طلاق و… تفاوتی میان مسلمان یا غیر مسلمان نمی‌گذارند و تفحص نمی‌کنند بلکه بنا را بر صحت می‌گذارند و آثار صحت را بر آن بار می‌کنند، مگر در مقام خصومت‌ها که کار به قسم و بینه، سر می‌رسد. بنابر مفاد قاعده هفتم، این اصل گسترده و مفید، حتی در عبادات و طاعات نیز جاری می‌گردد، چه رسد به عقود و معاملات: اصل، حمل بر صحت عمل هر مسلمان بلکه هر عاقلی است.
بر این اساس، برای اثبات شرعیت معاملات مستحدثه، چون حقّ التألیف می‌توان به اصل صحت دست یازید، زیرا شارع بنای عقلایی را که آن را معتبر می‌شناسد، تأیید می‌کند، چون مبنای این اصل عقلایی، غیر عاقلانه نبودن کار عاقلان است و هر جا که در عاقلانه یا غیر عاقلانه بودن کاری شک کنیم، به این اصل تمسک می‌کنیم و عقلایی بودن آن را نتیجه می‌گیریم. از سوی دیگر، سیره مستمره مسلمانان نیز بر مبنای عمل بدین اصل بوده است.

۱۴.۲.۳ - شرایط اجرای اصل

عدم امکان تمسک به این اصل تا زمانی که شرایط اساسی عرفی و شرعی معاملات احراز نشود، برگرفته شده از آرای محقق ثانی در جامع المقاصد است. بنابر این، پیش از اثبات شرعی بودن معاملات مستحدثه، بر اعتبار آن‌ها از این اصل نمی‌توان بهره گرفت که البته امروزه این نظر در میان فقیهان، پیروان بیشتری دارد.
گفتنی است که محقق ثانی، نظر اول را و شیخ انصاری و آل کاشف الغطا نظر دوم را پذیرفته‌اند. پس برگزیدن این اصل، برای اثبات شرعیت مسائل مستحدثه، (ناشی از عدم آشنایی با موازین فقهی) نیست، چنان‌که برخی از محققان فرموده‌اند.

۱۴.۳ - الغنم بالغرم

از آن‌جا که عواقب و مسئولیت تألیف و تصنیف بر عهده مؤلّف و مصنّف است، بر اساس این قاعده نیز عوائد و منافع تألیف و تصنیف نیز به آنان می‌رسد، نه به ناشر و شخص ثالثی که هیچ مسئولیتی درباره ایرادات و شبهات تألیف ندارند؛ تا جایی که بررسیده‌ایم، این قاعده را هم در منابع اهل سنت و هم در کتب پیروان اهل بیت (ع) یافته‌ایم، اما هیچ‌کدام از آنان را ندیدیم که برای اثبات حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار، به آن استناد کنند. بنابر گفته دکتر شبیر، چون مؤلّف، مسئول نوشته و گفتارش است، برابر با آیات شریفه و روایات و نیز بر اساس قاعده (الغنم بالغرم) و (الخراج بالضمان) اگر تألیف سودی داشته باشد، برای اوست.
برخورداری از نعمت و تحمل ضرر رابطه‌ای دو سویه دارد، یعنی برخورداری در برابر تحمل ضرر است و تحمل ضرر هم در برابر نعمت و (الخراج بالضمان) نیز چنین معنی می‌شود که در برابر ضامن شدن کسی، وی از منافع آن نیز برخوردار خواهد بود. بدین سبب که رابطه آن دو سویه است و در نتیجه، فرق نمی‌کند که (الغنم) نخست باشد، یا (الغرم). برای همین، این قاعده در فقه شیعه، زیر عنوان (من له الغنم، فعلیه الغرم) آمده است.

۱۴.۴ - قاعده لاضرر

با تخصصی شدن کارها در روزگار کنونی، بیشتر افراد تنها در یک رشته می‌توانند صاحب تخصص و نظر شوند و مؤلّف نیز باید سالیان تحصیل و تحقیق کند تا امری پذیرفتنی به جا بگذارد. بنابر این، به رسمیت نشناختن حقوق مؤلّف، ناگزیر ضرر بزرگی بر وی خواهد بود و امرار معاش او با مشکل جدّی رویاروی خواهد شد و در پایان، به رکود علم و هنر خواهد انجامید. چنین آسیبی افزون بر مؤلّف، بر جامعه نیز خواهد بود که ناساز با مبانی اسلام است. با این بیان، فرضیه (عدم النفع) برای حقّ التألیف، باطل می‌گردد. بنابر این، انتقال یا سرقت ادبی یک اثر، دزدی مادی و معنوی است، زیرا افزون بر تحقق تصرف در مال دیگری و مسئولیت و ضمانت حقوقی، دیگری اضرار معنوی نیز می‌بیند. انتحال (سرقت) ادبی بدترین نوع ستم فرهنگی و علمی به جامعه است، زیرا فرد عامی با انتحال زحمات فکری، تحقیقی، علمی، فنی، هنری، ادبی و… دانشمندان و تحریف آن‌ها، در جای عالمان و دانشمندان می‌نشیند که این تزویر و خیانت به ساحت دانش و دانشمندان جامعه خواهد بود.
(این نکته نیز در این زمینه یاد کردنی است که رئیس پیشین قوه قضائیه در نامه‌ای به وزیر ارشاد اسلامی چنین می‌نویسد: … ملاحظه می‌فرمایید که کسانی حتی افراد کم سواد و بی اطلاع با تهیه یک نسخه از اصل با گرفتن زیراکس، فتوکپی، نوار، عکس و چاپ و تکثیر آن، حاصل زحمات آن دانشمند و محقق و نویسنده و هنرمند را به یغما برده و میلیون‌ها تومان از آن استفاده می‌کنند و گاهی حتی دیناری هم به تهیه کننده داده نمی‌شود که ظلم روشن و شخصی است… . ).

۱۴.۴.۱ - مستند قاعده

مستند این قاعده روایت مشهور نبوی است که فقیهان، در دلالت و میزان اثر و لوازم آن، گسترده سخن گفته‌اند.

۱۴.۴.۲ - جریان قاعده

به هر حال، این قاعده، بنابر (حکومت) پیش‌تر از تمام قواعد معارض دیگر است. به گفته فقیهان، عنوان ثانوی بودن ادله حرمت اضرار سبب می‌شود که بر ادله عنوان اولی جواز سلطنت پیشی بگیرد. بنابر این قاعده، دولت اسلامی باید با حمایت از حقّ التألیف، از اضرار به مؤلّفان و مصنفان جلوگیری کند و البته مؤلّف نیز حق دارد که به هر وسیله ممکن، دفع ضرر از خود کند. دکتر زحیلی می‌گوید: (برنامه نویسان نرم افزارهای کامپیوتری، می‌توانند با وسایل قانونی یا با قرار دادن قفل و ویروس‌های مخرب در برنامه‌ها که هنگام سرقت و کپی‌برداری به کامپیوتر حمله کند، دفع ضرر از خود کنند، زیرا ضرر در شریعت اسلامی، مرفوع یا مدفوع است، چنان‌که پیامبر (ص) فرموده: (لاضرر و لاضرار).
بر این اساس، هر کس بی نگاه‌داشت حقوق مؤلّف، از تألیف، تصنیف، اثر هنری و برنامه‌های کامپیوتری سوء استفاده کند، باید خسارات و ضررهای رسیده به صاحب اثر را به عهده گیرد.
در این باره، معاصران از فقیهان اهل سنت و شیعه ضمان مالی را پذیرفته‌اند (در این باره به فتوای آورده شده از بهجت بنگرید: پرسش: آیا کسی به صورت غیر قانونی و بدون اجازه مؤلف CD قفل آن را می‌شکند و از آن رایت می‌کند و به این وسیله خسارت به سازنده برنامه مذکور وارد می‌آورد، آیا مسئول جبران خسارات می‌باشد یا خیر؟ پاسخ: اگر شرط عدم کپی شده یا مبنیاً علیه است، تکلیفاً جایز نیست و چون سبب اضرار به فروشنده است، ضامن آن ضرر است. ) و طبیعی است که قواعد مربوط به احترام مال و ضمان‌آور بودن استفاده نامشروع از مال دیگران نیز شامل آن می‌گردد.
از دیگر عمومات (اتلاف) و (تسبیب) است که به تبع فقه در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی هم آمده است. (قانون مدنی بحث اتلاف و تسبیب و قانون مجازات اسلامی، کتاب قصاص و دیات، زیر عنوان تسبیب در جنایت).
از سوی دیگر، این قاعده اختیارات و امتیازات مؤلف، مصنف و هنرمند را نیز در تنگنا می‌پیچد و چنان‌که به دلیل دفع ضرر از مؤلف، همه باید حقّ او را به رسمیت بشناسند، مؤلف نیز به پاس‌داشت حقوق جامعه، نباید تألیف و تصنیف خویش را وسیله اجحاف و زیاده‌طلبی بگزیند؛ به ویژه اگر جامعه به آن تألیف نیاز فراوان داشته باشد. اجحاف بر مردم حرام است و عقوبت دارد و البته اگر مؤلف چنین ظلمی را بر جامعه روا دارد، دولت باید با مداخله خود از حقوق جامعه حمایت کند و آن را به گونه‌ای عادلانه تقویم و عرضه سازد؛ چنان که در احتکار طعام در سال قحطی، کسی نمی‌تواند آن را بیش از قیمت عرفی بفروشد.
پیش نیز آوردیم که مالیت حقّ التألیف همچنان که ثابت عرفی است، ثبوت شرعی آن نیز هیچ محذوری ندارد، زیرا سیره عقلا و به گفته برخی از محققان: حکم عقل، بر مال دانستن حقوق معنوی و حقّ التألیف استوار است. البته دلالت سیره عقلا بر مشروعیت آن، پذیرفته برخی از فقیهان نیست. اکنون این دومین دلیل موافقان حقّ التألیف را با نگاه داشت مخالفان بر می‌رسیم.

۱۴.۵ - سیره عقلا

سیره عقلا در شرعی دانستن یا عدم مشروعیت حقّ التألیف، معرکه آرای موافقان و مخالفان شده است.

۱۴.۵.۱ - استدلال موافقان

بیشتر فقیهانی که حقّ التألیف را مشروع می‌شمرند، سیره عقلا و نظر عرف را پیش می‌کشند؛ البته با این پیش زمینه که فقیهان، موضوعات احکام را از جامعه بر می‌گیرند و عرف را در تشخیص مصادیق و موضوعات شایسته می‌دانند و امروزه، عرف عقلا نیز حقّ التألیف را مال می‌پذیرد و با آن داد و ستد می‌کند. این سیره ناپذیرفته شرع نیست و از عدم اثبات ردع و به کمک اصل عملی، برائت، حلیت و اباحه، می‌توان آن را اثبات کرد. آقای فاضل لنکرانی می‌فرماید: (… به نظر قاصر می‌رسد حقوقی را که از نظر عقلا حق شناخته می‌شود و آثاری بر آن مترتب می‌کنند تا دلیل شرعی بر نفی حق بودن آن‌ها قائم نشود، نمی‌توان آن‌ها را نفی کرد و از ترتیب آثار آن‌ها جلوگیری نمود).
بنابر این، تا زمانی که حرمت و عدم مشروعیت حقّ التألیف با دلایل مستند برنتابد، اصل بر حلیت، اباحه و طهارت اشیا خواهد بود. به گفته دیگر، حتی اگر دلیلی بر اثبات مشروعیت حقّ التألیف نباشد، همین سیره عقلا بس است تا مشروعیت آن را اثبات کند؛ البته تا آن‌گاه که بر نفی مشروعیت نیز دلیل نباشد.
آقای مرعشی شوشتری نیز می‌فرماید: (مالیت و ارزش اشیا از اعتبارات عقلایی است و تحدیدی از ناحیه شارع مقدس اسلام وجود ندارد. بنابر این، در مسئله فوق حقوق مذکوره، شرعاً معتبر و لازم الرعایه هستند).
آقای مکارم شیرازی پس از بیان این‌که حق طبع، تألیف و اختراع و مانند آن، حق شرعی و قانونی است و از نظر اسلام محترم شمرده شده، تأکید می‌کند که اهمیت مالکیت‌های فکری، کمتر از مالکیت‌های عینی نیست و می‌افزاید: (دلیل‌ها در این قسمت، این است که ما همواره موضوعات را از عرف می‌گیریم و احکام را از شرع، مثلاً: وقتی می‌گوییم: قمار حرام است، حکم تحریم از قرآن و احادیث اسلامی گرفته شده است، امّا موضوع قمار چیست؟ بسته به تشخیص عرف است … در مورد مالکیت‌های فکری نیز همین‌گونه است؛ اسلام می‌گوید: ظلم و ستم و تجاوز به حق دیگران حرام است این حکم از اسلام گرفته شده است، امّا موضوعش، یعنی: ظلم و ستم و تجاوز به حق، موضوعی است که از عرف گرفته می‌شود و امروز، تقریباً همه عقلای دنیا، این مسئله را به عنوان یک حق شناخته و سلب آن را ظلم می‌دانند…).
به نظر ایشان، موضوع را تنها عقلا می‌توانند بر گزینند. بنابر این، حقّ التألیف موضوعی است که عقلا آن را مصداق حق بر می‌شمرند تا آن گاه حکم کلی شرع: حرمت تعدی به حق دیگران بر آن سازگار افتد. آقای سبحانی در این باره می‌فرماید: (هر نوع عملی که در نظر عرف و عقلا منشأ حقوق باشد، رعایت آن لازم و تجاوز به آن مصداق ظلم است و شرعاً حرام می‌باشد).

۱۴.۵.۲ - عقلا بما هم عقلا

فراتر از این می‌توان گفت: سیره عقلا در نزد فقیهان، همان حکم عقلا (بما هم عقلا) ست که آن را حکم عقل گویند و از مباحث مستقلات عقلیه در اصول فقه است، نه سیره عقلایی که برای اعتبار آن نیاز به کشف امضای شارع باشد، زیرا در این صورت، با سامان گرفتن حکم عقل، صغرای قیاس به وجود می‌آید و کبری آن هم می‌شود: (ما حکم به العقل حکم به الشرع).
آقای موسوی بجنوردی از این مطلب چنین یاد می‌کند: (امروزه، در تمام جوامع عقلایی و نظام‌های حقیقی دنیا، این مسئله جزو حقوقی است که از برای آن ارزش قائل هستند و مختص به ذی حق است، به طوری که کسی غیر از او، حق استفاده از این حق را ندارد، مگر با اجازه او مثل این‌که کسی حق او را بخرد و در مقابل پولی به او بدهد و الاّ کسی از این حق بدون اجازه ذی حق استفاده کند، هم کار خلاف و ناپسندی انجام داده است و هم مسئله جزایی برای او مطرح می‌شود).
ایشان در پی بیان این پرسش، آیا شرع مقدس هم این حق را پذیرفته است؟ در جواب می‌افزاید: (اگر مقصود از پذیرفتن شرع مقدس، خود شخص رسول الله (ص) است که این مسئله را امضا کرده باشند، این امر در زمان آن بزرگواران مرسوم نبوده است که حالا ما بیاییم مطرح کنیم: آیا این حقوق را امضا کرده‌اند یا نه؟ بلکه این یک مسئله حقوقی است که موضوع آن جدید است، تنها چیزی که ما می‌دانیم آن است که (عقلا بما هم عقلا) در تمام جوامع، اعمّ از جوامع اسلامی، مسیحی، یهودی و زردتشتی (جوامع الهی و غیر الهی) متفقاً برای حق طبع، حق انتشار، حق اختراع، و سایر حقوق مشابه، ارزش قائل هستند و این مسئله را مختص به ذی حق می‌دانند).
آن‌گاه ایشان، این مسئله را به حکم عقلی پیوند می‌زند که آن را (آراء محموده و تأدیبات صلاحیه) می‌نامند و بخشی از مشهورات است و آن را در برابر ضروریات می‌نهند: ( حسن و قبح عقلی که عدلیه به آن قائل است، حسن و قبحی است که از آراء محموده و تأدیبات صلاحیه باشد که آراء عقلاء بما هم عقلا بر آن متفقند).
ایشان در توضیح این نکته می‌افزاید: (ما می‌بینیم (عقلا بماهم عقلا) نسبت به یک سری مسائل (باید) می‌گویند و به یک سری مسائل (نباید) می‌گویند. یا نسبت به مسائلی می‌گویند: (سزاوار است موجود شود) و مسائلی را می‌گویند: سزاوار است موجود نشود. این بایدها و نبایدها را که از عقلا بما هم عقلا یا قطع نظر از مکاتب، مذاهب، ادیان، عواطف، عادات، و رسوم و انفعالات و عموم عوارض جانبی می‌بینیم، جزء آرا ء محموده و مؤدای عقل عملی هستند و بنابر قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشرع) هرگاه حکم عقل به تحقیق (عقلا بما هم عقلا) وارد شده، شارع مقدس نیز همان را می‌گوید و تخطی نمی‌کند).
ایشان این تطابق آرای عقلا را نیز مستند به هماهنگی فطرت خداداد عقلا بر می‌شمرد، زیرا سرشت انسان‌ها بیزار از ظلم و خواهان عدل است و در پایان چنین نتیجه می‌گیرد که شارع مقدّس، این حق را می‌پذیرد و حتی بدان اعتبار نیز بخشیده است.
آقای مکارم شیرازی نیز از این شیوه استدلال، کوتاه چنین یاد می‌کند: (…امروز، تقریباً همه عقلای دنیا، این مسئله را به عنوان یک حق شناخته و سلب آن را ظلم می‌دانند).

۱۴.۵.۳ - اسناد بین المللی

در تأیید نکته‌های گفته شده، دو سند بین المللی را می‌توان یاد آورد که دستاورد فکری بشر امروز برای بنای زندگی اجتماعی و آرمانی است. انسان قرن بیستم، دو جنگ جهانی را از سر گذرانده بود که به این نتیجه رسید: برای آن‌که بشر بار دیگر گرفتار جنگ نشود، باید عدالت را پیشه کند.
اعلامیه جهانی حقوق بشر، منشور عدالت‌جویی بشر است، از شعار تا عمل راه درازی را باید پیمود و این اعلامیه نیز نقص‌ها و کاستی‌هایی دارد و همه آن پذیرفتنی نیست، اما تنها سند بین المللی است که چنین پذیرفته همگان شده است؛ بنابر ماده ۲۷ آن:
۱. هر کس حق دارد آزادانه در زندگی فرهنگی اجتماعی شرکت کند، از فنون و هنرها متمتع گردد و در پیشرفت علمی و فواید آن سهیم باشد.
۲. هر کس حق دارد از حمایت منافع معنوی و مادی آثار علمی یا هنری خود برخوردار شود.
بنابر ماده شانزده اعلامیه جهانی حقوق بشر در اسلام نیز: (هر انسانی، حق بهره‌برداری از نتایج فعالیت‌های علمی و ادبی و هنری و کسبی خود را داراست و نیز هر انسانی، حق دارد از مصالح معنوی و اعتباری و مالی خود که از فعالیتش ناشی می‌شود حمایت کند؛ مشروط به این‌که آن فعالیت مخالف شرع نباشد).
علامه جعفری (ره)، در پیوست این ماده یاد می‌کند: (این شرط صلاح خود انسان تولید کننده و جامعه هر دو را منظور می‌دارد، یعنی نباید انسان اشیایی را تولید کند که به ضرر جامعه باشد، مانند: تألیف کتاب‌های ضد اخلاقی انسانی و توهین به مقدسات و یا چیزهایی تولید کند که برای بهداشت مردم جامعه مضر باشد، مانند: مواد مخدر و وسایل قمار و غیر ذلک).
ایشان پس از آوردن ماده ۲۷ اعلامیه جهانی و مقایسه آن با ماده شانزده اعلامیه جهانی حقوق بشر در اسلام می‌فرمایند: (حقّ بهره‌برداری از نتایج فعالیت‌های علمی و ادبی و هنری و کسبی از حقوق مسلّم انسان‌ها در هر دو نظام حقوقی است).

۱۴.۵.۴ - نقد مخالفان

با این همه ارتکاز عقلایی مذکور بر اعتبار حقوق معنوی از جمله حقّ التألیف مورد انکار بعضی از فقها قرار گرفته است.
آقای حایری می‌فرمایند: (ایرادی بر استدلال مذکور به ذهن می‌آید و آن این است که این ارتکاز عقلایی، ارتکاز تازه‌ای است که در زمان معصوم (ع) سابقه نداشته تا از عدم ردع شارع امضای او کشف شود. و ما بر این باوریم که در توسعه جدید در ارتکاز ما، از عدم ردع شارع امضای او اثبات نمی‌شود. این مسئله، با توسعه در مصادیق مقایسه نشود. در توسعه در مصادیق مثل این حیازتی که در زمان معصوم (ع) وجود داشت، فقط در حیازت‌های یدی و وسایل ابتدایی صورت می‌گرفت، اما امروزه حیازت توسعه یافته و با ابزار وسایل جدید صورت می‌پذیرد. در چنین فرضی ممکن است که گفته شود: عدم ردع دلیل بر امضای شارع است و امروزه بر مصادیق جدید قابل تطبیق است، اما در ما نحن فیه اثبات ارتکاز ثبوت حق، مثل حق طبع و نشر و تمامی حقوق ادبی و حقوق ابتکار، ارتکاز جدیدی است که عدم ردع شارع دلیل امضای او نیست. مگر این‌که گفته شود که مثال حق ابتکار و اختراع نیز همانند حیازت توسعه در مصادیق است، نه ارتکاز جدید؛ با این توضیح که: منابع اوّلیه ملکیت در ارتکاز عقلا دو چیز بود: یکی حیازت در اشیای منقول و دیگر ساختن و پرداختن در اشیای غیر منقول که هر دو سبب مملّک بودند؛ ساختن و پرداختن در غیر منقول، همانند: احیای زمین یا تعمیر آن و حفر چاه آب و مانند آن. اکنون بگویم که ساختن و پرداختن به اشیای مادی غیر منقول اختصاص ندارد بلکه در امور معنوی نیز جاری است و مؤلف سازنده آن شخصیت معنوی است و آن شخصیت کتاب به صورت مجرد از مؤلّف است و گاهی مشقّت پرداختن به تألیف و ساختن یک اثر هنری بیش از زحمت احیای زمین و حفر چاه و… می‌باشد. بنابر این، این مسئله ارتکازی در ذهن عقلا بوده است که ساختن و پرداختن شامل امور معنوی نیز می‌شده است، اما در آن زمان وجود نداشت و در زمان‌های بعد به وجود آمد. پس این هم از قبیل توسّع در مصداق و تطبیق است، نه در اصل ارتکاز).
ایشان پس از بیان این نکته، آن را برای ناتمام بودنش نمی‌پذیرد، زیرا هر چند در زمان معصومان همانند این سازوکارهای معنوی به گونه‌ای ضعیف و کم‌رنگ وجود داشته، اما تألیفات و ابداعات بسیار پیشرفته‌ای نیز بوده که هیچ‌گاه از مالکیت مؤلف یا مخترع آن سخنی پیش نیامده است. دست کم، باید در وجود چنین مالکیتی تردید کرد و دلیل نبود چنین ارتکازی را نداشتن احساس نیاز به اعتبار ملکیت این موارد برشمرد، زیرا در آن زمان نه صنعت چاپی وجود داشت و نه تقلید و صناعت گسترده. این نیاز تازگی پدید آمده، سبب دگرگونی در اوضاع، ابزار، توانایی و گشوده شدن درهای فراوانی برای بهره وری شده است. از این پس، برای عقلا ارتکاز مالکیت معنوی ایجاد شد که پیش‌تر جز در مملّک بودن، پرداختن به امور مادّی وجود نداشته است و یا دست کم محتمل بوده است. پس قضیه باز می‌گردد به وجود توسعه در خود ارتکازها و هرگز به توسعه در مصادیق ارتباط ندارد.

۱۴.۵.۵ - نقد اول بر مخالفان

از چند سو، دیدگاه این فقیه را بررسی می‌کنیم:
نظرگاه اول: فقیهان، در وجوب یا حرمت اصل اولی اشیا، پیش از اثبات حکم تکلیفی، اختلاف مبنی دارند. فقیهان، از گذشته تاکنون، از این‌که تأیید و امضای شارع، تنها بر معاملات و عقود ویژه و در زمان شارع رفته یا شارع تنها معاملات و عقود خاص و موجود زمان خود را تأیید و امضا کرده یا این‌که همه قراردادهای پس از عصر نزول، می‌پرسیده‌اند. به گفته حقوقی، آیا اصل حاکمیت اراده در آزادی قراردادها، چنان که در ماده دهم قانون مدنی آمده، در فقه نیز پذیرفته شده است، یا خیر؟ و به اصطلاح آیا (ال) در (احلّ الله البیع) الف و لام عهد ذهنی است، یا این‌که مقصود از (ال) در (البیع) جنس بیع بوده و همه بیع‌ها را نیز در بر می‌گیرد؟ دو گفته در فقه وجود دارد:
گفته اول: فقیهانی مانند: ابن زهره، شهید اوّل، شهید ثانی، محقق حلی، علامه حلّی، صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه، (ال) را (ال) عهد ذهنی می‌دانند و اما بیش‌تر فقیهان معاصر، مانند: میر فتاح، سید احمد خوانساری، سید علی طباطبایی، سید محسن طباطبایی، سید ابوالقاسم خویی و امام خمینی، (ال) را الف و لام جنس بر می‌شمرند. بنابر این، عموم مانند: (احلّ الله البیع) معاملات بر مسائل مستحدثه پس از عصر نزول را نیز در بر می‌گیرد. پس بیش‌تر فقیهان، اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها را پذیرفته‌اند.
از سوی دیگر، معاملات در فقه ما امضایی است نه تأسیسی؛ هرگاه شارع معامله‌ای را نپذیرد، آن را امضا نکرده است. در نتیجه، با توجه به دو نکته گفته شده، کسی که مدعی شود: معاملات و عقود مستحدثه شرعی نیست، یا آن‌که شارع، مال را که عرف و عقلا به آن به دیده مال می‌نگرند و موضوع عقود و قراردادهایشان بر می‌گزینند، مال نمی‌شود، ناگزیر باید عدم شرعیت آن را ثابت کند، زیرا ادعایی بر خلاف اصل حلیت و آزادی قراردادهاست و (دون إثباته خرط القتاة).
گفته دوم: ارتکاز عقلا بر مالیّت حقّ التألیف و همه حقوق معنوی، گونه نوی از اموال را در قسم جدیدی از اقسام موجود مال نمی‌افزاید تا توسعه در ارتکازات پیش آید و پس از آن عدم شرعیت بر آن بار شود. البته کبرای گفته ایشان درست است، اما صغرای آن را نمی‌پذیریم. آری، بنابر حقوق رم که مال به عینی و دینی تقسیم می‌شود، هرگز مالکیت‌های معنوی را نمی‌توان گنجاند و ناچار باید قسم سومی‌را به اقسام مال افزود؛ چنان که حقوق‌دانان غربی نیز چنین کرده‌اند، فرضیه این گفته درست است که در ارتکازات عقلا توسعه می‌دهد، اما چنان‌که در حقوق و فقه اسلامی آوردیم مال و مالکیت، مفهوم بسیار گسترده‌ای دارد که بر اعیان و منافع، حق مالی و انتفاع و (ملک أن یملک) بار شده است. بنابراین، فقه اسلامی (فقه اهل بیت (ع) و فقه مذاهب اربعه) منفعت را مال بر می‌شمرد، مگر قدمای حنفیه که منفعت را مال نمی‌دانند، اما متأخران آنان با فقیهان دیگر مذاهب هم نظرند. بنابراین، به اجماع فقیهان مسلمان، اگر حقّ التألیف و حقوق معنوی را مال برگزینیم و در یکی از اقسام موجود مال بگنجانیم، هیچ محذور شرعی و… پدید نمی‌آید. به گفته دیگر، حق معنوی یا حقّ التألیف مصداق حق مالی، منفعت و… می‌شود که از گونه توسعه در مصداق است، نه توسعه در اصل ارتکاز. به گفته درست‌تر نظر آقای مکارم شیرازی، عرف و عقلا، باید موضوع را تشخیص دهند و شرع باید احکام کلی را تبیین کند؛ به این‌گونه که حکم کلی در حقّ التألیف (حرمت ظلم و تعدی به دیگران) است؛ البته حکم کلی، مفاد (برآورد) عمومات احترام به نظر ما حکم کلی (مفاد عموماتی است که در باب احترام به مال مسلم و وجوب وفای به عقد و عهد و حلیت بیع و جواز صلح)، … خواهد بود.
پس برای اثبات شرعیت حقّ التألیف به امضای دوباره شارع نیاز نیست، زیرا این کار تحصیل حاصل است و اصل معامله اقسام اموال، در شرع ثابت شده و عرف و عقلا موضوعات و مصادیق را بر می‌شمرد و اگر چنین نباشد، چنان می‌ماند که بگوییم چون در شرع، تقسیم اموال به منقول و غیر منقول پیشینه ندارد و در زمان شارع نبوده، شارع نیز آن را امضا نکرده و نپذیرفته است. منقول و غیر منقول بودن از مصادیق اموال شمرده می‌شود و شاید تقسیم یاد شده بر اساس نیازها و احتیاج‌ها پدید آمده باشد، پس نمی‌توان آن را ناشرعی دانست. حقّ التألیف و حقوق هم جوار، از مصادیق مال است و در فقه و حقوق اسلامی، به افزون قسم جدید در اقسام مال، نیازی دیده نمی‌شود.

۱۴.۵.۶ - نقد دوم بر مخالفان

نکته دیگر: برخی از محققان بر این باورند که حق معنوی در زمان رسول اکرم (ص) و ائمه معصومان (ع) نیز بوده و مسئله مستحدثه‌ای نیست تا دوباره به احراز موافقت شارع نیاز باشد بلکه چون سیره مستمره‌ای تا زمان ائمه (ع) بوده، از عدم ردع شارع مقدس مشروعیت آن را برداشت می‌کنیم.
این باور درست نیست، زیرا هر چند گونه‌ها و رگه‌هایی از حقوق معنوی، مانند: ابتکار و تألیف، در زمان شارع مقدس وجود داشته، اما ابتکارات و تألیف‌های آن زمان با ابتکارات و تألیف‌های زمان معاصر بسیار متفاوت است؛ در زمان قدیم، هرگز این آثار جنبه مالی نداشت و حتی بر جنبه معنوی آن نیز بسیار احترامی نبود، اما در این زمان، روی‌کرد عرف و عقلا به جنبه مادی و معنوی بودن حقوق معنوی بسیار شده است. بنابر این، تحول و تغییر از قدیم تاکنون و ویژگی‌ها و عناصری که اکنون برای آن لحاظ می‌شود، آن را که مسئله‌ای مستحدثه می‌کند. مستحدثه بودن آن نیز با اثبات شرعیت آن در زمان شارع ناساز نیست، زیرا این احداث در فقه، توسعه‌ای در مصادیق اموال و عقود است، برعکس حقوق رم که این احداث را گونه و صنف جدیدی از اموال بر می‌شمرند و در زیر اقسام پیشین اموال نمی‌گنجید پس به ناچار، در اقسام مال، قسم مستقلی با ویژگی‌های مستقل افزودند.
بر این اساس، نگره زیر پذیرفته نیست: (… در زمان شارع مقدس (ع) هم تألیف و اختراع و ابتکار بوده است، اما برای مؤلف و مبتکر و مخترع و محقق حقی اعتبار نمی‌شده و شارع هم اعتبار نفرموده است و به عبارة اخری، بنابر عدم اعتبار بوده…)
زیرا ویژگی‌های عناصر و ماهیت حقّ التألیف زمان ما با حقّ التألیف زمان معصومان (ع) بسیار متفاوت است. در آن زمان، حقّ التألیف هرگز مال شمرده نمی‌شد، اما اکنون مالیت یافته است. بنابر این، چیستی حقّ التألیف حق و ابتکار زمان ما، با چیستی آن در زمان معصومان (ع) نمی‌سازد و معنی ویژگی‌های آن نو شده است.

۱۴.۵.۷ - استدلال اهل سنت

نویسندگان اهل سنت، برای معتبر دانستن حقّ التألیف به جای سیره عقلا، عرف عام را به کار برده‌اند. شاید عرف عام در نزد آنان، همان حکم عقلی باشد که از آن حکم (عقلا بما هم عقلا) یاد می‌شود و پیش‌تر آن را نیز آوردیم. این عرف عام، متفاوت است با مستند دیگر آنان در استنباط احکام که بدان (عادات) می‌گویند. درباره (عادات) گفته‌اند: (و الأصل فی عاداتنا الإباحه حتی یجیء صارف الإباحه).
عادات، همان معمول و به کار رفته در شئون زندگی اجتماعی است، مانند: خوردن، آشامیدن، البسه، رفت و آمد، سخن گفتن و دیگر کارها. تنها عادت بودن چیزی، دلیل بر مباح بودن آن می‌شود. سیوطی نیز عادت را چنین توصیف می‌کند: (العادة المحکمة) یعنی: عادت رایج، حکم اباحه دارد. به فرموده پیامبر (ص): (ما رآه المسلمون حسناً فهو عندالله الحسن)؛ هر چه مسلمانان آن را نیکو بپندارند نزد خدا نیز پسندیده است.
البته بر خلاف حکم عقل و بنای عقلا، از دید فقه شیعه (عادات) اعتبار ندارد؛ کاشف الغطا در این باره می‌فرماید: این اصل از نظر امامیه پذیرفته نیست، زیرا عادت بر اثر تکرار عملی قومی ‌پدید می‌آید و با حکم شرعی در موضوعات ارتباطی ندارد.

۱۴.۶ - حکم حکومتی

در دین اسلام، برای سازگاری با زمان‌ها و مکان‌ها، به اجتهاد، احکام ثانوی، احکام حکومتی و به روی‌کرد به نقش عرف و عقلا توجه شده است. احکام حکومتی، از مهم‌ترین اسباب برابر کردن شریعت با مقتضیات زمان شمرده می‌شود که بر اساس آن، دولت اسلامی می‌تواند برابر با نیازها و مصالح جامعه، احکام، قوانین و فرمان‌هایی را پیش نهد. در مسئله حقّ التألیف نیز حاکم اسلامی، بر اساس مصالحی که در رسمیت و حمایت از آن وجود دارد، به قوانین و فرمان‌هایی به مقتضای زمان جامعه، می‌تواند دستور دهد. از این گذار، آخرین راه اثبات مشروعیت حقّ التألیف را می‌توان برگرفت. اگر نتوان عنوان مالیت را ثابت کرد و از عمومات، سیره عقلا، حکم عقل و… نتوان بهره برد، حاکم شرع و حکومت اسلامی، با رعایت مصلحت و در نظر گرفتن ابعاد گوناگون مسئله، قانون جامعی را برای تدوین و اجرای حقّ التألیف سامان می‌دهد؛ اجرای این احکام و پیروی از آن‌ها، همانند دیگر احکام شرعی، واجب است. در این صورت، احکام یاد شده سیاسی خواهد بود و از حقوق خصوصی بیرون می‌رود و در مباحث حقوق عمومی و حقوق اداری بررسی می‌شود.

۱۴.۶.۱ - اهمیت

حمایت از حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار و اقتضای زمان، چنان ضرور می‌نماید که حتی بیش‌تر فقیهان شیعه، چه آنان که موافق حقّ التألیف بوده‌اند و چه آنان که مخالف، آن را پذیرفته‌اند. بنابر این، اگر دولت اسلامی حقّ التألیف را رسمی و قانونی بشناسد و قانونی برای حمایت از آن تدوین کند، بی تردید شرعی بودن اثبات خواهد شد.

۱۴.۶.۲ - کلام امام خمینی

حضرت امام خمینی (ره)، با وجود آن‌که حقّ التألیف را شرعی نمی‌دانند، می‌فرمایند: (للإمام و والی المسلمین أن یعمل ما هو صلاح للمسلمین، من تثبیت سعرٍ أو حصر تجارة أو غیرها، مما هو دخیل فی النظام و صلاح للجامعة)؛ از اختیارات امام (ع) و والی مسلمین است که تا جایی که صلاح جامعه اسلامی باشد، کاری همانند تثبیت قیمت یا ایجاد انحصار و غیر آن، از چیزهایی که حفظ نظام و مصالح جامعه اقتضا دارد، انجام دهد.

۱۴.۶.۳ - کلام صافی گلپایگانی

آقای صافی یکی دیگر از مخالفان مشروعیت حقّ التألیف می‌گوید: (راهی که تا حدّی، می‌تواند بعضی اغراض صحیحی را که در اعتبار این حقوق در نظر است فراهم سازد، این است که فقیه جامع الشرایط که برحسب ولایت، باید مصالح عامه را در نظر بگیرد، به طور موردی نسبت به هر اختراع یا طبع یا تألیف طبع یا تقلید از آن اختراع یا تألیف را تا مدت معینی محدود نماید که اگر کسی به آن مبادرت کند، مثلاً از فروش آن تا انقضای مدت معینه جلوگیری نماید).
ایشان بکار بردن احکام حکومتی را در حمایت از حق تألیف بسیار اندک می‌پذیرند و اختیار ولی فقیه را تنها در موارد خاص و مدت معیّن و مصلحت عمومی ‌بر می‌شمرند تا همچنان بر گفته پیشین خویش، در مخالفت با حقّ التألیف پافشرند. در پاسخ ایشان باید گفت: امروزه که سیاست‌گذاران اقتصادی و کارشناسان، شناسایی حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار را مصلحت جامعه بر می‌شمرند، آیا حاکم شرع نمی‌تواند تا آن گاه که مصلحتی هست، قانون کلی‌ای را برای حمایت از حقوق مؤلفان و مصنّفان، تدوین و تنفیذ کند؟ چگونه بنابر مصلحت جامعه حقّ التألیف را برای (اشخاص خاص) و (موارد خاص) می‌توان دانست و بیش از همه، رعایت مصلحت اشخاص را یاد کرد و دیگران (افراد جامعه)، از داشتن این حق محروم باشند؟ مگر ملاک و مناط احکام حکومتی، مصلحت اسلام و مسلمین نیست!

۱۴.۶.۴ - کلام علامه طباطبایی

مفسر کبیر علامه طباطبایی (ره)، نیاز انسان‌ها را دو گونه بر می‌شمرد: (نیاز ثابت و نیاز متغیر. شارع مقدس، برای نیازهای ثابت، احکام ثابت را پیش می‌نهد که در همه شرایط وجود دارد، اما تصمیم‌گیری درباره نیازهای متغیر را بر عهده حاکم اسلامی وا می‌گذارد که با نگاه داشتِ شرایط زمانی و مکانی و اوضاع و احوال، قانون را می‌نهد. گذاردن هرگونه مقررات جدید که در پیشرفت زندگی اجتماعی جامعه مفید است و به صلاح اسلام و مسلمین می‌انجامد، از اختیارات والی است و هیچ‌گونه ممنوعیتی در وضع و اجرای آن ندارد. ناگزیر اعتبار این‌گونه مقررات، پیرو مصلحت ایجاب و ایجاد کننده آن است که با از میان رفتن مصلحت، آن نیز از میان می‌رود).

۱۴.۶.۵ - اهل سنت

اهل سنت برای اثبات حقّ التألیف، مصالح مرسله را پیش کشیده‌اند. آقای حائری پس از آوردن نکته‌هایی از منابع اهل سنّت درباره حقّ التألیف می‌فرماید که ما مصالح مرسله را آن چنان‌که استاد مصطفی زرقاء می‌گوید، نمی‌پذیریم، اما شاید به جای آن اصل ولایت فقیه را برگزینیم. پس هرجا ولی فقیه، مصلحت جامعه را در الزام مردم به رعایت امثال این حقوق ببیند، در تثبیت این حقوق ولایتش را به کار خواهد گرفت.

۱۴.۶.۶ - کلام سیستانی

نکته گفتنی دیگر: حضرت آقای سیستانی، در پاسخ به استفتائاتی که از ایشان درباره حق کپی رایت، سی دی‌ها و نرم افزارهای کامپیوتری شده، از حقّ التألیف حمایت کرده است، مشروط به این‌که قانون این حقوق را، حمایت کند.
(سایت مرکز جهانی اطلاع‌رسانی آل البیت، پاسخ به استفتائات سیستانی:
مسئله ۱. آیا کپی کردن سی دی برای استفاده شخصی اشکال دارد؟ جواب: اگر قانون آن را منع کرده حضرت آیةالله این قانون را تنفیذ کرده‌اند.
مسئله ۲. آیا کپی کردن از روی سی دی‌هایی که مال خودمان است، اما نوشته تکثیر حرام است و آن سی دی قفل دارد و یا نه قفل دارد و نه نوشته حرام است و سی دی مال خودمان است و یا قفل ندارد، اما نوشته تکثیر حرام است، اشکال دارد؟
جواب: چنانچه طبق قانون ممنوع باشد، حضرت آیةالله این قانون را تنفیذ کرده‌اند مگر در مورد کشورهایی که از ورود و نشر کتب شیعه منع می‌کنند که در این صورت تکثیر سی دی و یا کتب شیعه مانعی ندارد.
مسئله ۲۵. تکثیر سی دی در صورت راضی نبودن صاحب امتیاز جایز است؟
جواب: اگر از نظر قانونی ممنوع باشد، جایز نیست).
شاید ایشان نیز حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار را از باب حکم حکومتی می‌پذیرد.

---

۱۵.۱ - کلیات مقاله

این نوشته، از چند فصل تشکیل شده بود که فصل نخست، درباره کلیاتی از حقوق معنوی، مانند: تعریف، خاستگاه، ماهیت، اقسام و جایگاه آن است. حقوق معنوی، در تقسیم‌بندی‌ای کلی، به دو قسم حقوق مالکیت‌های فکری و حقوق مالکیت‌های صنعتی و بازرگانی تقسیم می‌شود. این حقوق همزمان با اختراع صنعت چاپ، پیش آورده شد و امروزه که وسایل ارتباط جمعی، حیرت‌آور گسترانده شده است، سرقت ادبی و انتقال غیر قانونی آثار و تألیفات به سهولت و سادگی امکان می‌پذیرد. به این دلیل، اهمیت حمایت از حقوق مؤلفان، مصنّفان، هنرمندان و برنامه‌نویسان نرم افزاری کامپیوتر، بسیار شده است.

۱۵.۲ - فصل دوم

در فصل دوم، ماهیت و مبانی حقّ التألیف، عناصر تشکیل دهنده حقّ التألیف را بررسیده ایم. حقّ التألیف از دو عنصر مادّی و معنوی تشکیل شده که عنصر معنوی حقّ التألیف، حق انتساب و تصمیم‌گیری درباره انتشار اثر و پاسخ‌گویی به شبهات و… است و آن را حق اخلاقی نیز گفته‌اند، اما در بررسی جنبه مالی حقّ التألیف، ناگزیر از تعریف و تحلیل عناصر مال و اقسام آن برآمدیم و ثابت کردیم که مفهوم مال، لغوی و عرفی است و شرع نیز آن را با اصطلاحی جدا از عرف و لغت به کار نمی‌برد. مال در فقه همه فرقه‌های اسلامی، به عین، منفعت، حق مالی، (ملک أن یملک) گویند و اطلاق مال بر حقّ التألیف، بی هیچ محظور (بازدارنده) شرعی امکان نمی‌پذیرد. حقّ التألیف، قسمی ‌از اقسام مال برشمرده می‌شود که برخی آن را از عین و برخی دیگر، از منفعت می‌دانند. به هر حال، مصداقی از مصادیق گونه‌های مال شمرده شده است.

۱۵.۳ - فصل سوم

در فصل سوم، در بررسی شرعی بودن حقّ التألیف، ادله موافقان و مخالفان را پرداختیم که هردو برخی از دلایل، مانند: قاعده تسلیط، ارتکاز عقلا، قاعده لاضرر و… را مستند آورده بودند. دلیل بیش‌تر مخالفان حقّ التألیف، عدم امکان برابری حقّ التألیف با احکام و نظام‌های شرعی است که البته پس از اثبات مالیت حقّ التألیف و این‌که مصداقی از مصادیق مال عینی یا منافع برشمرده می‌شود، ناپذیری شبهه عدم انطباق، خود به خود می‌نماید و حقّ التألیف نیز همانند دیگر اموال، از عموماتی برگرفته خواهد شد که در باب احترام به مال آمده است؛ آن گاه پیمان‌ها و قراردادهای درباره آن نیز واجب الوفاء خواهد بود. البته برخی از فقیهان، مسئله را از باب مستقلات عقلیه بررسیده‌اند که صغرای عقلی قضیه را از حکم عقل و تطابق آرای (عقلا بماهم عقلا) بر اعتبار حقّ التألیف، بر می‌گیرند و کبرای قضیه را نیز از: (کل ما حکم به العقل حکم به الشرع). برای ریزه‌کاری و ظرافت‌های دیگر این بحث، بدان پشت نبستیم، افزون بر آن‌که غیر مستقلات عقلیه نیاز به پیش انداختن آن را پس می‌زند. دلیل غیر مستقلات عقلی، برگرفته شده از صغرای (مصداق مال بودن حقّ التألیف و حقوق هم‌جوار) و کبرای (معتبر دانستن و احترام گذاردن به همه مصادیق اموال بنابر دلالت عمومات) است.
آخرین دلیل اثبات کننده حقّ التألیف، حکم حکومتی بود که موافق و مخالف حقّ التألیف آن را می‌پذیرد. فقیهانی که از راه عادی نتوانسته‌اند شرعی بودن حقّ التألیف را اثبات کنند، جایز می‌دانند که دولت اسلامی و حاکم شرع دستورها و فرمان‌هایی را پیش بنهد که به مصلحت جامعه است. رعایت این احکام، همانند دیگر احکام شرعی، بر افراد جامعه ضرور می‌نماید.

۱۵.۴ - انگیزه تحقیق

در پایان، یاد می‌آوریم که انگیزه این تحقیق، اثبات مال بودن و شرعی بودن حقّ التألیف است و بسیاری از نکته‌ها، ناگفته می‌ماند. برای همین، درافکندن و بررسی مباحثی، چون: ماهیت قراردادهایی که بر حقّ التألیف منعقد می‌شود، محدودیت‌های زمانی آن، شیوه‌های حمایت از این حقوق و روش‌های انتقال آن و… مجال و فرصت دیگری را می‌طلبد.

---