فقه زن باردار
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
زن
بیوه بعد از
مرگ شوهرش به نص ّ
قرآن کریم مدّت چهار ماه و ده روز را عده نگه می‌دارد
و حق
ازدواج مجدد را ندارد. این حکم مورد اتفاق تمامی
مذاهب اسلامی است و در
فقه از آن به (عده وفات) یاد می‌شود. ولی مدّت عده وفات زن باردار به نظر فقهای
شیعه ممکن است بیش از این زمان باشد؛ زیرا اگر دوران بارداری بیش از این مدّت باشد، زن می‌بایست تا هنگام وضع حمل عده نگه دارد. پس چه بسا عده وفات به بیش از نه ماه نیز به درازا بکشد، ولی هیچ گاه کمتر از چهار ماه و ده روز نخواهد بود؛ چون اگر وضع حمل زودتر از این مدت واقع شود، زن می‌بایست تا پایان این مدت عده نگه دارد. از این حکم در
فقه شیعه تعبیر به (ابعد الاجلین) می شود.
مقاله حاضر عهده‌دار پاسخ گویی به این سؤال است که
نفقه و مخارج زن باردار در طول این مدت که متغیّر میان چهار ماه و ده روز تا بیش از نه ماه است، بر عهده کیست؟ آیا از اصل
ماترک شوهر پرداخت می‌شود، همچون دیون میّت، به طوری که از سهم
ارث همه ورثه کم گردد و یا نفقه این دوران در صورت توانایی بر عهده خود زن و در صورت نیاز، بر عهده اقارب اوست؟
اطلاق ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی (مصوّب ۱۷/۱/۱۳۱۴) که گویای نفی نفقه برای زن در
عده وفات است و همچنین صورت اصلاح شده این ماده (مصوّب ۱۹/۸/۱۳۸۱) که نفقه زن را در عده وفات در فرض مطالبه او برعهده اقارب وی می‌داند، موافق با نظر اخیر است.
فرض سوم این است که نفقه زن از سهم الارث جنین وی پرداخت گردد. در این فرض، یا نفقه پرداخت شده برای خود زن است و یا برای جنین اوست و اگر برای زن باشد، یا به جهت باردار بودنش به او نفقه پرداخت می‌شود و یا به جهت عده وفات. اگر نفقه برای جنین باشد و یا برای زن باشد، ولی به جهت باردار بودنش به او پرداخت گردد، این نفقه تنها تا زمان وضع حمل ادامه می‌یابد و اگر برای زن و به جهت عده وفات باشد، تا پایان عده وفات پرداخت می‌شود.
مشهور فقیهان متأخر
امامیه برای زن باردار همچون زن غیر باردار در عده وفات نفقه‌ای قرار نمی‌دهند و قانون مدنی نیز موافق با همین نظر تدوین گردیده است؛ ولی مشهور
قدما و گروهی از فقیهان متأخر به استناد برخی روایات، نفقه زن باردار را از سهم الارث جنین او تا
زمان وضع حمل می‌دانند.
در گفتار اول این نوشتار به تفصیل به بیان آرای
فقهای شیعه و
اهل سنّت و قوانین موضوعه برخی از کشورهای اسلامی از جمله ایران درباره نفقه زن باردار و غیر باردار در عده وفات پرداخته می‌شود و در گفتار دوم بعد از تأسیس اصل اولی در موضوع نفقه زن در عده وفات، ادله مطرح شده برای هر یک از اقوال از قرآن، سنّت،
اجماع و
عقل ، تبیین و
نقد می‌شود و در نهایت قول سوم که وجوب نفقه برای زن از سهم الارث جنین اوست، اثبات می‌گردد. در پایان، در گفتار سوم برخی از
احکام جانبی دیدگاه برگزیده تبیین می‌شود.
مسئله مورد بحث از دیرباز در فقه شیعه مطرح بوده است و از فقیهان بزرگ
عصر غیبت همچون
ابن‌ابی عقیل (م قرن چهارم) و
ابن جنید (م ۳۸۱) تا فقهای معاصر به طرح و بررسی آن پرداخته‌اند. موضوع این مقاله اگر چه نفقه زن باردار در عده وفات است، ولی به علّت پیوند این فرع فقهی با بعضی از فروع دیگر به ناچار به بررسی آرای
فقها در فروع مرتبط خواهیم پرداخت. از این رو، به طرح نظر فقیهان درباره سه موضوع می‌پردازیم:
فقهای امامیه بر این باورند که زن غیر باردار مستحق هیچ گونه نفقه‌ای نیست و با تتبعی که در مهم‌ترین متون فقهی به عمل آمد، هیچ نظر مخالفی یافت نشد؛ بلکه بسیاری از ایشان ادعای اجماع
یا عدم خلاف
بر نفی نفقه کرده‌اند.
در این مسئله چند فرض قابل طرح است:
اول استحقاق نفقه از اصل ترکه و میراث زوج؛ دوم استحقاق نفقه از
سهم الارث جنین و سوم انکار نفقه به هر شکل. در فرض اول می‌توان گفت که نفی نفقه زن باردار از اصل میراث زوج در
شیعه مورد اجماع است و فقیهانی نیز بر این اتفاق نظر تصریح کرده‌اند.
اما فرض دوم و سوم که محور اصلی نوشتار حاضر بررسی و داوری علمی در خصوص آن است، موضوعی است که از دیرباز تاکنون مورد بحث و اختلاف میان فقیهان شیعه بوده است. منشأ این اختلاف، چنان که در بحث ادله به تفصیل به آن خواهیم پرداخت،
روایات گوناگون امامان
معصوم(ع) است. قول مشهور در میان
قدمای فقهای شیعه اثبات نفقه برای زن باردار از سهم الارث جنین وی است که بعضی از متأخران نیز با ایشان هم عقیده‌اند؛
ولی بعد از عصر
ابن‌ادریس (م ۵۹۸) و
محقق حلی (م ۶۷۶) که از مخالفان این نظر بودند،
رأی بیشتر فقیهان شیعه تا زمان حاضر نفی نفقه بوده است.
از این رو، چنان که بسیاری از فقیهان اشاره کرده‌اند، شهرت
قدما بر اثبات نفقه و شهرت متأخران بر نفی نفقه زن باردار است.
ابن‌ابی عقیل (م قرن چهارم)،
شیخ مفید (م ۳۴۶) و
ابن‌ادریس از معدود فقهایی‌اند که قبل از عصر محقق حلّی معتقد به نفی نفقه بوده‌اند.
فرض چهارم و قول سومی نیز در میان فقهای شیعه وجود دارد که بر اساس آن در صورت نیاز زن از سهم الارث فرزند، به وی
نفقه پرداخت می‌شود و در صورت عدم نیاز نصیبی نخواهد داشت. فقیهان متأخر این قول را بیشتر به محدّثان نسبت می‌دهند؛
زیرا از جمله کسانی که این قول را مطرح کرده است،
علامه مجلسی است
و
شیخ یوسف بحرانی (م ۱۱۸۶) نیز به نظر وی تمایل دارد؛
در حالی که پیش از این دو و شاید اولین فقیه
یحیی بن سعید (م ۶۹۰) باشد که در
الجامع للشرایع این قول را برگزیده است
و فقهایی نیز به صراحت و یا به اشاره از نظر وی یاد کرده‌اند.
فرض پنجم و قول چهارم تفصیلی است که علامه در مختلف ذکر کرده است. وی در صورتی که نفقه برای جنین باشد، قول
قدما را در مورد استحقاق نفقه از سهم الارث
جنین پذیرفته و اگر نفقه برای
مادر باشد، قول متأخران بر نفی نفقه را ترجیح داده است.
این اختلاف و تفصیل همانند اختلافی است که
فقها از گذشته در باب نفقه زن باردار مطلقه به
طلاق بائن داشته اند؛ این اختلاف که آیا این نفقه به جهت حمل و جنین است و یا تعلّق به مادر دارد.
قبل از بیان آرای فقها در این زمینه تذکر چند مطلب لازم است:
۱. در فقه شیعه و
اهل سنّت غالباً تفکیک روشن و دقیقی از دو موضوع کاملاً متمایز حق سکونت برای زن در عده وفات و تکلیف به سکونت نشده است و در بعضی از عبارات خلط میان این دو موضوع به چشم می‌خورد؛
مثلاً
سید محمد شیرازی ، از فقهای معاصر، با استدلال به روایتی که دلالت بر نفی
تکلیف به سکونت دارد، نفی حق سکونت را فهمیده است
و در عبارات
شهید ثانی و
محقق سبزواری نیز احتمال این برداشت نادرست وجود دارد.
۲. سکونت چون یکی از مصادیق روشن نفقه است، چنان که بسیاری از فقها مسکن مناسب را از جمله موارد نفقه
واجب برشمرده‌اند،
این ملازمه در
ذهن هر کس شکل می‌گیرد که وجوب نفقه ملازم با وجوب تهیه مسکن است. جمعی از فقها به صراحت از این ملازمه یاد کرده‌اند
و از لابه لای کلمات بعضی دیگر نیز این تلازم فهمیده می‌شود.
بنابراین ذکر سکنا بعد از نفقه در کلمات فقها که امری بسیار رایج است، ذکر خاص بعد از عام است که یکی از علل آن اهمیت حق سکونت در میان سایر مصادیق نفقه است. بیشتر فقهای
شیعه تکلیف به سکونت را برای زن در عده وفات منتفی می‌دانند و بر این باورند که زن می‌تواند از منزلی که عده او در آن‌جا آغاز شده است، خارج شود و در منزل دیگری مسکن گزیند. ایشان به تبع روایات معصومان این بحث را، هم در باب
حج مطرح کرده‌اند که زن در عده وفات می‌تواند به
سفر حج واجب یا مستحبی برود،
و هم در باب عِدَد به طرح کلی آن پرداخته‌اند که خروج زن و نیز بیتوته او در غیر منزل همسرش
جایز است.
البته روایاتی هم در لزوم سکونت و بیتوته در منزل زوج و یا منزلی که عده در آن آغاز شده است، وارد شده
که بعضی از فقها آن
روایات را حمل بر استحباب کرده‌اند و لذا
فتوا به کراهت خروج زن در غیر موارد ضرورت از خانه و یا بیتوته او در منزلی دیگر داده‌اند و بدین طریق میان دو دسته از روایات جمع نموده‌اند.
گروه اندکی از فقها نیز همچون
شیخ مفید و شیخ یوسف بحرانی روایات منع را ترجیح داده‌اند و فتوا به حرمت خروج زن و لزوم بیتوته وی داده‌اند.
بنابراین ادعای
اجماع بعضی از فقها همچون
صاحب ریاض بر جواز خروج زن مردود می‌باشد.
محقق حلّی در نکت النهایة از
شیخ طوسی نقل می‌کند که وی ادعای اجماع بر ثبوت نفقه برای زن باردار از سهم جنین کرده است،
ولی با تتبع در آثار شیخ هیچ ادعای اجماعی در این مورد یافت نشد و گویا محقق از عبارات شیخ در خلاف و مبسوط که این قول را به روایات اصحاب اسناد داده است،
چنین فهمیده است؛ هرچند این کلام دلالتی بر اجماع ندارد.
علامه حلّی در
مختلف الشیعه به
شیخ صدوق نسبت می‌دهد که وی در کتاب مقنع نفقه زن باردار را از نصیب جنین او می‌داند.
به پیروی از علامه، جمعی از فقها چنین نسبتی به شیخ صدوق در مقنع می‌دهند؛
در حالی که وی در مقنع این فرع فقهی را طرح نکرده است؛ بلکه همچنان که گذشت، در
من لایحضره الفقیه این نظر را ابراز می‌دارد.
اولین منبع برای نقل نظر شیخ مفید در آثار فقها، عبارت
ابن‌ادریس در سرائر است که از کتاب التمهید وی قول به نفی نفقه از سهم جنین را با دلیلی از وی نقل می‌کند.
بعدها نیز فقها تنها استناد به همین نقل می‌کنند و گویا بدون این‌که دسترسی به کتاب تمهید داشته باشند، به استناد نقل
ابن ادریس اشاره‌ای نیز به این کتاب کرده‌اند.
این کتاب که
ابن‌ادریس آن را تمجید و تحسین بسیار نموده و شیخ مفید نیز در بعضی از رساله‌های خویش از آن یاد کرده است،
از جمله کتب وی می‌باشد که به دست ما نرسیده است. لیکن
شیخ مفید همین قول را به روشنی در رساله دیگری به نام احکام النساء که در زمره مجموعه مصنفات وی به طبع رسیده است، بدون اشاره به دلیلی ذکر می‌کند.
در ضمن نقل آرا روشن شد که علامه حلّی در کتب خود سه قول گوناگون در این موضوع اختیار کرده است، وی در قواعد، ارشاد و تحریر نفی نفقه از زن باردار، و در تبصره اثبات نفقه را برگزیده است و در مختلف قائل به تفصیل شده است که به بررسی آن خواهیم پرداخت.
محقق حلّی در مختصر بعد از ذکر اقوال به داوری میان آن‌ها نپرداخته، ولی در شرایع و نکت النهایة به صراحت از قول نفی نفقه
دفاع کرده است.
محقق حلی در شرایع، و علامه در قواعد از قول به نفی نفقه از سهم
جنین تعبیر به مشهورتر می‌کنند
و از قرینه لفظی در کلام ایشان روشن می‌شود که مقصود ایشان
شهرت روایی است. ولی بعضی از شارحان کلام محقق بدون توجه به عصر محقق حلّی که قول به نفی نفقه از شهرتی فتوایی برخوردار نبوده، کلام وی را به شهرت روایی و فتوایی که مناسب اعصار بعد از محقق است، حمل کرده‌اند.
علامه حلّی در مختلف این عبارت را از
ابن‌ابی عقیل نقل می‌کند: زوجه باردار و غیر باردار در عده وفات نفقه‌ای ندارد،
فاضل آبی نیز می‌گوید که
ابن‌ابی عقیل همچون مفید نفقه‌ای برای زن باردار از نصیب جنین قرار نمی‌دهد.
ولی با توجه به نص عبارت
ابن‌ابی عقیل که در مختلف نقل شده است، می توان به این نتیجه رسید که این عبارت وی ظهوری در موافقت با مفید ندارد؛ زیرا چنان‌که گذشت و بعد از این نیز خواهد آمد، در نظر
قدما انتفای مطلق نفقه از زن در عده وفات منافات با اثبات آن برای زن باردار از سهم الارث جنین ندارد. از این رو، علامه بعد از نقل عبارت
ابن‌ابی عقیل می‌گوید:(و این همان نظری است که شیخ در استبصار و تهذیب عنوان باب قرار داده است و بر آن استدلال کرده است)؛ حال آن‌که روشن است شیخ قائل به اثبات نفقه از سهم
ارث جنین است و عناوین این ابواب در دو کتاب روایی وی تعارضی با این قول ندارد؛ چنان که توضیحات بیشتر خواهد آمد.
مسئله نفقه و حق سکونت زن در عده وفات در کتب اهل سنّت پیش از کتب شیعه مطرح و با تفصیل بیشتری بررسی شده است. پیشوایان
مذاهب اهل سنّت که در دوران حضور
ائمه معصوم(ع) می‌زیستند، در کتاب های خویش به طرح این فرع فقهی پرداخته‌اند.
محمد بن ادریس شافعی (م ۲۰۴) در کتاب (الام ّ) بعد از ذکر مسئله نفقه و حق سکونت به بیان فروع متعددی در خصوص مسکن پرداخته است.
مالک بن انس (م ۱۷۷) نیز در کتاب (المدوّنة الکبری) که در آن آرای وی به وسیله شاگردان مکتبش سحنون بن سعید (م۲۴۰) از عبدالرحمن بن قاسم (م ۱۹۱) نقل شده، بعد از نفی استحقاق نفقه و اثبات حق سکونت برای زن در عده وفات، به تبیین فروع مختلفی درباره مسئله سکونت پرداخته است.
این دو نمونه گویای پیشینه دیرین این فرع فقهی در فقه عامّه است. در این بخش به نقل آرای مذاهب چهارگانه اهل سنّت (
حنفی ،
حنبلی ،
شافعی ،
مالکی ) در موضوعات ذیل می‌پردازیم:
در چهار مذهب رسمی و مشهور اهل سنّت، قولی در اثبات نفقه برای زن غیر باردار به چشم نمی‌خورد؛ حتی بعضی همچون ماوردی (م ۴۵۰) ادعای
اجماع بر نفی نفقه در
عده وفات برای زن باردار و غیر باردار کرده‌اند،
ولی در میان
صحابه و
تابعان کسانی را می‌توان یافت که قول به وجوب نفقه از اصل مال و میراث میّت به ایشان نسبت داده شده است.
ابن‌حزم (م ۴۵۶) که خود پیرو مذهب ظاهری است، بعد از اسناد قول مذکور به طائفه‌ای از علما، به نقل از بعضی آورده است که
عبداللّه بن عمر (م ۷۲) نیز چنین رأی و نظری داشته است، ولی امامان اهل سنّت
رأی او را نپسندیدند و حکم بر نفی نفقه نمودند.
در آرای فقهای اهل سنّت درباره زن باردار اختلاف بیشتری به چشم می‌خورد. لذا به تفصیل به نقل دیدگاه‌های ایشان در هر یک از مذاهب فقهی آنان می‌پردازیم:
بزرگان فقهای حنفی، هرگونه نفقه را از زن باردار نفی کرده‌اند.
رافعی (م ۶۲۳) نیز که از بزرگان
مذهب شافعی است، همین قول را به
ابوحنیفه (م۱۵۰)، پیشوای مذهب حنفی، نسبت داده است.
بعضی دیگر از بزرگان حنفی، نظری مخالف ارائه کرده‌اند. به عنوان نمونه،
ابن‌عابدین (م ۱۲۵۲) در حاشیه خود،
بعد از نقل عبارت تمرتاشی و حصکفی درباره نفی نفقه از زن باردار، تنها از قهستانی (م ۹۵۳)
روایت می‌کند که بعضی برای زن باردار، نفقه از اصل مال قرار داده‌اند. البته تمرتاشی نیز در عبارت خود ام ّ ولد باردار را
استثنا می‌کند و برای او نفقه از اصل مال قرار می‌دهد، ولی
ابن‌عابدین این استثنا را مردود می‌شمارد و آرای دیگر فقهای حنفی را برای تأیید نظر خویش ذکر می‌کند.
فرغانی نیز از کتاب (السراج الوهّاج) تألیف محمد زهری غمراوی نقل می‌کند که کنیز باردار مستحق نفقه است.
ابن‌قدامه (م ۶۲۰) در کتاب المغنی که از معتبرترین منابع فقهی حنابله است، در فصل مربوط به نفقه، دو قول درباره نفقه زن باردار مطرح می‌کند و سپس بدون داوری بحث را خاتمه می‌دهد. وی در ضمن بیان دلیل نفی نفقه روشن می‌سازد که مقصودش نفقه از اصل میراث است؛ به گونه ای که از سهم همه
ورثه کم شود. ایشان پرداخت نفقه به زن از سهم الارث جنین را امری مسلّم و قطعی می‌داند.
این نکته به کلام سایر فقهای حنبلی راه یافته است و آنان نیز ضمن بیان اختلاف اقوال به دلیل تفاوت
روایات رسیده، به صراحت نفقه
جنین و یا مادر را به جهت حملش، از سهم الارث فرزند امری انکارناپذیر دانسته‌اند که طرفین اثبات و نفی نفقه برای زن باردار بر آن تسالم دارند.
در مذهب شافعی و
مالکی نیز به صراحت از زن باردار نفی نفقه شده است.
همچنان که گذشت، حتی ماوردی، از فقهای شافعی، در این مورد ادعای
اجماع کرده است.
پس غیر از مخالفت معدودی از فقهای حنفی و حنبلی در این موضوع، سایر فقیهان چهار مذهب معتقد به نفی نفقه برای زن باردار شده‌اند.
ابن‌حزم ضمن نقل نظر مشهور فقها بر نفی
نفقه از
صحابه ، تابعان و نیز فقها همچون:
جابر بن عبداللّه ،
ابن‌عباس، عطا، حکم بن عتیبه،
محمد بن سیرین ، حسن، شعبی، ابوحنیفه، احمد، ابوسلیمان و اوزاعی آرای متنوع دیگری نیز از سایرین نقل می‌کند که به آن‌ها اشاره می‌شود:
الف) گروهی بر این باورند که نفقه به زن باردار تعلق می‌گیرد؛ مانندِ:
ابن‌عمر،
علی بن ابی‌طالب(ع)،
ابن‌مسعود،
شریح قاضی ، قتادة، حماد بن سلیمان، مغیرة، شعبی، حسن، عطاء بن ابی ریاح، ایوب سختیانی،
ابن‌ابی لیلی، حسن بن حی ّ، ابی عبید. همچنین این نظر یکی از دو قول شافعی و سفیان است.
در کتاب المحلّی به بعضی از افراد بالا قول به نفی نفقه هم نسبت داده شده است و البته از این گونه موارد در کتاب
ابن‌حزم فراوان به چشم می‌خورد و همین موجب تضعیف منقولات او که غالباً به گونه مرسل است، شده است. قفال (م ۵۰۷)، از فقهای شافعی، نیز قول به اثبات نفقه برای زن باردار را به علی (ع) و عمر نسبت داده است.
ب) گروهی می‌گویند:اگر زن باردار یا غیر باردار سهمی از ارث می‌برد، نفقه‌اش از سهم خودش است و اگر زن باردار خودش سهم نمی‌برد، ولی جنین او ارث می‌برد، از سهم جنین است و اگر هیچ‌کدام ارث نمی‌برند، از مال خود زن به مصرف نفقه می‌رسد و اگر مالی نداشت، در زمره فقرای
مسلمان خواهد بود. از عبارات
ابن‌حزم ظاهری به دست می‌آید که
رأی مختار وی همین نظر است.
ج) ابراهیم نخعی می‌گوید:اصحاب ما در مورد زن باردار در عده وفات می‌گویند:اگر ترکه
میّت زیاد باشد، نفقه زن از سهم الارث خودش است و اگر کم باشد، از تمام مال بر او
انفاق می‌گردد.
د) گروهی می‌گویند:نفقه زن در عده وفات از مال خودش است و اگر مالی نداشت، از ارث جنین و اگر آن هم کفایت نکرد، از تمام ارث و در غیر این صورت فقیر خواهد بود.
در مذاهب
اهل سنّت اختلاف درباره حق سکونت زن در عده وفات بیش از مسئله نفقه است. در
مذهب حنفی هر گونه حق سکونتی از زن باردار و غیر باردار نفی شده است.
در
مذهب حنبلی نیز همان تردید در نفقه زن باردار درباره سکونت وی وجود دارد.
محمد بن ادریس شافعی در کتاب الام ّ در بحث درباره سکنای زن در عده وفات بدون تفصیل میان باردار و غیر باردار تردید کرده است و بعد از نقل دلایل هر دو قول و عدم داوری در این مورد به ذکر فروعی بنا بر وجوب حق سکونت می‌پردازد.
شارحان و فقهای مذهب شافعی متذکر این تردید در مذهب امام شافعی شده
و بعضی از بزرگان این
مذهب به داوری میان دو قول پرداخته‌اند؛ همچون اسماعیل بن یحیی مزنی (م ۲۶۴) شاگرد و شارح آرای شافعی
و نیز ابوالقاسم رافعی (م ۶۲۳)
که قول نفی حق سکونت را برگزیده‌اند. در مقابل، نووی قول به وجوب سکونت را
اختیار کرده است
و از معاصران، عبدالکریم زیدان این قول را پسندیده است.
مؤلفان موسوعه فقهی کشور کویت نیز این نظر را قول اظهر مذهب
شافعی دانسته‌اند.
مالک به صراحت حق سکونت را برای زن در عده وفات ثابت می‌داند و آن را نه تنها بر ارث ورثه
مقدم می‌شمارد، بلکه بر دیون طلبکاران نیز ترجیح می‌دهد و تصریح می‌کند که اگر ملکیت خانه به طلبکاران برسد و آنان بخواهند خانه را بفروشند، باید بعد از فروش به مشتری شرط کنند که زوجه تا پایان زمان عده در خانه خواهد ماند.
دیگران نیز این نظر را به او نسبت داده‌اند.
ابن‌دردیر (م ۱۲۰۱)، از شارحان مکتب
مالکی ، حق سکونت را با این دو شرط برای زن ثابت می‌داند:یکی این‌که زن مدخوله باشد و یا قبل از
مرگ ، او را در منزل اسکان داده باشد. دوم این‌که مسکن، ملک میت و یا او مستأجر باشد و کرایه آن را داده باشد، والاّ صاحب خانه می‌تواند زن را از خانه بیرون کند.
البته این دو شرط از میان فروع مختلفی که مالک در المدوّنه الکبری مطرح کرده است نیز به دست می‌آید.
از میان معاصران نیز عبدالکریم زیدان و عبدالرحمن جزیری و نویسندگان
موسوعه فقهی کویت و
مصر همین قول را به مذهب مالکی نسبت داده‌اند.
شیخ طوسی و ماوردی این قول را به بیشتر فقهای اهل سنّت منتسب نموده‌اند.
به نظر جمهور فقهای اهل سنّت، از جمله چهار مذهب معروف ایشان، وجوب سکونت زن در منزلی که عده وی در آن آغاز شده، لازم است و تغییر مسکن را برای وی
جایز نمی‌شمارند. البته فروع گوناگونی درباره جواز خروج در روز و هنگام ضرور بیان کرده‌اند که نیاز به ذکر آن‌ها نیست؛
هرچند فقهایی مانند
ابن‌حزم نیز یافت می‌شوند که به عدم
وجوب بیتوته و سکونت در منزل قائل شده‌اند.
عبدالرحمن جزیری در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه مرتکب اشتباه فاحشی شده است. وی قول به نفی نفقه از زن باردار و غیر باردار را به‌طور مطلق از حنابله نقل می‌کند و حال آن‌که با استناد به کتب معتبر ایشان روشن شد که در خصوص زن باردار میان ایشان اختلاف است.
رافعی از بزرگان
مذهب شافعی از
احمد بن حنبل قول به استحقاق سکنا را در عده وفات نقل می‌کند و یادآوری می‌کند که وی به روایت فریعه در این موضوع استدلال کرده است.
ولی به نظر می‌رسد وی بحث تکلیف به سکنا را که در ضمن بحث حداد مطرح می‌شود، با بحث استحقاق سکنا خلط کرده و همین سبب شده است که چنین نسبت نادرستی را به احمد بدهد. در مقابل،
ابن
قدامه به خوبی میان این دو مسئله تفکیک کرده و استدلال به حدیث فریعه را در بحث تکلیف سکنا که مختار مذهب حنبلی است، طرح کرده است.
ابن‌حزم یکی از دو قول شافعی را وجوب
نفقه از اصل مال ذکر کرده است.
ولی چنان‌که گذشت، نظر شافعی و دیگر بزرگان مذهب وی در نفی هرگونه نفقه از زن باردار و غیر باردار صریح است و آنچه مورد تردید وی است، حق سکونت زن در عده وفات است و گویا
ابن‌حزم نظر
شافعی در سکونت را با نظر وی در نفقه خلط کرده است.
ابن
قدامه در کنار شافعی، مالک و جمهور علما، به اشتباه،
ابو حنیفه را نیز از جمله کسانی برشمرده است که معتقد به حق سکونت در عده وفات‌اند.
به موجب ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی
ایران مصوّب ۱۷/۱/۱۳۱۴ (در عده وفات، زن حق نفقه ندارد)، این ماده در
تاریخ ۹/۸/۱۳۸۱ به این شکل اصلاح شده است:(در ایام عده وفات، مخارج زندگی زوجه عند المطالبه از اموال اقاربی که پرداخت نفقه به عهده آنان است (در صورت عدم پرداخت) تأمین می‌گردد). چنان که روشن است، این ماده اصلاحی، منافاتی با نفی نفقه از ماترک زوج و یا سهم الارث جنین ندارد.
بیشتر حقوق‌دانان
اطلاق این ماده را شامل زن باردار و غیر باردار می‌دانند و معتقدند که قانون‌گذار در این ماده از نظریه مشهور فقهای
امامیّه تبعیت کرده است.
ولی بعضی از ایشان با قبول اطلاق ماده فوق این شمول را مخالف ملاک و روح ماده ۱۱۰۹ (که برای زن باردار در عده
طلاق بائن و فسخ نکاح، حق نفقه از مال شوهر قرار داده است) و نیز بر خلاف
عدالت و
انصاف می‌دانند. اولین کسی که این دیدگاه را مطرح کرد، دکتر سید حسن امامی است. وی در توضیح نظر خویش می‌نویسد:
حقوقیین امامیّه در نفقه زن حامل در عده وفات دارای دو قول هستند. قول مشهور بر آن است که زن حامل در مدت عده وفات مستحق نفقه نمی‌باشد. قول دیگر که عقیده شیخ و پیروان او می‌باشد، بر آن است که نفقه حامل در مدت عده برای حمل (جنین) است و بدین جهت زن حامل در مدت عده وفات مستحق خواهد بود.
اشتباهی که دکتر امامی مرتکب شده و از نظر موافقان و مخالفان وی پوشیده مانده است، این است که او در بیان عقیده شیخ و پیروانش می‌گوید:(نفقه حامل در عده وفات برای حمل است) و سپس این رأی را در کنار رأی دیگر فقهای
شیعه قرار می‌دهد که نفقه زن باردار را در عده طلاق بائن و فسخ نکاح برای مادر یا جنین او می‌دانند، و آن گاه این دو فرع را با یکدیگر مقایسه می‌کند؛ در حالی که نظر
شیخ طوسی و مشهور
قدما این نیست که نفقه برای چه کسی است؛ بلکه نکته اصلی رأی آنان، همچنان که در بخش‌های قبل گذشت، این است که نفقه زن از چه مالی است. ایشان نفقه زن را از سهم الارث جنین می‌دانند و لذا قول به وجوب نفقه برای زن باردار در عده وفات از اصل ترکه که ظاهراً مورد دفاع دکتر امامی و پیروان وی است، همچنان که گذشت، مخالف
اجماع شیعه است و با هیچ گونه
قیاس و استدلالی قابل اثبات نیست. بررسی دقیق دلایل دکتر امامی در گفتار دوم در بخش دلیل عقلی به تفصیل خواهد آمد.
قوانین مدنی کشورهای عربی برگرفته از فقه عامه است و اولین سنگ بنای آن در
کشور عثمانی پایه‌ریزی شد و مجموعه‌ای تحت عنوان (مجلّة العدلیة) در خصوص
عقود و
ایقاعات و
احکام اقتصادی اسلام بر اساس
فقه حنفی و با هدف یگانگی مقررات جاری در محاکم دولت عثمانی، تدوین گردید؛ تا این‌که در سال ۱۳۳۶ قمری در سال های پایانی حکومت عثمانی مجموعه دیگری به نام (حقوق العائلة) در خصوص حقوق
خانواده و بر پایه فقه ابوحنیفه نیز به تصویب رسید.بعدها که دولت عثمانی منقرض و حکومت‌های مستقل در منطقه عربی اسلامی تشکیل شد، این قوانین همچنان به حیات خود در این ممالک تازه استقلال یافته ادامه داد؛ تا این‌که به تدریج هر یک از کشورهای اسلامی به تغییر و اصلاحاتی در مجالس و مجموعه‌های قانون‌گذاری خویش در این زمینه پرداختند و بسیاری از آن کشورها همچون مصر که پیشقراول تغییرات در
قانون دولت عثمانی بود، آرای دیگر مذاهب
اهل سنّت را نیز که با شرایط و مقتضیات زمان سازگار باشد، مدّ نظر قرار دادند.
مطالعه و بررسی قوانین موضوعه کشورهای عربی نشان می‌دهد که در قوانین این کشورها در ضمن قانون (الاحوال الشخصیّة) و یا (حقوق العائلة) نفقه زن در عده وفات مطابق با نظر جمهور علمای اهل سنّت نفی شده است.ماده ۵۰ قانون احوال شخصیه
عراق ، ماده ۵۰ قانون احوال شخصیه اردن،
ماده ۹۳ قانون احوال شخصیه
سوریه و ماده ۱۵۲ قانون حقوق عائله
لبنان به صراحت هرگونه نفقه برای زن در عده وفات را نفی کرده است.
برای تأسیس اصل و قاعده اولی در مورد نفقه زن در عده وفات می‌بایست به این نکته توجه کرد که با
مرگ شوهر چه تغییرات اعتباری و حقوقی به وقوع می‌پیوندد. بی تردید قبل از مرگ شوهر میان او و اموالش رابطه ملکیت برقرار بوده و میان او و زوجه‌اش نیز رابطه زوجیّت وجود داشته است. وجود این دو رابطه و نیز عوامل دیگری همچون تمکین زن اقتضا می‌کرد که مرد نفقه و مخارج همسرش را بپردازد.
حال باید دید بعد از مرگ شوهر چه تغییراتی حاصل می‌شود. به نظر
فقها و حقوق‌دانان مرگ هر انسانی سبب گسیخته شدن رابطه ملکیت میان او و اموالش می‌گردد و انسان مرده مالک هیچ مالی نیست و اموال وی بعد از مرگش به‌طور قهری به ورثه وی منتقل می‌گردد.
همین تفاوت کافی است که استمرار و دوام حالت سابق را که وجوب نفقه بر مرد بود، متزلزل کند، بلکه آن را غیر ممکن سازد؛ زیرا مرد دیگر اموالی ندارد تا بتوان از جانب او بر همسرش
انفاق کرد.
اما وجود رابطه زوجیت میان زن و مرد بعد از مرگ یکی از آنان، مسئله‌ای اختلافی در
فقه شیعه است. جمعی از فقها به استناد وجود احکامی همچون جواز
غسل میّت به وسیله زوج دیگر، جواز نظر یکی از زوجین بعد از مرگ دیگری به بدن او و همچنین از وجوب تحصیل
کفن زوجه بر زوج بعد از مرگ زوجه، چنین نتیجه گرفته‌اند که رابطه زوجیت میان زن و مرد بعد از مرگ همچنان باقی است.
هرچند در کم ّ و کیف این رابطه و بقای آن تا زمان پایان عده وفات و یا
ازدواج مجدّد اختلافی میان طرفداران این نظر وجود دارد.
در مقابل، گروهی دیگر از فقها بر این باورند که علقه زوجیت با مرگ یکی از زوجین از میان می‌رود و تنها بعضی از
احکام زوجیت به سبب وجود ادله خاص بعد از مرگ باقی می‌ماند.
میان این دو دسته از فقیهان بحث‌های پردامنه‌ای وجود دارد که نیازی به طرح آن‌ها نیست.
روشن است که عدم بقای رابطه ملکیت میان شوهر و اموالش بعد از مرگ وی در تأسیس اصل اولی در دوران عده وفات کافی است و اگر نظر کسانی را بپذیریم که رابطه زوجیت را نیز بعد از مرگ گسسته می‌دانند، بر استحکام این اصل افزوده‌ایم. بنابراین اثبات نفقه برای زن در عده وفات از اصل ترکه شوهر، نیازمند دلیل است و در صورت نبود دلیل معتبر، قاعده اولی عدم استحقاق نفقه در دوران عده وفات است. البته، چنان که بعد از این خواهد آمد، هیچ یک از فقهای شیعه بر این باور نیست که نفقه زن در دوران عده وفات از اصل ترکه و میراث شوهر و از جهت نفقه واجب بر شوهر است. به عبارت دیگر، هیچ فقیهی بر خلاف این اصل اولی نظری اختیار نکرده است؛ بلکه آنان که نفقه‌ای برای زن باردار در عده وفات در نظر گرفته‌اند، آن را از سهم الارث جنین وی قرار داده‌اند، نه از اصل ترکه و در این‌که این
نفقه آیا از باب ارتزاق جنین از مال خودش و یا از باب نفقه بر اقارب است، مباحثی است که بعد از این خواهد آمد و در ضمن آن به بررسی دامنه این دو مبنا نیز خواهیم پرداخت.
تأسیس اصل در صورتی که نفقه را از سهم الارث جنین قرار دهیم، روشن است و آن اصل عدم است که مستند آن
استصحاب عدم چنین نفقه‌ای است. پس نفقه‌ای که در زمان حیات شوهر وجود داشته است، با مرگ وی قابل بقا نیست و اصل، عدم چنین نفقه‌ای است. اما اصل در حالت‌های دیگر نفقه نیز همچون نفقه از سهم الارث جنین، به جهت حالت سابق عدم و جریان استصحاب عدم، فقدان آن نفقه خواهد بود و در هر صورت اثبات نفقه برای زن در عده وفات بر هر مبنایی، نیازمند دلیل معتبر است و عدم نفقه برای او موافق اصل اولی است.
در
قرآن کریم تنها در آیه ۲۴۰ سوره بقره اشاره‌ای به نفقه و سکنای زن در عده وفات شده است:
(والّذین یتوفون منکم و یذرون ازواجاً وصیّة لازواجهم متاعاً الی الحول غیر اخراج فان خرجن فلا جناح علیکم فی ما فعلن فی انفسهن ّ من معروف واللّه عزیز حکیم).
این آیه در زمانی نازل شده که سنّت عرب جاهلی بر این بود که زن پس از مرگ شوهرش تا یک سال می‌بایست عده نگه می‌داشت و از ازدواج مجدد خودداری می‌کرد و در عین حال ارثی نیز به او تعلّق نمی‌گرفت.
خداوند در این آیه به مردان فرمان می‌دهد که قبل از مرگ
وصیت کنند تا در این یک سال نفقه بیوه آنان پرداخت شود و مسکن او نیز تأمین گردد.
بیشتر مفسران و فقیهان
شیعه و
سنّی این آیه را منسوخ به آیه ۲۳۴
سوره بقره می دانند که در آن مدت عده چهار ماه و ده روز تعیین شده است و حق نفقه و سکونتی نیز به زن تعلّق نگرفته است: (والّذین یتوفون منکم و یذرون ازواجاً یتربّصن بانفسهن اربعة اشهر و عشراً فاذابلغن اجلهن فلا جناح علیکم فی ما فعلن فی انفسهن بالمعروف واللّه بما تعملون خبیر، وکسانی که از شما می‌میرند و همسرانی باقی می‌گذارند، باید چهار ماه و ده روز انتظار بکشند (و عده نگه دارند) و هنگامی که به آخر مدتشان رسیدند، گناهی بر شما نیست که هر چه می‌خواهند درباره خودشان به‌طور شایسته انجام دهند (و با مرد دلخواه خود ازدواج کنند) و خدا به آنچه عمل می‌کنید، آگاه است)
و در مقابلِ نفیِ استحقاقِ نفقه، برای زنان سهمی از ارث قرار داده شده است.
پس چنان‌که مفسران نیز یاد آور شده اند، حکم عده آیه ۲۴۰ سوره بقره، به آیه ۲۳۴ سوره بقره و حکم نفقه و سکنای آن به آیه ۱۲
سوره نساء نسخ گردیده است.
گروهی از مفسران همچون
فخر رازی و مؤلفان تفسیر نمونه به پیروی از
مجاهد بن جبر (م ۱۰۴)، مفسر و تابعی مشهور، آیه را منسوخ نمی‌دانند و بر این باورند که آیه درصدد بیان حکم عده زنان نیست؛ بلکه بیانگر یکی از حقوق ایشان است و منافاتی با آیه عده وفات ندارد. به عبارت دیگر، از این آیه برمی‌آید که مستحب است مرد برای همسر خویش وصیت کند که هرگاه وی ازدواج نکرد، تا یک
سال از مسکن و نفقه برخوردار باشد؛ هرچند این حق زن است که بعد از پایان عده وفات (چهار ماه و ده روز) ازدواج کند و در این صورت بهره‌ای از نفقه و مسکن نخواهد برد.
اگر چه این برداشت از آیه چندان تناسبی با ظاهر آیه ندارد، ولیکن بر فرض صحت، هیچ دلالتی بر استحقاق نفقه برای زن در زمان عده وفات نخواهد داشت و هیچ فقیهی از شیعه و سنّی نیز به این آیه کریمه برای این منظور استدلال نکرده است.
البته بعضی از معاصران ناآشنا به مبانی فقهی و تفسیری، در طرحی برای تغییر ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی با استناد به آیه ۲۴۰ سوره بقره خواستار اصلاح قانون و قرار دادن حق نفقه برای زنان بیوه باردار و غیر باردار در دوران عده شده‌اند و معاونت حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری در تاریخ ۱۷/۶/۷۷ نظریه خویش را در خصوص این طرح اصلاحی ابلاغ کرده است. در این جوابیه ضمن توصیه به طراحان این طرح به مراجعه به افراد خبره و آشنا به
احکام قرآن، به آنان گوشزد شده است که مفسران قرآن کریم از جمله مرحوم
علامه طباطبایی این آیه را منسوخ می‌دانند.
در منابع روایی و فقهی شیعه روایاتی یافت می‌شود که مورد استناد فقها برای اثبات نظرات خویش در موضوع نفقه زن در عده وفات قرار گرفته است. این
روایات به‌طور کلی به دو دسته تقسیم می‌گردند:دسته اول روایاتی هستند که از ادله نفی حق نفقه شمرده می‌شوند و دسته دوم روایاتی هستند که مورد استدلال برای اثبات حق نفقه می‌باشند. روایات قسم اول نیز به دو گروه تقسیم می‌شوند. گروه اول دلالت بر عدم استحقاق نفقه در عده وفات در خصوص زن باردار دارند و گروه دوم به‌طور مطلق نفی نفقه از زن (اعم از باردار و غیر باردار) در عده وفات کرده‌اند. احادیث مورد استدلال برای اثبات حق نفقه نیز به دو گروه تقسیم می‌شوند. یک گروه صراحت در این دارند که نفقه زن باردار از سهم الارث جنین وی می‌باشد و گروه دیگر نفقه وی را از تمامی مال قرار داده‌اند و ما به بررسی
سند و
دلالت هر یک از این روایات خواهیم پرداخت.
(محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن
ابن ابی عمیر، عن حماد، عن الحلبی، عن ابی عبداللّه (ع) انّه قال فی الحبلی المتوفی عنها زوجها:انّه لا نفقة لها)؛
امام صادق(ع) در مورد زن بارداری که شوهرش را از دست داده است، فرمود:نفقه‌ای برای زن نیست.سند این روایت معتبر است.
(محمد بن يعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن محمد بن اسماعیل، عن محمد بن فضیل، عن ابى الصباح الكنانى، عن ابى عبداللّه(ع) فى المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: لا)
از امام صادق (ع) در مورد زن بارداری که شوهرش مرده است، سؤال شد که آیا نفقه‌ای دارد؟ حضرت فرمود:خیر.
راویان این حدیث ثقه‌اند، جز محمد بن فضیل که بعضی وی را
ثقه و بعضی دیگر او را مشترک بین ثقه و غیر ثقه می‌دانند. و بحث جامع درباره وثاقت وی در ضمن روایت هفتم خواهد آمد؛ زیرا سند آن روایت دقیقاً با سند فوق تطبیق می‌کند؛ ولی آن روایت دلالت بر استحقاق نفقه از مال جنین دارد.
(محمد بن يعقوب، عن عدة من اسحابنا، عن سهل بن زیاد، عن
ابن‌ابى نصر، عن مثنّى الحنّاط عن زراره، عن ابى عبداللّه(ع) فى المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها، هل لها نفقة؟ قال: لا)
از امام صادق(ع) پیرامون زن بارداری که شوهرش مرده است، سؤال شد که آیا نفقه دارد؟ حضرت فرمود:خیر.
سند این
روایت معتبر است؛ هرچند بعضی در وثاقت سهل بن زیاد خدشه کرده‌اند.
(محمد بن الحسن الطوسى باسناده عن احمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن على بن فضّال، عن الفضل بن صالح، عن زيد بن ابى اسامة، قال: سأل ابا عبداللّه(ع) عن الحبلى المتوفى عنها زوجها، هل لها نفقة؟ قال: لا)
زید بن ابی اسامه گوید:از امام صادق(ع) درباره زن بارداری که شوهرش را از دست داده است، سؤال کردم:آیا نفقه ای برای اوست؟ حضرت فرمود:خیر.
فضل بن صالح یا مفضّل بن صالح در سند این روایت به نظر بیشتر اصحاب رجال همچون نجاشی ضعیف است؛ هرچند بعضی همچون
وحید بهبهانی او را ثقه می‌دانند.
این چهار روایت به صراحت دلالت بر نفی نفقه از زن باردار در عده وفات می‌کند. توضیح بیشتر درباره دلالت آن بعد از این خواهد آمد.
(محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن على بن محبوب، عن محمد بن الحسين، عن صفوان، عن العلاء عن محمد بن مسلم، عن احدهما(ع)، قال: سألته عن المتوفى عنها زوجها، الهانفقة؟ قال: لا، ينفق عليها من مالها)
محمد بن مسلم گوید:از
امام صادق یا
امام باقر(ع) درباره زن بیوه شوهر از دست داده سؤال کردم که آیا برای او نفقه هست؟ حضرت فرمود:خیر، به او از مال خودش
انفاق می‌شود.
سند این روایت صحیح و معتبر است.
بعضی احتمال داده‌اند که کلمه (لا) مربوط به ما بعد باشد؛ یعنی از مال خودش بر او انفاق نمی‌شود، به خصوص که میان کلمه (لا) و کلمه (ینفق) حرف واو و مانند آن فاصله نشده است.
(عن النبی (ص):انّما النفقة للّتی یملک الزوج رجعتها)؛
پیامبر فرمودند:نفقه تنها برای زنی است که شوهرش می‌تواند به او رجوع نماید.
این روایت نبوی که به جهت وجود حصر در آن، مورد استدلال معدودی از فقهای
شیعه برای نفی نفقه قرار گرفته است، در منابع روایی شیعه اثری از آن یافت نمی‌شود و تنها
اهل سنّت در کتب اخبار خویش به نقل آن پرداخته اند. روایت فوق مربوط به داستان
فاطمه بنت قیس است که حدیثی مشهور در منابع فقهی و روایی اهل سنت در موضوع نفقه زن در عده وفات است. فراز مذکور در بسیاری از منابع فقهی و روایی اهل سنت که به نقل حدیث فاطمه بنت قیس پرداخته‌اند، وجود ندارد. به علاوه،
فقها و حدیث شناسان اهل سنّت نیز در این‌که این فراز گفتار
پیامبر است یا گفتار یکی از راویان، اختلاف نموده‌اند.
پس این روایت که آخرین روایت مورد استناد برای نفقه می‌باشد، از نظر سند و دلالت مخدوش است.
(محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن احمد بن محمد، عن محمد بن اسماعيل بن بزيع، عن محمد بن فضيل، عن ابى الصباح الكنانى، عن ابى عبداللّه(ع) قال: المرأة الحبلى المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من مال ولدها الّذى فى بطنها)
امام صادق(ع) فرمود:زن بارداری که شوهرش مرده است، نفقه‌اش از مال فرزندی است که در شکم دارد. روایت فوق در میان روایات مطرح در موضوع نفقه در عده وفات تنها خبری است که در تمامی
کتب اربعه ذکر شده است و به جهات متعددی، حساس‌ترین روایت در این خصوص می‌باشد. در وثاقت راویان این حدیث جز محمد بن فضیل تردیدی وجود ندارد و در خصوص وی نیز بحث‌های فراوانی در کتب رجال و فقه به چشم می‌خورد و چون تنها مستند روایی نظریه مورد دفاع این مقاله همین خبر است، سزاوار است بحث جامعی در اعتبار سندی و دلالی آن صورت گیرد.
نام محمد بن فضیل در سند بیش از ۳۷۰
روایت آمده است که تنها در ۱۷۸ مورد از آن، وی از ابوالصباح کنانی نقل حدیث کرده است.
در اولین منابع رجالی شیعه از محمد بن فضیل به گونه‌های مختلف یاد شده است. نجاشی تنها از شخصی به نام محمد بن فضیل بن کثیر صیرفی ازدی یاد کرده است که وی از اصحاب
امام کاظم و
امام رضا(ع) می باشد و دارای کتابی است که جماعتی آن را نقل کرده‌اند. وی هیچ اشاره‌ای به توثیق و یا تضعیف محمد بن فضیل نمی‌کند.
اما شیخ در رجال خود از افراد متعددی به این نام یاد کرده است. وی در میان اصحاب امام صادق(ع) از چهار نفر به این نام یاد می‌کند:محمد بن فضیل بن غزوان ضبی، محمد بن فضیل زرقی، محمد بن فضیل بن کثیر ازدی کوفی صیرفی، محمد بن فضیل بن عطا مدنی کوفی. شیخ تنها فرد اول را به وثاقت توصیف کرده است. وی در میان اصحاب امام کاظم (ع) از فردی به نام محمد بن فضیل کوفی ازدی نام می‌برد و وی را ضعیف می‌شمرد و در میان اصحاب امام رضا(ع) نیز از دو نفر بدین نام یاد می‌کند:محمد بن فضیل مدائنی و محمد بن فضیل ازدی صیرفی، و فرد دوم را این گونه توصیف می‌کند:(یرمی بالغلوّ، له کتاب؛ به او نسبت غلو داده‌اند و دارای کتابی است).
از نسبت‌هایی همچون ازدی، صیرفی و کوفی که مشترک میان جمعی از این افراد است، می توان نتیجه گرفت شخصی که شیخ با چنین نسبت‌هایی در میان اصحاب امام صادق(ع) نقل کرده است، همان فردی است که در میان اصحاب امام کاظم(ع) او را ضعیف شمرده است و در میان اصحاب امام رضا(ع) وی را منسوب به غلوّ می‌داند و او همان کسی است که نجاشی در رجال خویش از وی یاد کرده است.
در مقابل این افراد،
ابن‌غزوان در میان
اصحاب امام صادق(ع) می‌باشد که ثقه شمرده شده و نیز
ابن‌عطا و مدائنی که شیخ بدون هیچ جرح و تعدیلی از آنان نیز نام برده است. پس محمد بن فضیل که در سند روایات نام وی آمده است، اگر قرینه‌ای بر تعیین او نباشد، مشترک میان ضعیف،
ثقه و مهمل است. از همین رو، جمعی از فقیهان و دانشمندان رجال روایات محمد بن فضیل را معتبر نمی‌دانند.
جمعی دیگر نیز بدون اشاره به اشتراک وی،
روایات او را ضعیف شمرده‌اند.
محقق حلّی در نکت النهایة
بعد از نقل روایت محمد بن فضیل در نفقه زن باردار در
عده وفات ، آن را به دلیل واقفی بودن
ابن‌فضیل ضعیف می‌شمارد. ولی به نظر می‌آید نسبت واقفی به محمد بن فضیل به‌طور سهو از محقق حلّی صادر شده باشد؛ زیرا نه تنها هیچ رجالی و فقیهی قبل از محقق حلّی به آن اشاره نکرده است، بلکه
ابن‌فضیل ازدی صیرفی که راوی روایت مورد نظر است، بنا بر نقل نجاشی و شیخ از اصحاب امام رضا(ع) است و در
کتب اربعه روایات فراوانی به وسیله او بدون واسطه از آن حضرت نقل شده است. پس چگونه ممکن است وی از
واقفیه باشد که اعتقاد به امامت امام رضا (ع) ندارند؟!
رجالی بزرگ
محمد بن علی اردبیلی با ذکر قرائنی او را همان محمد بن قاسم بن فضیل می‌داند که به جدّش نسبت داده شده است و چون در وثاقت
ابن قاسم تردیدی نیست، لذا محمد بن فضیل نیز به نظر او مورد وثوق است.
علامه مجلسی ، سید تفریشی و سید محسن اعرجی این تطابق را محتمل می‌دانند و
آیت اللّه اراکی بر این اساس روایت را معتبر می‌داند؛
ولی بعضی همچون
محقق شوشتری و
آیت اللّه خویی آن را بعید شمرده‌اند
و
علامه بحر العلوم با دلایلی به
نقد آن پرداخته است.
به نظر می‌آید از مجموعه قراین ذیل، می توان اطمینان به وثاقت محمد بن فضیل پیدا کرد:
مجموعه عظیم روایات محمد بن فضیل را جمعی از راویان که حدود چهل نفرند، نقل نموده‌اند. در میان ایشان بیش از همه نام محمد بن اسماعیل بن بزیع با حدود ۱۱۷ روایت
و سپس حسین بن سعید اهوازی به چشم می‌خورد. این دو بزرگوار از مفاخر
شیعه و اجلای اصحاب‌اند؛ تا جایی که کتاب‌های حسین بن سعید مورد عمل شیعیان و اصحاب بوده است.
بزرگان دیگری نیز همچون:احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی، احمد بن محمد بن عیسی، ایّوب بن نوح، جعفر بن المثنّی، حسن بن علی وشّاء، حسن بن محبوب، عبدالعظیم بن عبداللّه حسنی، صفوان بن یحیی، عبداللّه بن مغیرة، علی بن اسباط، علی بن حکم، علی بن مهزیار، محمد بن ابی عمیر، محمد بن حسین بن ابی خطاب، محمد بن عیسی بن عبید، موسی بن قاسم بجلی، یونس بن عبد الرحمن و عبد الرحمن بن ابی نجران در زمره ناقلان روایات
ابن‌فضیل به چشم می‌خورند. این
حقیقت حکایت از اهتمام مشایخ روایت و وجوه
طایفه به نقل احادیث
ابن‌فضیل و اعتماد بر او و روایاتش می‌کند.
مستند قول به استحقاق نفقه برای زن باردار از سهم الارث جنین او که مشهور میان قدماست، همین روایت است و استناد
قدما به این روایت کاشف از اعتماد آنان به سند آن است.
اگر چه این احتمال ضعیف نیز وجود دارد که
قدما بر اساس قرائنی وثوق خبری به این روایت داشته‌اند نه وثوق مخبری، ولی همین مقدار برای اعتماد به این روایت کافی است.
صاحب مدارک در عین حال که روایت فوق را به جهت اشتراک
ابن فضیل ضعیف شمرده است، این احتمال را داده است که
قدما قراینی در اختیار داشته‌اند که موجب اعتبار سند این روایت گشته است.
قراین دیگری بر وثاقت محمد بن فضیل وجود دارد که به برخی اشاره می‌شود:
۱. نجاشی که در رجال اضبط از شیخ است، او را تضعیف نکرده است و شاید بتوان از این جمله نجاشی که (کتاب او را جماعتی روایت کرده‌اند) قرینه‌ای بر وثاقت و جلالت قدر او به دست آورد.
۲. شیخ در ضمن برشمردن اصحاب
امام کاظم (ع)، او را ضعیف شمرده است و در ضمن یاد کرد اصحاب امام رضا(ع) می گوید:(او را به غلو نسبت داده‌اند). از عبارت دوم شیخ وجه ضعف در عبارت اول وی نیز هویدا می‌گردد و در عین حال، چنان که اهل تحقیق یاد آور شده اند، غلوّ در میان بعضی از
قدمای اصحاب مبانی قابل قبولی ندارد؛ تا جایی که صدوق انکار سهو النبی (ص) را از موارد غلوّ برشمرده است. نکته دیگر این‌که شیخ از جانب خود به این راوی نسبت غلوّ نمی دهد و او را غالی نمی‌خواند؛ بلکه می‌گوید دیگران چنین نسبتی داده‌اند.
۳. اصحاب کتب اربعه روایات فراوانی از او نقل کرده‌اند و
شیخ صدوق صریحاً در بحث نفقه زن باردار در عده وفات می‌گوید:(ما به روایت ابوالصباح فتوا می‌دهیم). جمعی از فقها نیز به جهت اعتماد صدوق بر این روایت آن را معتبر دانسته‌اند.
۴. شیخ گاهی در کتب فقهی‌اش تنها بر اساس روایت محمد بن فضیل
فتوا داده است. البته در این گونه موارد احتمال وثوق خبری بدون وثوق مخبری در اعتماد شیخ به روایت
ابن فضیل می‌رود.
۵. محمد بن فضیل از جمله رجال کامل الزیارات و تفسیر قمی است و بعضی به جهت تصریح مؤلّفان این دو کتاب در
مقدمه کتاب‌شان، تمامی رجال این دو کتاب را ثقه می‌دانند.
۶.
شیخ مفید در رساله (الردّ علی اهل العدد و الرؤیة)، محمد بن فضیل را در زمره فقها و رؤسای مذهب که
حلال و
حرام احکام از آنان آموخته می‌شود و هیچ طعن و مذمّتی بر ایشان نیست، می داند.
۷.
علامه مجلسی می‌گوید:بابی از ابواب فقهی یافت نمی‌شود، مگر این‌که از محمد بن فضیل در آن روایتی صحیح المتن باشد که موافق روایات اجلاّ است؛ حتی اگر کسی در متن روایات او و روایات بزرگانی چون جمیل بن درّاج و حریز دقت کند، حکم به اصحّیت روایات
ابن‌فضیل خواهد کرد.
۸. مشایخ سه‌گانه ثقات که به نظر بعضی از دانشمندان رجال و
فقها تنها از فرد ثقه نقل حدیث می‌کنند و عبارت‌اند از:محمد بن ابی عمیر، صفوان بن یحیی و احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی، جملگی از محمد بن فضیل نقل روایت کرده‌اند.
از مجموعه این قراین اطمینان به اعتبار روایات محمد بن فضیل حاصل می‌شود؛ چنان که جمعی از فقها و اهل رجال علاوه بر آنان که پیش از این نامی از ایشان برده شد بر این باورند.
ممکن است اشکال شود که این قراین در صورتی موجب وثاقت راوی می‌گردد که تمامی آن‌ها یا بخش زیادی از آن‌ها متوجه شخص واحدی باشد تا ضمن آن‌که او را از اشتراک خارج می‌کند، موجب توثیق او نیز گردد؛ در صورتی که این احتمال وجود دارد که قراین فوق هر یک متوجه افراد متعدد و یا متوجه فردی غیر از راوی
روایت مورد نظر در این بحث باشد. اما این اشکال بی پاسخ نیست؛ زیرا:
از میان ۳۷۰ روایتی که محمد بن فضیل نقل کرده است، نزدیک به نیمی از آن‌ها از ابوالصباح کنانی نقل شده است. همچنین نزدیک به نیمی از همین روایات را (۳۷۰ روایت) که بخش مهمی از روایات ابوالصباح است، محمد بن اسماعیل بن بزیع و حسین بن سعید اهوازی از
ابن‌فضیل نقل نموده‌اند. همین اشتراک در راوی و مروی عنه که مهم‌ترین قرینه برای تمییز مشترکات در
علم رجال است، گویای آن است که دست کم بیشتر این مجموعه روایات مربوط به فرد واحدی است که روایت مورد نظر ما نیز که محمد بن اسماعیل بن بزیع از محمد بن فضیل و او از ابوالصباح کنانی نقل کرده‌اند، خارج از آن نیست.
شخصیت واحدی که بیشتر روایات این مجموعه بزرگ را نقل کرده است، بی تردید در زمره محدّثان و صاحبان کتب روایی است که کتاب او با توجه به کثرت مشایخ روایت کننده آن، شهرت زیادی در میان اصحاب داشته است؛ زیرا نقل شفاهی این حجم از روایات بسیار بعید به نظر می‌آید؛ در حالی که نجاشی و
شیخ طوسی که اولین گزارش دهندگان از محمد بن فضیل‌اند، تنها از یکی از افراد مشترک به این نام به عنوان کسی که دارای کتاب است، یاد کرده‌اند. نجاشی در رجال خود این گونه از او یاد می‌کند:(محمد بن فضيل بن كثير صيرفى ازدى، ابوجعفر ازرق)
و سپس می‌گوید:(او دارای کتاب و مجموعه سؤالاتی است که جماعتی آن را نقل کرده‌اند) و نیز سند خود را به کتاب او به وسیله محمد بن حسین بن ابی الخطاب که از بزرگان
امامیّه است، ذکر می‌کند.
شیخ طوسی نیز در فهرست خود تنها از فردی به نام محمد بن فضیل ازرق نام می‌برد که دارای کتابی است که به وسیله علی بن حکم و احمد بن محمد بن عیسی و سعد برای او
روایت شده است.
توصیف به ازرق در هر دو نقل حکایت از وحدت این دو فرد می‌کند. همچنین شیخ در رجال خود، همچنان که گذشت، در ضمن یاد کرد اصحاب
امام رضا (ع) از محمد بن فضیل ازدی که دارای کتاب است، نام می‌برد.
محقق خویی نیز تصریح می‌کند فردی که دارای کتاب است و روایات فراوان به نام او در کتب حدیث وجود دارد، محمد بن فضیل ازدی صیرفی است که شخصیتی معروف میان محدّثان بوده است.
علامه بحر العلوم کلامی دارد که نقل آن در این بخش لازم است. او می‌گوید:او مى‌گويد: محمد بن فضيل كه حسين بن سعيد از او نقل روايت مى‌كند و او از ابوالصباح كنانى نقل حديث مى‌كند، همان صيرفى ضعيف است، نه محمد بن فضيل ضبى ثقه؛
زیرا اولاً، فرد ثقه از اصحاب
امام صادق(ع) است همچون کنانی و بعید است دو فرد هم عصر از یکدیگر نقل روایت کنند. ثانیاً، حسین بن سعید معمولاً از اصحاب امام صادق (ع) بدون واسطه نقل می‌نماید. ثالثاً، علمای رجال گفته‌اند:کنانی دارای کتابی است که محمد بن اسماعیل بن بزیع و حسن بن علی بن فضال از محمد بن فضیل و او از ابوالصباح کنانی نقل کرده‌اند. همچنین صفوان بن یحیی نیز این کتاب را از ابوالصباح نقل می‌نماید. پس طبقه محمد بن فضیل و صفوان بن یحیی که از اصحاب امام رضا(ع) است، یکی است. رابعاً،
محقق حلی در نکت النهایة در بحث عدد، محمد بن فضیل را که از ابوالصباح نقل حدیث می‌کند، تضعیف کرده است. پس نتیجه سخن آن‌که ضعیف در میان این مشترکات تنها همین محمد بن فضیل است. فتأمّل).
شیخ طوسی در فهرست و
نجاشی در رجال خود تنها از ازدی صیرفی ازرق نام می‌برند و ذکری از دیگر مشترکات نمی‌کنند. تنها شیخ در رجال خود از دیگران یاد کرده است و این گویای آن است که
شخصیت روایی مهمی که حدود ۳۷۰ روایت در
کتب اربعه به نام او نقل شده است، همان کسی است که نجاشی و شیخ از او یاد کرده‌اند و عمده روایات منقول از این نام نیز مربوط به اوست.
(محمد بن علی بن محبوب، عن احمد بن محمد، عن البرقی، عن عبداللّه ابی مغیرة، عن السکونی، عن جعفر، عن ابیه، عن علی (ع) قال:نفقة الحامل المتوفی عنها زوجها من جمیع المال حتی تضع)؛
امام صادق (ع) از پدرش و او از
علی (ع) نقل می‌کند که فرمود:نفقه زنِ باردارِ شوهر از دست داده، تا زمانی که وضع حمل کند، از تمامی مال است.
این روایت حسنه و معتبر است، ولی به نظر بعضی به دلیل وجود برقی و یا سکونی که ثقه عامّی‌اند، ضعیف السند است.
ظاهر این روایت که نفقه را از تمامی میراث زوج قرار داده است، مخالف اجماع است. به همین جهت،
فقها این روایت را بر وجوه مختلفی حمل کرده‌اند؛ همچون
استحباب ،
تقیّه و یا پرداخت نفقه از تمامی میراث تا هنگام وضع حمل که
زمان تقسیم و تعیین حصه ولد است و سپس کم کردن مقدار نفقه از سهم الارث جنین.
(سيد فضل اللّه راوندى فى نوادره، باسناده عن موسى بن جعفر، عن ابيه، عن آبائه، عن على(ع): الحامل المتوفّى عنها زوجها نفقتها من جميع مال الزوج حتى تضع)
؛
امام کاظم(ع) از پدرش، او از پدرانش و آنان از علی(ع):نقل می‌کنند که فرمود:نفقه زن بارداری که شوهرش مرده است، از تمامی مال همسرش است تا زمانی که وضع حمل کند.
(الجعفریات باسناده عن علی (ع) انه قال:الحامل المتوفّی عنها زوجها نفقتها من جمیع المال حتی تضع)
؛علی (ع) فرمود:نفقه زن بارداری که شوهرش مرده است، از تمامی مال است تا زمانی که وضع حمل کند. این دو روایت چون از نظر سند ضعیف‌اند، کمتر مورد گفت و گو و استدلال فقها قرار گرفته‌اند و از نظر
دلالت و معنا همچون روایت هشتم، مخالف
اجماع شیعه‌اند و بر یکی از سه احتمالی که در آن روایت گذشت، قابل حمل هستند.
(محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن احمد بن محمد، عن على بن حكم، عن العلاء، عن محمد بن مسلم، عن احمدهما(ع) قال: المتوفّى عنها زوجها ينفق عليها من ماله)
؛امام صادق یا
امام باقر (ع) فرمود:زنی که شوهرش مرده است، از مال شوهر به وی نفقه داده می‌شود.
سند این روایت صحیح و معتبر است و همین امر سبب شده است تا فقها درباره دلالت آن‌که ظاهرش مخالف نظر همه فقهای
شیعه است، بحث کنند؛ زیرا ظاهر این روایت این است که برای زن بیوه اعم از باردار و غیر باردار، نفقه‌ای از مال شوهرش تعلّق می‌گیرد.
شیخ طوسی ضمیر در (ماله) را به فرزند برمی‌گرداند تا روایت مؤیّد نظر مشهور
قدما گردد
و از شذوذ خارج شود. بعضی دیگر این توجیه شیخ را به دلیل فقدان کلمه (حمل) و یا (حامل) در روایت و به عبارت دیگر نبود هرگونه اشاره‌ای به ولد در متن روایت بعید شمرده‌اند. در مقابل، به دلیل این‌که کلینی این خبر را در باب (الرجل یطلّق امرأته ثم یموت قبل ان تنقضی عدّتها) آورده است، آن را حمل بر مطلقه قبل از وفات شوهر کرده‌اند که از مورد بحث خارج است.
بعضی دیگر نیز این خبر را با صحیحه دیگر محمد بن مسلم که کلمه (من مالها) داشت، یکی دانسته و گفته‌اند این روایت صورت
تحریف شده همان خبر است.
احتمالات دیگری مثل حمل بر
استحباب و یا
تقیّه نیز مطرح شده است. مجلسی با فرض این‌که ضمیر به شوهر برگردد، احتمال داده است که مقصود مجازی از مال
میّت همان سهم ولد باشد تا بدین ترتیب روایت مؤید قول
قدما گردد.
البته می‌توان این احتمال را با بیانی همانند آنچه در روایت هشتم گذشت، تقریر کرد؛ به این گونه که به زن بیوه باردار تا هنگام وضع حمل که زمان تقسیم و تعیین حصه فرزندش است، از اصل میراث، نفقه پرداخت شود تا این‌که فرزند به دنیا آید و مقدار نفقه داده شده، از سهم الارث وی کم شود.
ولی باید دقت داشت که این احتمال اخیر با صدر روایت که مربوط به مطلق زن بیوه اعم از باردار و غیر باردار است، سازگار نیست.
از میان این یازده روایت، شش روایت اول
دلالت بر نفی نفقه دارد و پنج روایت دوم دلالت بر اثبات نفقه می‌کند. البته چهار روایت اول به‌طور صریح دلالت بر نفی نفقه از زن باردار داشت و روایت پنجم که روایتی معتبر بود، نفی نفقه از مطلق زن بیوه می‌کرد و روایت ششم که از نظر سندی ضعیف بود، با مفهوم مخالف حصر چنین دلالتی داشت.
اما در
روایات اثبات نفقه، تنها روایت هفتم است که به‌طور صریح نظریه مشهور
قدما را که مورد دفاع این نوشتار است، بیان می‌کند و ظاهر چهار روایت دیگر دلالت بر پرداخت نفقه از تمامی مال شوهر دارد.
بیشتر فقیهان متأخر میان این دو دسته از روایات
تعارض دیده‌اند و در مقام ترجیح، روایات نفی نفقه را به دلیل کثرت روایات معتبر در میان آن و ضعف سندی روایت هفتم که مهم‌ترین دلیل مخالف است،
مقدم داشته و از جمع میان روایات پرهیز کرده‌اند.
مدعای اصلی نوشتار حاضر این است که میان این دو دسته از روایات تعارضی نیست و جمع میان آن‌ها ممکن است؛ چنان که
قدما نیز تعارضی میان روایات نمی‌دیدند؛ حتی از میان گذشتگان افراد اندکی همچون
شیخ مفید و
ابن‌ادریس که مخالف نظر مشهور
قدما بودند، به استناد روایات نظریه نفی نفقه را مطرح نمی‌کردند؛بلکه مستند ایشان دلیلی عقلی بود که بعد از این در ضمن ادله عقلی متعرّض آن خواهیم شد. مسئله تعارض
روایات و ترجیح روایات نفی نفقه از زمان محقق حلّی آغاز شده است. بی تردید جمع عرفی میان روایات،
مقدم بر تعارض آن‌ها و در نتیجه تساقط بعضی از روایات است، به خصوص که این جمع با فهم
قدما که به عصر صدور و تدوین روایات نزدیک بودند، همخوانی دارد. به نظر ایشان که مطابق فهم عرفی است، اثبات و نفی نفقه در وهله اول، انصراف به نفقه از مال شوهر دارد؛
نفقه ای که تا هنگام
مرگ شوهر برقرار بود و سؤال کننده و پاسخ دهنده به‌طور طبیعی کلام‌شان بر محور استمرار یا انقطاع همین نفقه در عده وفات بوده است.
اینک برخی از شواهد از کلمات فقهای گذشته که گویای این نکته است، نقل می‌شود:
شیخ کلینی (م ۳۲۸) در کافی در بابی تحت عنوان
سه روایت از روایات نفی نفقه را ذکر می‌کند و سپس می‌گوید:(همچنین روایت شده که نفقه زن باردار از مال فرزندی است که در شکم دارد.) آن گاه روایت ابوالصباح کنانی را که دال ّ بر همین موضوع است، در پایان باب ذکر می‌کند.
این مقدار نقل کلینی ظهور دارد که وی همچون بیشتر معاصران خویش، تعارضی میان این روایات نمی‌دیده است و از روایات نفی نفقه، نفی نفقه از اصل ترکه را فهمیده و لذا به روایت ابوالصباح عمل کرده است. البته
شیخ محمد تقی تستری خلاف این را از نقل کلینی برداشت کرده است و وی را هم نظر با شیخ مفید قرار داده است.
شیخ طوسی در دو کتاب روایی خود، تهذیب و استبصار، عنوان باب را نفی نفقه برای زن باردار و غیر باردار در عده وفات قرار داده و در ضمن همین باب روایت کنانی را که اثبات نفقه برای زن باردار از سهم جنین می‌کند، ذکر کرده است و حتی این روایت را در هر دو کتاب، وجه جمع بین
روایات نفی نفقه و روایت صحیحه محمد بن مسلم، که بررسی و
تحلیل آن خواهد آمد، قرار داده است.
همو حکایت می‌کند که شیخ به روایت کنانی عمل می‌کند و در عین حال عنوان باب را هم نفی مطلق نفقه قرار می‌دهد. با وجود این، بعضی از متأخران همچون علامه در مختلف به‌طور ضمنی و
فخر المحققین در ایضاح به‌طور صریح به این توهم رسیده‌اند که شیخ به دلیل عناوین باب مذکور در این دو کتاب، قولی غیر از نظر خویش در نهایه ارائه کرده است
و جای تعجب است که محدث بزرگ
علامه مجلسی نیز دو قول به شیخ نسبت می‌دهد.
با توجه به همین نکته، تعارض بدوی کلمات شیخ در خلاف و مبسوط و نهایه نیز حل می‌گردد. شیخ در مبسوط و خلاف به‌طور صریح می‌گوید:(زن باردار و غیر باردار در عده وفات به نظر همه فقهای شیعه مستحق نفقه و سکنا نیست)
و حال آن‌که در نهایه صریحاً قول به نفقه را برای زن باردار از سهم
ارث جنین برمی‌گزیند
و در کتاب خلاف و مبسوط این قول را به روایت اصحاب اسناد می‌دهد.
این تفاوت عبارات که در جایی ادعای عدم خلاف در نفی نفقه می‌کند و در کنار همان عبارات ادعای اثبات نفقه از سهم جنین را مطرح می‌سازد، گویای آن است که مقصود وی همچون سایر
قدما از نفی نفقه، نفی آن از اصل ترکه زوج می‌باشد که منافاتی با اثبات آن از سهم جنین ندارد. لذا چنان‌که
ابن ادریس نیز تصریح کرده است، شیخ در تمامی کتاب هایش قول به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین را برگزیده است.
از قراین روشن دیگری که دلالت می‌کند که فقهای گذشته تعارضی میان روایات نمی‌دیدند، گفتار شیخ صدوق در فقیه است. وی همچنان که گذشت، در بخشی از فقیه بعد از نقل روایت کنانی که دلالت بر اثبات نفقه از سهم جنین می‌کند، صریحاً می‌گوید:(آنچه ما به آن فتوا می‌دهیم، همین روایت کنانی است)
و چند صفحه قبل نیز به‌طور صریح می‌گوید:(زن در
عده وفات نه مستحق نفقه است و نه سکنا).
فقهای حنبلی چنان‌که در ضمن نقل آراء آنان درباره نفقه زن باردار در عده وفات گذشت از نفی نفقه فقط نفی آن از اصل ترکه را می‌فهمیدند، از این رو اثبات نفقه از سهم الارث جنین را که امری مسلّم می‌دانستند منافی با قول به نفی نفقه برای زن باردار در عده وفات نمی‌دیدند.
پس روایات نفی نفقه
انصراف به نفی نفقه از اصل ترکه دارد و فرد خفی نفقه که نفقه از سهم الارث جنین است، از محدوده روایات نفی خارج است و در صورتی که اعتبار روایت هفتم ثابت شود که ثابت نمودیم می‌توان دلیلی معتبر بر اثبات این فرد خفی به دست آورد.
به نظر می‌رسد
قدما اگرچه به صراحت به این جمع روایی اشاره نکرده اند، اما برداشت ایشان از جمع‌بندی میان روایات با توجه به قرائنی که گذشت، به همین گونه بوده است. به عبارت دقیق‌تر، آنان نفقه را منصرف به نفقه از مال شوهر می‌دانستند و با توجه به این انصراف حتی تعارض بدوی هم میان روایات نمی‌دیدند تا در مقام جمع میان آن‌ها برآیند.
بدین ترتیب، روایات اول تا ششم که به‌طور صریح یا ضمنی نفی نفقه از زن باردار می‌کنند، حمل بر نفقه از مال شوهر می‌شوند. علاوه بر آن، روایت پنجم که نفی نفقه از
مطلق زن است، قابل حمل بر فرد شایع (یعنی زن غیر باردار) است.
روایات اثبات نفقه غیر از روایات هفتم که مستند اصلی قول قدماست که
دلالت بر نفقه از تمامی مال دارند، حمل می‌شوند بر انفاق بر زن باردار از تمامی میراث و ترکه زوج تا زمان تولد کودک که زمان استقرار ملکیّت کودک و تقسیم قطعی
ارث است تا سپس آن مقدار نفقه‌ای که به زن داده شده است، از سهم الارث کودک وی کم شود.
روایت یازدهم
نیز، چنان که گذشت، به احتمال زیاد صورت تحریف شده روایت پنجم است؛زيرا راوى از محمد بن مسلم در هر دو روايت، علاء، و مروى عنه او،
(احدهما علیهماالسلام) (یعنی
امام باقر یا
امام صادق (ع)) است و بسیار بعید است که محمد بن مسلم دو روایت مختلف در این موضوع خاص به گونه مردّد میان
امام معصوم (ع) نقل کرده باشد.
با این بیان، هیچ یک از روایات طرد نشده و هر یک بر وجهی قابل قبول حمل می‌شود. لذا می‌توان ادعا کرد در نظریه
قدما بهترین جمع بندی میان روایات صورت گرفته است، بر خلاف نظریه مشهور متأخران که به صراحت گویای تعارض روایات و ترجیح روایات نفی نفقه و طرد روایات اثبات نفقه است.
در ضمن بررسی آرای مختلف فقهای امامیه در موضوع فقه زن باردار در عده وفات به نقل چهار قول پرداختیم. مهم‌ترین مستند و دلیل هر یک از این اقوال، روایات وارد شده در این خصوص است. قول اول که نفی نفقه بود، نتیجه ترجیح روایات نفی بر روایات اثبات بود و قول دوم که مورد دفاع این نوشتار است، نتیجه جمع میان همه روایات است. اما صاحبان دو قول دیگر نیز در واقع به نوعی به جمع میان روایات پرداخته‌اند که سزاوار است در پایان همین بخش به بررسی و نقد نظر ایشان بپردازیم:
۱.
علاّ مه حلّی در کتاب مختلف الشیعه قولی را برمی‌گزیند که بعضی آن را نتیجه جمع میان روایات می‌دانند. وی می‌گوید:اگر مقصود از استحقاق نفقه، تعلق آن به جنین باشد، پس نظر شیخ به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین صحیح است و اگر نفقه برای زن باردار باشد، پس قول مفید به عدم استحقاق مطلوب است.
این تفصیل در واقع پذیرش قول شیخ است، با این قید که نفقه‌ای که برای زن باردار قرار داده می‌شود، برای جنین است، نه برای خود زن. گویا علامه در این کتاب نه تنها تمایل به نظر شیخ پیدا کرده است، بلکه به طرح مسئله‌ای پرداخته است که بیشتر فقها آن را مطرح نکرده‌اند و آن این است که اگر قول به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین را برگزینیم، در مقابل خویش با این پرسش مواجه خواهیم شد که آیا این نفقه برای حمل است و در واقع اوست که از مالِ کنار گذاشته بهره‌مند می‌شود؟ و یا این نفقه برای زن باردار است؟ علامه فرض اول را پذیرفته است و بعضی از معاصران نیز این نظر را موجه دانسته‌اند.
بررسی دقیق این مبانی در گفتار بعد خواهد آمد.
صاحب جواهر منشأ این تفصیل علامه را مقایسه این مسئله با فرع نفقه مطلقه بائن باردار در عده
طلاق می‌داند. در آن مسئله میان فقها اختلاف است که آیا نفقه برای حامل است یا برای حمل؟ و انتخاب هر یک از این دو گزینه نتایج مختلفی را به بار خواهد آورد. وی سپس به علامه انتقاد می‌کند که در آن‌جا منشأ تردید این بود که خطاب به زوج در وجوب نفقه آیا به جهت نفقه بر
همسر است یا نفقه بر فرزند؟ در حالی که در این جا زوج مرده است و خطابی به او وجود ندارد. سپس می‌گوید:بهتر است کلام علامه را بر این حمل کنیم که اگر در مسئله مطلقه بائن گفتیم نفقه برای حامل است، پس این نفقه با
مرگ زوج از میان می‌رود و در عده وفات این نفقه موضوعیت ندارد و اگر گفتیم نفقه برای حمل است، در این صورت این نفقه باقی است؛ زیرا حمل دارای مالی است که از همان مال بهره‌مند می‌شود. آن گاه صاحب جواهر اشاره می‌کند که این توجیه کلام علامه نیز دارای اشکال واضح است.
به نظر می‌رسد هیچ الزامی وجود ندارد که ما مسئله نفقه زن باردار در عده وفات را با مسئله او در عده طلاق بائن مقایسه کنیم و در کلام علامه نیز هیچ اشاره‌ای به این مقایسه وجود ندارد. تفصیلی که علامه مطرح کرده است، بدون هیچ پیش فرضی در نفقه در عده وفات قابل تصور است؛ این تفصیل که آیا این نفقه در واقع به حمل تعلق گرفته است یا حامل؟ به عبارت دیگر، چون در این دو فرع مورد نفقه زن باردار است، این احتمال در هر دو فرع به یک شکل مطرح است که نفقه برای زن باردار می‌تواند برای او و یا جنین او باشد.
اگر چه دقت نظر علامه قابل تحسین است، ولی این تفصیل را نمی‌توان وجه جمع میان اخبار قرار داد و روایاتی را که نفی نفقه می‌کند، حمل بر نفقه برای زن باردار کرد و
روایات اثبات نفقه را حمل بر نفقه برای حمل کرد؛
زیرا همان طور که
صاحب مدارک نیز اشاره کرده است، این گونه جمع میان اخبار را به دلیل نبود شاهدی در روایات بر اثبات آن نمی‌توان پذیرفت.
البته
محقق بحرانی در صدد پاسخ به صاحب مدارک برآمده و گفته است:در جمع میان روایات متعارض لازم نیست
الفاظ روایات صریحاً تفصیل را تأیید کند؛ بلکه همین مقدار که روایات قابل حمل بر تفصیلی باشد، کافی است.
ولی بی تردید محقق بحرانی نیز در مواجهه با جمع های گوناگون میان روایات، جمعی را ترجیح می‌دهد که شاهد و قرینه ای نیز در روایات برای آن بتوان یافت.
۲. بعضی از فقها همچون یحیی بن سعید هذلی و
علامه مجلسی ، همچنان که در گفتار اول گذشت، در جمع میان روایات بین حال احتیاج زن و عدم احتیاج او فرق گذاشته‌اند و روایات وجوب نفقه را حمل بر هنگامی کرده‌اند که زن معسر است و در مقابل، روایات نفی نفقه را حمل بر صورت ایسار وی کرده‌اند.
این گونه جمع میان روایات نیز چندان مورد استقبال فقها قرار نگرفته و تنها معدودی از فقیهان همچون محقق بحرانی به آن تمایل یافته و آن را خالی از قوّت ندانسته‌اند.
عمده‌ترین اشکالاتی که مخالفان این نظر به آن وارد کرده‌اند، نبودن شاهد و نشانه‌ای در میان روایات بر اثبات این جمع و تفصیل و نیز مخالفت آن با
اجماع است.
پیش از این در گفتار اول، ضمن بررسی آرای فقهای
شیعه ، جایگاه
اجماع را درباره مسئله نفقه زن در عده وفات بررسی کردیم و چنان‌که گذشت، جمعی از فقها در دو موضوع به صراحت ادعای اجماع کرده‌اند و ما نه تنها در جست وجو و تتبّع خود کسی را منکر این دو اجماع نیافتیم، بلکه به رأی فقیهی که از دایره این دو اجماع خارج باشد نیز دست نیافتیم. آن دو موضوع عبارت بود از نفی نفقه از زن غیر باردار در عده وفات و نفی نفقه از زن باردار در عده وفات از اصل ترکه و میراث
شوهر . از این رو، می توان نتیجه گرفت که اجماع شیعه در این دو موضوع یکی از ادله فقهی قابل اعتماد به شمار می‌رود.
اما مسئله نفقه زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین که مورد دفاع این مقاله می‌باشد، چنان که در گفتار پیشین گذشت، از دیرباز مورد بحث و اختلاف نظر فقهای شیعه بوده و در هیچ عصری این اختلاف نظر برچیده نشده است. بر این اساس، در هیچ دوره‌ای اتفاق و اجماعی از جانب فقهای شیعه بر اثبات یا نفی نفقه در این موضوع خاص نمی‌توان یافت؛ چنان که هیچ فقیهی نیز در ضمن بررسی
ادله فقهی در این زمینه به اجماع تمسک نکرده است.
یکی از مهم‌ترین دلایل نفی نفقه برای زن باردار از سهم الارث جنین، استدلالی است که
شیخ مفید برای اولین بار در فقه شیعه مطرح کرده است. او بنابر نقل
ابن‌ادریس در سرائر از کتاب التمهید چنین می‌نگارد: فرزند تنها زمانی دارای مال می‌شود که زنده به دنیا آید و برای جنین در حالتی که هنوز جنین است، زندگی و مرگ برای او معنایی ندارد و بهره‌مند از
ارث و مال نمی‌شود. پس چگونه از مال کسی که دارای مال نمی‌شود، به زن باردار انفاق شود؟!
پس از شیخ مفید معدودی از فقها ضمن نقل گفتار او آن را تأیید کرده‌اند.
هرچند بیشتر فقهایی که قول به عدم استحقاق نفقه را برگزیده اند، در مقام استدلال اکتفا به ادله نقلی کرده و متعرض دلیل
شیخ مفید نشده و یا آن را نقد کرده‌اند.
این استدلال شیخ مفید در واقع مبتنی بر نفی شخصیت حقوقی برای جنین است که در نتیجه، جنین از هیچ‌یک از حقوق مدنی از جمله ملکیّت برخوردار نیست.
در نقد و بررسی نظر شیخ مفید و پیروان او توجه به این نکات ضروری است:
بی تردید جنین
انسان کامل نیست و بعد از تولد، خلقت انسانی او به کمال می‌رسد، ولی عدم بهره‌مندی او از حقوق مدنی به دلیل فقدان وجود برای او نیست و او را نمی‌توان معدوم برشمرد. هرچند جمعی از فقها در بعضی از
احکام همچون
وقف او را در زمره معدومان دانسته‌اند و شرط وقف را که وجود موقوف علیه است، در جنین ثابت نمی‌دانند،
ولی دیگران تصریح کرده‌اند که
اطلاق معدوم بر جنین مجازی است و این دو تنها در حکم عدم جواز وقف مشترک می‌باشند.
در واقع، جنین به سبب فقدان وجود کامل انسانی، ملحق به معدوم شده است.
از مجموعه احکام
شریعت به دست می‌آید که جنین فی الجمله دارای شخصیت انسانی است و در بسیاری از
احکام شرعی تفاوتی با انسان کامل ندارد. احکام تغسیل، تکفن و تدفن جنین،
وجوب غسل به جهت مس ّ جنین مرده،
دیه جنین و احکامی دیگر گویای این واقعیت می‌باشند که جنین به خصوص بعد از ولوج روح دارای
حقیقت انسانی می‌شود و در بعضی از احکام همچون سایر انسان‌ها است. از این رو، آنچه در بعضی از کلمات
فقها به چشم می‌خورد که جنین در حکم جمادات است
و یا احکام دنیا در مورد او جاری نیست،
سخنانی است که به هیچ وجه نمی‌توان اطلاق و عموم آن را اخذ کرد؛ زیرا با بسیاری از احکام شریعت منافات دارد و می‌بایست این گونه تعابیر را در جایگاه خاص خویش معنا نمود.
جنین علاوه بر این‌که دارای وجود و شخصیت انسانی است، از لحاظ حقوقی نیز دارای شخصیت است. فقیهان و حقوق‌دانان تصریح کرده‌اند که انسان با تولد دارای شخصیت کامل و نیز دارنده حق و تکلیف می‌شود، ولی این بدان معنا نیست که قبل از تولد و در هنگامی که جنینی بیش نیست، از تمامی حقوق مدنی محروم باشد؛ بلکه به دلیل وجود احکامی مسلّم می‌توان برای او حقوق مدنی متزلزلی در نظر گرفت که با زنده متولد شدن او، آن حقوق استقرار کامل می‌یابد.
از جمله حقوقی که فقها برای جنین ثابت می‌دانند،
ارث است. جنین از ارث بهره‌مند می‌گردد، ولی سهم الارث او کنار گذاشته می‌شود تا زمانی که زنده متولد شود. سپس ارث او به ولی ّ یا قیّم او واگذار می‌گردد.
فقها از همین حکم صلاحیت جنین را برای ملکیت استنباط کرده‌اند.
صحت وصیت برای جنین یکی دیگر از حقوقی است که در
فقه برای جنین ذکر شده است. جنین بعد از این‌که زنده متولد شد، مالکیتش در مال مورد
وصیت استقرار می‌یابد. این در حالی است که
فقها از جمله شرایط موصی له را قابلیت تملک هنگام وصیت ذکر کرده‌اند.
بعضی از فقها مسئله
حق شفعه را برای جنین نیز مطرح کرده‌اند و آن هنگامی است که جنین وارث مال مشاعی شود که شریک او
اقدام به فروش سهم خود کند. در این صورت حق شفعه برای جنین ثابت است و هنگامی که متولد شود، ولی ّ او می‌تواند از این حق در جهت
مصلحت کودک استفاده کند.
حق دیگری که برای جنین در فقه ذکر شده است، صحت اقرار برای او است. اقرار برای جنین صور مختلفی دارد که در بعضی از آن‌ها اقرار صحیح است. این در حالی است که فقها قابلیت تملک را از شرایط مقرّله می‌دانند و بعد از زنده متولد شدن جنین، حکم به واگذاری مال مورد اقرار به ولی ّ او می‌کنند.
با تتبّع در سخنان فقیهان در مباحث ملکیت جنین در ابواب وصیت،
اقرار ، ارث، وقف و بعضی دیگر از ابواب روشن می‌گردد که این مسئله در کلمات ایشان به خوبی تنقیح نشده؛ تا جایی که آثار بعضی از ایشان خالی از تبدّل رأی و تشتّت دیدگاه نیست، ولی می‌توان از مجموعه اظهارات فقها در این موضوع به چهار نظر دست یافت که در ذیل اشاره می‌گردد:
بعضی از
فقها به صراحت از ملکیت جنین قبل از تولّد وی یاد کرده‌اند.
علامه حلّی تصریح می‌کند که جنین به سبب وصیت مالک می‌شود.
محقق کرکی صلاحیت ملکیت را برای جنین به واسطه احکام ارث و وصی ثابت می‌داند.
او در بحث اقرار در پاسخ کسانی که ملکیت جنین را بعد از زنده متولد شدن او می‌دانند، می‌گوید:(این مقدار از ارتباط مال با جنین قبل از تولد کافی است تا مال به او نسبت داده شود).
وی در قسمت دیگری از کتاب خویش، بعد از ذکر اشتراط اهلیت تملک برای موصی له، تصریح می‌کند که جنین می‌تواند موصی له باشد.
در جای دیگر به صراحت می‌گوید:(تملک حمل تنها در وصیت ثابت شده است).
آیت اللّه خویی نیز در بحث
زکات از مال جنین، مالکیت جنین را مسلّم دانسته است.
گروهی از فقها در عین حال که
وصیت و اقرار برای حمل را صحیح و معتبر می‌دانند و او را از ارث نیز بی‌بهره می‌دانند، تصریح دارند که ملکیت برای جنین بعد از زنده متولد شدن او حاصل می‌شود.
شیخ طوسی می‌گوید:(جايز نيست وقف بر كسى كه در زمان حال مالك نمى‌شود؛ مانند جنينى كه هنوز به دنيا نيامده است)
محقق کرکی بر خلاف آنچه پیش از این از او نقل شد، در بخش دیگری از کتابش می‌گوید:(جنین بعد از این‌که زنده به دنیا آمد، مالک آن چیزی می‌شود که برای او اقرار شده است؛ زیرا قبل از تولد ملکیتی برای او ثابت نیست).
شهید ثانی در بحث وقف این چنین اظهار نظر کرده است:(وقف بر معدوم همچون حمل جایز نیست؛ زیرا شرط موقوف علیه اهلیت تملک است که در هر دو مفقود است).
روشن‌تر از همه
صاحب جواهر در بحث ارث جنین می‌گوید:(ظاهراً حمل بعد از این‌که زنده به دنیا آمد، از هنگام ولادت وارث می‌شود، نه این‌که زنده متولد شدن کشف از این کند که او پیش از این وارث بوده است؛ اگرچه جنین مانع و حاجب از ارث سایر ورثه است. بله، اگر زنده به دنیا نیاید، کاشف از این است که مال کنار نهاده شده از هنگام
مرگ مورّث، ملک ورثه بوده است. پس قول تحقیق این است که سهم جنین، باقی بر حکم مال میت است که اگر زنده به دنیا آمد، وارث آن شود و در غیر این صورت کشف می‌شود که ورثه دیگر از قبل، وارث این مال بوده‌اند؛ زیرا نمی‌توان صلاحیت ملکیت را برای نطفه انعقاد یافته تصور نمود، چه رسد به قبل از انعقاد؛ بلکه تصور ملکیت برای جنین تام الخلقه نیز ممکن نیست، چه رسد به قبل از آن!)
گاهی فقها از نحوه ملکیت جنین در دوران قبل از تولد به ملکیت متزلزل تعبیر می‌کنند که با زنده متولد شدن، این ملکیت استقرار می‌یابد.
مقدس اردبیلی در توضیح عبارت
علامه حلّی در قواعد که گفته است:(وصیت با زنده متولد شدن جنین استقرار می‌یابد). وی همچنین می‌گوید:(وصیت برای جنین قبل از تولد، وجودی غیر مستقر دارد که با تولد استقرار می‌یابد؛ همچنان که اگر جنین سقط شود،
وصیت باطل می‌شود. پس اگر جنین زنده به دنیا آید و قبول نیز صورت گیرد، ملکیت از هنگام
مرگ موصی ثابت می‌شود و نما نیز تابع ملکیت خواهد بود).
صاحب جواهر در بحث صحت اقرار برای جنین می‌گوید:(زنده متولّد شدن جنین شرط استقرار
ملکیت است، نه اصل وجود ملکیت)
بیشتر
فقها در ابوابی که پیش از این نام بردیم، تحقق ارث و وصیت را مشروط و موقوف به زنده متولد شدن حمل کرده‌اند. به عنوان نمونه،
محقق اردبیلی می‌گوید:(اگر مردی بمیرد و زن بارداری داشته باشد، جنین او ارث می‌برد و سهم جنین با
مرگ پدرش به او منتقل می‌شود مثل سایر ورثه، ولی ظهور صحت حکم به انتقال ارث و لزوم حکم متوقف است بر این‌که زنده به دنیا آید).
صاحب جواهر در اظهار نظر دیگری، بر خلاف مواردی که پیش از این از او نقل کردیم، به طور صریح از زنده متولد شدن به عنوان شرط متأخر یاد می‌کند. وی در بحث اقرار می‌گوید:(گویا نظر بهتر این است که زند متولد شدن را کاشف از حصول ملکیت در دوران جنینی بدانیم، زیرا نصوص و فتاوا ظهور در همین دارد و در این صورت زنده متولد شدن در حکم شرط متأخر از مقتضی (وصیّت و وارث) برای ملکیّت است).
چنان که ملاحظه شد، چون مسئله حقوق جنین در
فقه به‌طور مستقل و روشن مطرح نگردیده، مباحث مربوط به این موضوع که در ابواب مختلف فقه پراکنده است، به نیکی تنقیح نشده است. به همین جهت، بعضی از فقها همچون صاحب جواهر آرای مختلفی در این زمینه مطرح کرده‌اند، که بعضی از آن‌ها قابل جمع با یکدیگر نیست. قبل از آن‌که به داوری دقیق و روشن در این موضوع بپردازیم، به تشریح نکته مهمی می‌پردازیم که بعضی از حقوق‌دانان
به اجمال به آن اشاره کرده‌اند:شخصیت
انسان از جهت حقوقی و به اعتبار دیگر اهلیّت تمتّع و استیفا برای انسان به مرور شکل می‌گیرد و مراحل کمال را به تدریج سپری می‌کند. از این رو، نمی‌توان به‌طور دقیق نقطه آغاز و پایانی برای آن در نظر گرفت. از هنگام انعقاد
نطفه که آغاز تکوّن انسان است و بی تردید بر آن
انسان صدق نمی‌کند، بعضی از
احکام و حقوق همچون:وصیت، ارث، اقرار و
حق شفعه شامل او می‌گردد؛ ولی این حقوق تا زمان زنده متولد شدن متزلزل است و مشروط به تولّد زنده حمل است؛ حتی چه بسا بتوان از بعضی از احکام همچون وقف بر بطون و نسل های آینده به تبع انسان موجود، شخصیت حقوقی تبعی و یا اهلیت تمتع در زمان قبل از انعقاد نطفه، برای انسان معدوم در نظر گرفت. در دوران جنینی، در مرحله‌ای که جنین دارای روح شود، احکام و حقوق دیگری همچون:مقررات درباره
غسل ، کفن و دفن جنین و نیز وجوب غسل به جهت مس ّ جنین مرده و دیه جنین، شامل او می‌گردد. در این مرحله بعد از این‌که خلقت جسمانی و روحانی جنین به کمال رسید،
اطلاق انسان بر او بدون تجوّز خواهد بود.
انسان متولد شده موضوع حقوق
و تکالیف
می‌گردد. اما همچنان به سیر تکاملی شخصیّت حقوقی خود ادامه می‌دهد تا به سن تمییز می‌رسد. در این سن ّ، حقوق و تکالیف او فزونی می‌یابد و سخن از صحت معاملات او در این سن ّ مطرح می‌شود. او همچنان به سیر کمالی خویش ادامه می‌دهد؛ تا این‌که پا به سن
بلوغ می‌گذارد. در این سن مورد خطابات شرعی قرار می‌گیرد و تکالیف عبادی و غیر عبادی متوجه او می‌گردد و از بسیاری از حقوق خویش بهره‌مند می‌شود. بعد از این مرحله به نقطه اوج و کمال شخصیّت حقوقی خود می‌رسد که آن پای نهادن به مرحله
رشد است. در این مرتبه حق تصرف در امور مالی خود را نیز به دست می‌آورد.
انسان تا نزدیک شدن به
مرگ با حفظ شرایط لازم، دارای شخصیّت کامل حقوقی است. اما با نزدیک شدن به مرگ آرام آرام از بعضی از حقوق خویش محروم می‌شود. یکی از آن حقوق، تصرف مالی او در اموالش است که در هنگام مرض
مرگ ، آزادی کامل خود را در این زمینه از دست می‌دهد؛ بحثی که فقها از آن به منجّزات مریض تعبیر می‌کنند. بعد از مرگ نیز به‌طور کامل حقوق خویش را از دست نمی‌دهد. لزوم احترام به بدن میت و بعضی دیگر از
احکام تشییع و تجهیز میّت را می‌توان از جمله حقوق انسان مرده دانست. همچنین باقی ماندن علقه زوجیت بعد از مرگ، به نظر جمعی از فقها که به آن اشاره شد، یکی دیگر از حقوق باقی‌مانده برای انسان مرده است. این گزارشی کوتاه از سیر صعود و نزول شخصیت حقوقی انسان است.
آیت اللّه سید حسن بجنوردی در تشریح ملکیت معدوم و جنین، سخنی سنجیده دارد که سزاوار است بخش‌هایی از آن نقل شود. وی می‌گوید:
ملکیت از امور اعتباری است، نه از اعراض خارجی تا
امکان نداشته باشد قبل از وجود موضوعش تحقق یابد؛ زیرا عرض هیچ گونه استقلالی در وجود ندارد؛ اگر چه به اندازه لحظه‌ای اندک باشد…. ملکیت امری اعتباری در
عرف و
شرع است که هیچ گونه وجودی در خارج ندارد. پس همچنان که می‌توان آن را برای شخص موجودی اعتبار کرد، می توان برای شخصی که فعلاً معدوم است ولی در آینده موجود می‌شود نیز اعتبار کرد. بله، اگر فرض کنیم که او هیچ گاه موجود نمی‌شود، پس اعتبار ملکیت لغو خواهد بود و در این صورت، نه شرع و نه عقلا و نه عرف هیچ‌یک چنین اعتباری را روا نمی‌دارند. اعتبار ملکیت در مورد معدومی که شامل جنین نیز بگردد، روشن‌تر است؛ زیرا او موجود است و بلکه در بعضی از حالات موجودی تام الخلقه است که تمامی اعضای آن کامل است و روح نیز در او دمیده شده است.
خلاصه کلام این‌که امر اعتباری تحققش در عالم اعتبار تابع کسی است که اعتبار می‌نماید و وجود خارجی هیچ گونه دخالتی در اعتبار آن ندارد. به علاوه، نقض‌های فراوانی بر منکران ملکیت برای معدوم و ملکیت برای کسی که به وجود خواهد آمد، وارد است.
با توجه به نکات ذکر شده، می‌توان به این نتیجه رسید که اعتبار ملکیت برای جنین نه تنها دارای استحاله عقلی نیست، بلکه می‌توان نمونه‌ها و شواهد فراوانی برای اثبات آن در فقه یافت. در عین حال، این شکل از ملکیت را نمی‌توان ملکیتی تام ّ و کامل دانست؛بلکه در همه موارد ملکیت جنین در
فقه ، این قید آمده است که تحقق کامل این ملکیّت مشروط به زنده متولد شدن جنین است و همین تزلزل در ملکیت یا ملکیت مشروط است که موجب اظهار نظرهای مختلف شده است و حتی می‌توان گفت اعتبار همین مقدار از ملکیت نیز برای جنینی که هنوز متولد نشده است، بر خلاف قواعد منتزع از فقه است؛
زیرا انسان کامل صلاحیت کامل برای ملکیت و سایر حقوق را داراست و اثبات این مقدار از ملکیت نیز برای غیر انسان کامل نیازمند دلیل معتبر است و تنها به مقداری که دلیل دلالت کند، اکتفا می‌شود و از اصول اولی تنها به مقدار
دلالت دلیل عدول می‌شود. به همین جهت،
فقها تصریح کرده‌اند که در اعتبار ملکیت برای حمل تنها به میزان دلالت ادله خاص اکتفا می‌شود و هیچ گونه توسعه‌ای به سایر ابواب صورت نمی‌گیرد.
بنابراین کلام
شیخ مفید که به صراحت هیچ گونه ملکیتی را برای جنین ممکن نمی‌دانست، مخدوش است و شاید به همین دلیل است که بیشتر متأخران که در عدم نفقه با او هم نظرند، به دلیل وی اعتنایی نکرده‌اند و مستند خویش را ادله لفظی قرار داده‌اند.
ممکن است گفته شود که اگر چه اصل ملکیت جنین مورد قبول فقها است، ولی آنان پیوسته تأکید کرده‌اند که ملکیت او متزلزل است و تا زمانی که زنده متولد نشود، استقرار نمی‌یابد و به دلیل همین تزلزل نمی‌توان در مالی که برای او کنار گذاشته شده است، از جانب او تصرف کرد. از این رو، اشکال شیخ مفید به گونه دیگر رخ می‌نماید و آن عدم جواز
انفاق و هرگونه تصرف دیگر در مال متزلزل جنین است.
در پاسخ به این اشکال، اشاره به سخن بدیهی و روشن مرحوم بجنوردی می‌کنیم که ملکیت از امور اعتباری است و این گونه امور تابع شخص اعتبار کننده است. پس اشکال فوق مبتنی بر استحاله عقلی نیست؛ بلکه بر پایه قواعد و تبیین‌های فقهی و حقوقی است که گاهی همچون موضوع مورد بحث ما از پشتوانه صریح نقلی نیز بهره‌مند نیست و تنها منتزع از مجموعه‌ای از
احکام شرعی است که فقها با احاطه بر ادله و احکام مربوط به آن موضوع، به استخراج آن قواعد پرداخته‌اند. بی تردید در چنین صورتی اگر دلیل لفظی معتبری خلاف این قواعد یافت شود، نمی‌توان به سبب چنین قواعدی آن دلیل را طرد کرد؛ بلکه می‌بایست ضمن پذیرش پیام آن دلیل، به تبیینی پرداخت که دلیل فوق نیز در آن جای گیرد. پس چنین اصول و قواعدی هیچ گاه نمی‌توانند در مقام استدلال بر ادله لفظی معتبر
مقدم شوند.
با وجود این فقها نیز در پاسخ به شیخ مفید به توجیهی پرداخته‌اند که جمع میان قاعده و
دلیل لفظی باشد. بعضی از فقیهان که در میان ایشان بزرگانی هستند که در قول به عدم نفقه با شیخ مفید هم نظرند، به استدلال شیخ این گونه پاسخ داده‌اند که مقصود از قول به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین که مبتنی بر روایت ابوالصباح است، این است که بعد از آن‌که سهم جنین از میراث مرده کنار گذاشته شد، از آن مال کنار نهاده شده بدون آن‌که اصراری باشد بر این‌که آن مال، مال و مملوک جنین است به زن باردار تا زمانی که جنین زنده متولد شود، انفاق می‌گردد و هرگاه جنین زنده به دنیا آمد، باقی مانده سهم الارث وی به ولی ّ یا قیّم او واگذار می‌شود و اگر زنده به دنیا نیامد، این مقدار از مال که صرف
نفقه زن شده است، از سهم تمامی ورّاث کم می‌گردد.
با این بیان فقها، هیچ گونه مخالفتی میان قاعده ذکر شده و دلیل شیخ مفید با قول به استحقاق نفقه به وجود نمی‌آید.
دکتر سید حسن امامی
اطلاق ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی (مصوّب ۱۷/۱/۱۳۱۴) را که هرگونه نفقه‌ای را از زن در عده وفات نفی می‌کند، مخالف ملاک و روح ماده ۱۱۰۹ که در مورد نفقه زن در عده طلاق بائن است، می‌داند. وی همچنین نفی نفقه از زن باردار در عده وفات را بر خلاف
عدالت و انصاف دانسته است.
صرف نظر از اشتباهی که ایشان در فهم کلام
شیخ طوسی و سایر
قدما درباره قول به استحقاق نفقه برای زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین داشته است و ما در گفتار اول آن را بیان کردیم، استدلال ایشان در
دفاع از قول شیخ نیز قابل نقد و بررسی است. او در مقام استدلال چنین می‌گوید:
اظهار نظر حقوقی راجع به نفقه زن حامل در مدّت عده وفات بستگی به آن دارد که دانسته شود موجب استحقاق نفقه زن حامل در مدت عده طلاق بائن به دستور ماده ۱۱۰۹ چیست. از نظر تحلیلی، نفقه مطلقه بائنه در مدّت حمل ممکن است برای حمل (جنین) او باشد؛ بدین معنی که پدر از بابت نفقه اقارب به فرزند خود که در حال حمل است، نفقه می‌دهد و چون جنین نمی‌تواند مستقیماً از دهن
تغذیه نماید، به مادر داده می‌شود تا به وسیله خون او تغذیه کند و ممکن است نفقه برای زوجه مطلقه که مادر حمل است، باشد. آثار و
احکام هر یک از دو فرض ذیلاً مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
سپس مؤلف به طرح آثار هر یک از این دو فرض می‌پردازد و آن گاه می‌گوید:
از نظر قضایی تصوّر می‌رود که باید متابعت
قول مشهور را نمود؛ زیرا با توجه به ظاهر ماده ۱۱۰۹ (که شوهر را مکلف به داد نفقه به زن حامل در مدت عده طلاق بائن می‌داند) معلوم می‌گردد که قانون مدنی در مقام بیان حکم نفقه زن حامل و غیر حامل در مدت عده می‌باشد و در مورد عده وفات آن را تفکیک ننموده است. بنابراین می‌توان به اطلاق ماده ۱۱۱۰ استناد جست و زن حامل را در مدت عده وفات مستحق نفقه ندانست، ولی
انصاف و عدالت قضایی ایجاب می‌نماید که پیروی از قول شیخ نموده و از روح ماده ۱۱۰۹ که استحقاق زن را به نفقه در مدت عده طلاق بائن متوقف به حمل نموده،
استنباط کرد که انفاق به زن مطلقه در این مدت برای حمل است، والاّ طلاق بائن خصوصیتی ندارد که این حکم انحصاری را دارا باشد. بنابراین زن حامل در مدت عده وفات مستحق نفقه می‌باشد و ماده ۱۱۱۰ ناظر به وفات زن غیر حامل است.
دو تن از حقوق‌دانان با طرح دیدگاه فوق به دفاع از آن پرداخته، آن گاه اشکالی را بر این نظریه مطرح کرده و سپس درصدد پاسخ از آن برآمده‌اند. این دو حقوق‌دان چنین نگاشته‌اند:ممکن است گفته شود:زن آبستنی که در عده وفات است، از شوهر
ارث می‌برد و از سهم الارث خود می‌تواند مخارج خویش را تأمین کند، ولی ممکن است چیزی زائد بر دیون شوهر باقی نماند، یا آنچه از ترکه متوفا پس از کسر دیون و وصایا به زن می‌رسد، ناچیز باشد و کفاف مخارج او را ندهد.
در چند
سال اخیر نیز طرحی به وسیله بعضی از مدافعان حقوق زنان در
ایران برای اصلاح ماده ۱۱۱۰ مطرح شده است که در آن به بیان موقعیت اقتصادی زنان در کشور و وابستگی معیشتی بیشتر آنان به شوهران‌شان که در دوران عده وفات گسسته می‌گردد و از سوی دیگر حق
ازدواج نیز از آنان سلب شده است، اشاره گردیده و با استعانت از دیدگاه دکتر امامی و نیز استناد به آیه ۲۴۰
سوره بقره خواستار اصلاح قانون و قرار دادن حق نفقه برای زنان بیوه باردار و غیر باردار در دوران عده شده‌اند.
در ارزیابی و بررسی این دیدگاه توجه به نکات ذیل ضروری است:
الف) همچنان که در گفتار اول گذشت، از ظاهر عبارات دکتر امامی چنین به دست می‌آید که وی برداشت درستی از نظر شیخ و مشهور
قدما در موضوع نفقه در عده وفات نداشته و بر اساس همان برداشت غلط به مقایسه این موضوع با موضوع نفقه زن باردار در عده
طلاق بائن پرداخته است.
ب) تنقیح مناط و یا به تعبیر بعضی
قیاس ماده ۱۱۱۰ به ماده ۱۱۰۹ استدلال اصلی این رأی می‌باشد. دکتر ناصر کاتوزیان، از ناقدان این نظریه، به نیکی به نقد این دلیل می‌پردازد و قیاس این دو ماده را به یکدیگر مردود می‌شمارد. وی می‌گوید:
در ماده ۱۱۰۹ تکلیف مربوط به
انفاق زن باردار مطلقه به طلاق بائن ویژه شوهر است و در فرض ما دارایی شوهر پس از فوت او به بازماندگانش رسیده است؛ به کسانی که هیچ وظیفه‌ای در پرداختن هزینه زندگی زن مورّث خود ندارند. درست است که دیون شخص پس از مرگ او به ورثه منتقل می‌شود، چنان که اگر مرد از بابت نفقه گذشته بدهی داشته باشد آنان باید بپردازند، ولی نفقه آینده زن هنوز در زمره دیون او نیامده است.
وی سپس به طرح اشکال مقدّر و پاسخ آن می‌پردازد که:
اگر کسی از
اطلاق ماده ۱۱۰۹ که نفقه مطلقه رجعیّه را بر عهده شوهر نهاده است، استفاده کند که پس در صورت فوت شوهر در
زمان عده نیز نفقه بقیه مدّت بر عهده ورثه متوفّا است، چنین پاسخ می‌گیرد که این ماده چنین اطلاقی ندارد؛ زیرا مطلقه رجعیّه در دوران عده در حکم زوجه است و با مرگ شوهر همچون زوجه می‌بایست عده وفات نگه دارد، نه عده طلاق رجعی، و در حکم نفقه نیز تابع احکام عده وفات است. همچنین در مواردی که زن باردار در عده طلاق بائن یا فسخ نکاح باشد و شوهر او بمیرد، زن ادامه عده خویش را نگه می‌دارد و چون در حکم زوجه نمی‌باشد، عده او به عده وفات تغییر نمی‌یابد و نفقه‌ای نیز از جانب وارث به او تعلق نمی‌گیرد.
ج) استدلال به
عدالت و انصاف نیز مخدوش است؛ زیرا عدالت اقتضا نمی‌کند از مالی که به سبب
مرگ شوهر به ورثه منتقل شده است ورثه‌ای که در میان آن‌ها ممکن است فرزندان صغیر و یا افراد نیازمندی باشند به بیوه‌ای داده شود که خود نیز سهمی از ارث می‌برد؛ حتی اگر فرض کنیم زن هیچ سهمی از ارث نبرده و یا سهم ناچیزی از ارث نصیب او گردیده که کفایت نفقه دوران عده را نمی‌کند، باز عدالت اقتضا نمی‌کند از مالی که بر اساس اصول و قواعد روشن به ورثه یا طلبکاران منتقل شده است، به وی پرداخت شود.
به نظر می‌رسد کسانی که در این مسئله به عدالت استدلال می‌کنند ناخودآگاه گرفتار این ارتکاز غلط در نزد بعضی از عوام شده‌اند که میان ماترک و مالک گذشته آن‌که مرده است، یک نحوه تعلق ملکیتی همچنان برقرار می‌کنند و لذا انتظار دارند بیوه او در دوران عده به حال خود واگذار نشود و همچون گذشته از مال شوهرش (!) بهره‌مند گردد؛ در حالی که علقه ملکیت با مرگ
شوهر به‌طور کامل گسسته شده است و در صورت نیاز زن، مشکل وی را باید به گونه‌ای دیگر حل کرد، نه از طریق انفاق اجباری از مال دیگران.
بعد از اثبات قول استحقاق نفقه برای زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین، این سؤال مطرح می‌شود که آیا نفقه در واقع به جنین تعلّق گرفته است و تنها به این دلیل نفقه به مادر داده می‌شود که تنها راه بهره‌مند شدن
جنین از سهم الارث خودش استفاده مادر وی از آن نفقه است و یا این نفقه حق مادر است که می‌بایست از مال حمل به او پرداخت شود؟ انتخاب هر یک از این دو مبنا نتایج مختلفی را به بار خواهد آورد. اگر نفقه برای مادر باشد، چاره‌ای نیست جز آن‌که آن را تحت عنوان نفقه اقارب جای دهیم؛ در حالی که این نفقه در صورتی به مادر تعلّق می‌گیرد که او نیازمند باشد و اموال او که بخشی از آن میراث همسرش است، کافی برای مخارج زندگانی او در دوران عده وفات نباشد؛ زیرا به
اجماع علمای
شیعه نفقه اقارب تنها در صورت نیاز بستگان
واجب می‌گردد.
این دیدگاه، همان نظری است که اول بار
یحیی بن سعید هذلی آن را مطرح کرد و سپس مورد دفاع معدودی از فقها و محدثان قرار گرفت و ما در گفتار اول به عنوان سومین قول شیعه و در گفتار دوم به عنوان یکی از وجوه جمع میان روایات از آن یاد کردیم. از سخنان بعضی از مخالفان قول به نفقه زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین چنین برمی‌آید که تلقی ایشان نیز از قول مذکور بر مبنای نفقه اقارب است. از این رو، بر این نظریه این گونه خرده گرفته‌اند که مادر تنها در صورت نیاز از این نفقه بهره‌مند می‌گردد و حال آن‌که او با ارثی که از مال همسرش برده است، بی نیاز شده است.
در کلمات
فقها بیش از این اشاره‌ای به مبنای این نفقه یافت نمی‌شود؛ زیرا فقیهان مدافع نظریه استحقاق نفقه از سهم الارث جنین، این مورد خاص از نفقه را با ادله خاص روایی همچون روایت ابوالصباح اثبات می‌کنند، نه به کمک ادله اثبات نفقه اقارب. از این رو، محدوده نظریه خویش را به وسیله همان دلیل مثبت آن تعیین می‌کنند و چون دلیل (روایت ابوالصباح) مطلق است و هیچ گونه قیدی ندارد و اعم از حالت نیاز و عدم نیاز مادر است، پس به درستی این نفقه را از قسم نفقه اقارب قرار نداده‌اند. از سوی دیگر، تصریحی نیز بر این نکته نشده است که این نفقه حق جنین است؛ زیرا تأثیری در
اطلاق دلیل نخواهد داشت و موجب تقیید آن نمی‌گردد. در نتیجه مبنای نفقه اقارب را نمی‌توان پذیرفت؛ زیرا موجب تقیید ادله مثبت نظریه استحقاق نفقه می‌شود، بدون آن‌که هیچ دلیل خاصی برای آن داشته باشیم. پس می‌توان گفت که اطلاق ادله گویای آن است که این نفقه حق جنین است.
برای زن باردار در عده وفات حالت‌های مختلفی می‌توان تصور کرد:
جنین بعد از چهار ماه و ده روز زنده به دنیا آید، در این صورت، نفقه زن از مال جنین، با تولد او قطع می‌شود و عده وفات نیز پایان می‌یابد.
جنین قبل از چهار ماه و ده روز زنده به دنیا آید، در این هنگام با تولد کودک
نفقه مادر قطع می‌شود، ولی عده وفات تا پایان چهار ماه و ده روز ادامه می‌یابد؛ زیرا روایت ابوالصباح نفقه را برای زن باردار از سهم فرزندی که در شکم دارد، قرار می‌دهد و با تولد فرزند دیگر، نه او باردار است و نه فرزند در شکم مادر است. پس حکم نفقه دایر مدار وصف حامل است که با تولد نوزاد وصف منتفی می‌شود و در نتیجه
حکم نیز از میان می‌رود. روایت سکونی نیز به صراحت غایت حکم نفقه را وضع حمل قرار داده است و
اطلاق آن شامل حالتی می‌شود که با وضع حمل هنوز عده وفات پایان نیافته است.
از سوی دیگر، حکم قطع نفقه با تولد جنین، علاوه بر سازگاری با ادله، با مبنای برگزیده شده در بحث قبل نیز موافقت دارد؛ زیرا نفقه را حق جنین بدانیم، تنها در صورتی
مادر از این نفقه بهره‌مند می‌گردد که استفاده او از نفقه تنها راه وصول نفقه به جنین باشد و این تنها در دوران بارداری است. البته اگر مادر نیازمند باشد و مالی غیر از اموال نوزادش نباشد که بتواند زندگانی خود را از آن طریق تأمین کند،
در این صورت بعد از وضع حمل، هزینه زندگی خود را از همان سهم الارث نوزادش به عنوان نفقه اقارب تأمین خواهد کرد.
اگر جنین قبل از چهار ماه و ده روز و یا بعد از آن، زنده به دنیا نیاید و سقط شود، نفقه قطع خواهد شد و باقی‌مانده مالی که از
ارث برای جنین کنار نهاده شده بود، به سایر ورثه می‌رسد؛ زیرا در این صورت ملکیت جنین بر مال کنار نهاده شده، مستقر نگردیده است، بر خلاف هنگامی که جنین بعد از زنده متولد شدن فوت کند که در این صورت، ملکیت او مستقر می‌شود و مال او به ورثه خودش انتقال می‌یابد. اما مقدار مالی که در طول مدّت بارداری از سهم الارث جنین صرف مادر شده است، محل گفت و گوی فقهاست. معدودی از ایشان می‌گویند:این مقدار از مال بر ذمّه مادر است و به دیگر ورثه بدهکار است و می‌بایست به آنان بازگرداند و این منافاتی با رخصت شرعی در مصرف این مال ندارد.
اما بعضی دیگر از فقها که فرض سقط جنین را مطرح کرده‌اند، می‌گویند:نفقه‌ای که در طول
زمان بارداری صرف مادر شده است، از مال ورثه کم می‌شود و مادر نیز به آنان بدهکار نیست.
به نظر می‌رسد قول دوم به صواب نزدیک‌تر است؛ زیرا اگر این مبنا را پذیرفتیم که نفقه حق جنین است، در این صورت آن مقدار مالی را که مادر در طول مدّت بارداری مصرف کرده است، برای خودش نبوده است؛ بلکه در واقع صرف جنین شده است که راه ارتزاق او مادرش بوده است. پس دلیلی وجود ندارد که بعد از سقط
جنین ، آن مقدار مال از مادر طلب شود؛ یعنی اگرچه ملکیتی برای جنین حاصل نشده است، ولی مورد مصرف این مال نیز مادر نبوده است تا او بدهکار باشد؛ بلکه به اذن
شارع این مقدار مال که در واقع ملک ورثه بوده است، صرف
جنین شده است.
مجله فقه دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله فقه زن باردار در عده وفات.
