عناصر مسائل مستحدثه

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف

---

در بخش نخست مقاله، به تفصیل از نقش تأثیرگذار دو عنصر زمان و مکان در حل مسائل مستحدثه سخن به میان آمد. از فقهای گذشته و معاصر یاد شد که با توجه به این دو عنصر، به صدور حکم پرداخته‌اند و آن گاه نمونه‌هایی از این احکام، نقل و تحلیل و بررسی شد. اینک در ادامه مقاله، به بررسی سه عنصر تأثیرگذار دیگر می‌پردازیم.

---

روح شریعت همان انگیزه‌ها و مصالح و اهداف کلی و ثابت قانون‌گذار است که بر اساس آن‌ها و با توجه به اقتضائات و طبیعت مقاطع مختلف تمدن بشری به جعل قانون می‌پردازد. فرادید قرار دادن اهداف کلی شریعت، پیمودن مسیر پر پیچ و خم استنباط را برای مجتهد، سهل و آسان می‌گرداند و او را از گرفتار آمدن در لابه لای قواعد فقهی و اصولی و جمود بر ظواهر الفاظ رهایی می‌بخشد و افق‌های گسترده‌ای را بر روی او می‌گشاید و به این وسیله به معیار شایسته‌ای برای تشخیص صحت و خطای استنباطات خویش دست می‌یابد.

۱.۱ - تعیین گستره کاربرد

قوانین به لحاظ اهداف کلی قانون‌گذار به دو دسته تقسیم می‌شوند:
الف) قوانینی که انگیزه جعل آن‌ها تعالی روحی و اخلاقی انسان است؛ نظیر احکام عبادی و اخلاقی شریعت که بر اساس مقتضیات فردی و فطری ثابت انسان وضع شده‌اند.
ب) قوانینی که غرض از جعل آن‌ها حفظ و حراست از جان و مال و نوامیس افراد جامعه، حفظ نظام جامعه اسلامی، اجرای اصل عدالت در روابط اجتماعی و غیر آن است. از آن‌جا که بستر اجرای این قوانین، جامعه می‌باشد و آن همواره در حال تغییر و تحول است، از این رو برای حصول اغراض فوق، چنین قوانینی را به گونه‌ای باید وضع نمود که متناسب با شرایط حاکم بر جامعه باشند، و الاّ عدم توجه به تغییرات زمانی و مکانی به هنگام وضع قوانین اجتماعی، دست‌یابی به اغراض جعل چنین قوانینی را با مشکل مواجه خواهد کرد.
به این ترتیب، بحث اهداف شریعت، در احکام عبادی کاربردی ندارند؛ زیرا این احکام براساس شرایط و مقتضیات فردی و فطری ثابت انسان وضع شده‌اند و انسان در هر دوره‌ای با عمل کردن به احکام عبادی، بدون آن‌که نیازی به تغییر آن‌ها داشته باشد، به اغراض و اهداف جعل آن‌ها که عبارتند از تقرب به خداوند و خودسازی و پاکیزگی روح، دست خواهد یافت.
پس حوزه کاربرد این مبحث، احکام اجتماعی اسلام است و همان طور که پیشتر گفته شد، چون بستر اجرای چنین احکامی، جامعه همواره در حال تغییر و تحول است، برای مجتهد بسیار ضروری است که اغراض جعل این قوانین را کشف نماید و با محور قرار دادن آن‌ها، احکام اجتماعی را متناسب با شرایط حاکم بر هر دوره‌ای، به گونه‌ای مطرح کند که همین قوانین، تأمین کننده اغراض و اهداف کلی و ثابت باشند.
از سوی دیگر، موضوعات اجتماعیِ گذشته، به هنگام حضور در صحنه‌های جدیدی از جوامع امروزی، تغییر می‌کنند و به صورت موضوعاتی مستحدثه نمود می‌یابند. بدین جهت، مجتهد می‌تواند با اتکا کردن بر چنین مبنایی، کلید حل چنین موضوعاتی را در دست داشته باشد.
مرحوم مغنیه (ره) در مقاله‌ای با عنوان به شرح و بسط چنین مبنایی پرداخته است. ایشان سیستم قانون‌گذاری اسلام را بر اصولی فراگیر از قبیل آزادی و آزادگی، حفظ و پاسداری از خون انسان‌ها، حفظ نوامیس، حراست از اموال، احترام به افکار و عقاید، نفی ضرر و سخت‌گیری‌های بی‌جا، حفظ نظام اسلامی و جز این‌ها استوار می‌داند و معتقد است این اصول، ارکان ثابت در قانون‌گذاری جدید و پاسخ‌گوی حوادث واقعه‌اند.

۱.۲ - بررسی آرا و فتاوای فقیهان

۱.۲.۱ - امام خمینی

مجتهد با توجه به روح حاکم بر احکام شریعت، افق دید خویش را از مدلولات لفظی احکام و نصوص فراتر می‌برد و تنها به این موضوع که حکمی صرفاً مطابق با قواعد و اصول استنباط باشد، رضایت نمی‌دهد؛ بلکه اگر حکمی به ظاهر چنین باشد، ولی با مصالح عمومی بشر در تضاد باشد، آن را نمی‌پذیرد. امام خمینی (ره) با تأمّل در مواردی که نتیجه مدلول ظاهری برخی از روایات، حتی روایات صحیح، با روح شریعت یعنی مصالح مورد نظر قانون‌گذار، تنافی دارد، در مقام استنباط اعتنایی به این قبیل روایات ندارند و بر همین اساس ایشان درباره حیله‌های شرعی ربا یا راه‌های تخلص از ربا، به رغم این‌که در روایات صحیح به آن‌ها تصریح شده است و برخی از فقها به آن‌ها استناد کرده‌اند، در کتاب تحریر الوسیله می‌نویسند:
(ذکروا للتخلص من الربا وجوهاً مذکورة فی الکتب و قد جدّدت النظر فی المسألة فوجدت انّ التخلص من الربا غیر جائز بوجه من الوجوه…)؛ برای رهایی یافتن از ربا راه‌هایی را در کتاب‌ها ذکر کرده‌اند و من در این مسئله تجدید نظر کردم و دریافتم که تخلص از ربا به هیچ راهی از این راه‌ها جایز نیست.
و در جایی دیگر در پاسخ از سؤالی درباره تخلص از ربا، چنین فرموده‌اند: (تخلص از ربا نزد اینجانب مشکل است؛ بلکه جایز نبودن آن قوی است).
ایشان در کتاب البیع، در مقام توضیح این فتوا و نحوه استدلال به آن هم می‌نویسند:
(ان الربا مع هذه التشدیدات و الاستنکارات التی ورد فیه فی القرآن الکریم والسنّة من طریق الفریقین مما قل نحوها فی سائر المعاصی و مع ما فیه من المفاسد الاقتصادیة والاجتماعیة والسیاسیة مما تعرّض لها علماء الاقتصاد کیف یمکن تحلیله بالحیل الشرعیة کما وردت بها الاخبار الکثیرة الصحیحه، و افتی بها الفقهاء الاّ من شذّ منهم)؛ با وجود این همه تشدیدها و انکارهایی که در مورد ربا در قرآن کریم و سنّت، از طریق شیعه و سنّی، وارد شده است که مانند آن درباره سایر گناهان کمتر وجود دارد و همچنین با وجود ضررهای اقتصادی و اجتماعی و سیاسی آن‌که علمای اقتصاد متعرض آن‌ها شده‌اند، چگونه امکان دارد مسئله ربا با حیله‌های شرعی که در روایات صحیح فراوانی آمده و عده زیادی از فقها به آن فتوا داده‌اند، حلال شود.
وی همچنین با همان روش استدلالی که در عبارت فوق مشاهده می‌شود -یعنی با محور قرار اغراض جعل حکم حرمت ربا که در قرآن و سنّت نیز به آن‌ها تصریح شده- در مقام توجیه روایات صحیحی که به موارد تخلص از ربا دلالت می‌کنند، چنین می‌نویسند:
(لو فرض ورود اخبار صحیحة دالة علی الحیلة فیهما لابد من تأویلها او ردّ علمها الی صاحبها، ضرورة ان الحیل لاتخرج الموضوع عن الظلم والفساد و تعطیل التجارات و غیرها ممّا هی مذکورة فی الکتاب والسنة… لو ورد نص فی الجواز کان مناقضاً للکتاب والسنة المستفیضة و لیس من قبیل التقیید والتخصیص… اذا کان الحکمة فی حرمة الربا ما ذکر من المفاسد لایجوز التخلص عنه فی جمیع الموارد بحیث لایشذ منه مورد، للزوم اللغو فی الجعل، فتحریم الربا لنکتة الفساد و الظلم و ترک التجارات و تحلیله بجمیع اقسامه و افراده مع تغییر عنوان لا یوجب نقصاً فی ترتب تلک المفاسد من قبیل التناقض فی الجعل أو اللغویة فیه)؛
اگر فرض شود روایات صحیحی که بر حیله در ربای قرضی و معاملی، دلالت دارند، وارد شده است، به ناچار آن‌ها را تأویل می‌کنیم و یا فهم آن‌ها را به صاحبانشان بر می‌گردانیم؛ زیرا بدیهی است که این حیله‌ها، موضوع ربا را از ظلم و فساد و تعطیل تجارات و سایر مواردی که در کتاب و سنت ذکر شده، خارج نمی‌سازند…؛ حتی اگر نصی هم بر جواز آن وارد شود، معارض و مناقض کتاب و سنت است (و در نتیجه کنار گذاشته می‌شود) و از قبیل مقید و مخصص نیست…. در صورتی که فلسفه و حکمت حرمت ربا مفاسد مذکور است، در هیچ موردی فرار از آن جایز نیست؛ زیرا لغویّت در جعل حکم لازم می‌آید. پس تحریم ربا به منظور فساد و ظلم و ترک تجاراتی که بر آن مترتب است، صورت گرفته است و حلال گردانیدن آن با تمامی اقسامش به همراه با تغییر صوری عنوان ربا نقصی در ترتب آن مفاسد که از جمله آن‌ها تناقض یا لغویت در جعل حکم است، ایجاد نمی‌کند.
حضرت امام (ره) بر اساس همین مبنا، یعنی طرح اهدافی از قبیل حفظ سیادت قانون، لزوم اجرای احکام الهی، و جلوگیری از هرج و مرج، و حفظ نظام اسلامی و غیر آن مهم‌ترین ادله خویش را در اثبات لزوم حکومت و ولایت، در زمان غیبت امام (ع) ارائه فرموده و در این خصوص چنین نوشته است:
(انّ الاحکام الالهیه سواء الاحکام المربوطة بالمالیات او السیاسات او الحقوق لم تنسخ بل تبقی الی یوم القیامة و نفس بقاء تلک الاحکام یقضی بضرورة حکومة و ولایة تضمن حفظ سیادة القانون الالهی و تتکفل لاجرائه، ولا یمکن اجراء احکام الله الاّ بها، لئلا یلزم الهرج والمرج، مع ان حفظ النظام من الواجبات الأکیدة، و اختلال امور المسلمین من الامور المبغوضة، و لایقوم ذاولایسدّ عن هذه الاّ بوال و حکومة. مضافاً الی انّ حفظ ثغور المسلمین عن التهاجم و بلادهم عن غلبة المعتدین واجب عقلاً و شرعاً. و لایمکن ذلک الاّ بتشکیل الحکومة، و کلّ ذلک من اوضح ما یحتاج الیه المسلمون، و لایعقل ترک ذلک من الحکیم الصانع)؛ بلکه تا روز قیامت باقی هستند و نفس باقی ماندن این‌گونه احکام، اقتضا دارد که حکومت و ولایتی که اجرای قوانین و حفظ حرمت آن‌ها را عهده‌دار باشد، تحقق یابد، و اجرای احکام الهی بدون حکومت امکان ندارد؛ زیرا موجب هرج و مرج می‌شود و به علاوه، حفظ نظام اسلامی از واجبات مهم است و اختلال و آشفتگی در امور مسلمانان، از کارهایی است که مورد نهی قرار گرفته است؛
افزون بر این، حفظ مرزها و سرزمین‌های اسلامی از تهاجم تجاوزگران نیز از اموری است که عقلاً و شرعاً واجب است و بدون تشکیل حکومت انجام نمی‌پذیرد، و همه این‌ها از واضح‌ترین اموری است که مسلمانان به آن‌ها نیاز دارند و رها کردن آن‌ها از سوی خداوند حکیم معقول نیست.

۱.۲.۲ - بررسی قول امام خمینی

از عبارات فوق چنین دریافت می‌شود که توجه به روح شریعت، تأثیر شگرفی در نحوه برداشت مرحوم امام خمینی از مفاد روایات داشته است. نمونه دیگر این تأثیر را می‌توان بر نحوه برداشت ایشان از روایاتی مشاهده کرد که تعبیراتی چون (الفقهاء اُمناء الرسل) و (الفقهاء حصون الاسلام) در آن‌ها به کار رفته است؛ به طوری که حضرت امام (ره) با تمسک به چنین روایاتی، ولایت مطلقه فقیه را در زمان غیبت امام (ع) به اثبات می‌رسانند. این در حالی است که بیش‌تر فقها از این‌گونه روایات چیزی جز حجیّت فتوا یا قضاوت فقها را استفاده نکرده‌اند. به عنوان مثال مرحوم شیخ انصاری، بعد از نقل چنین روایاتی، می‌نویسد:
(لکن الانصاف بعد ملاحظة سیاقها او صدرها او ذیلها یقتضی الجزم بأنّها فی مقام بیان وظیفتهم من حیث الاحکام الشرعیه لاکونهم کالنبی والائمة صلوات الله علیهم فی کونهم أولی الناس فی اموالهم)؛ انصاف آن است که بعد از لحاظ سبک و سیاق و صدر و ذیل روایات فوق، به این مطلب یقین پیدا می‌کنیم که این‌گونه روایات در مقام ذکر وظیفه علمای دینی از جهت (بیان احکام) است، و چنین نیست که آنان مانند پیامبر (ص) و ائمه (ع) در اموال مردم ولایت داشته باشند.
اما حضرت امام (ره) از روایت (الفقهاء حصون الاسلام) مطلب دیگری را می‌فهمد و می‌نویسد:
(و کیف کان بعد ما علم بالضرورة، ومرّت الاشارة الیه من انّ فی الاسلام تشکیلات و حکومة بجمیع شؤونها لم یبق شک فی انّ الفقیه لایکون حصناً للاسلام کسور البلد له الاّ بان یکون حافظاً لجمیع الشؤون من بسط العدالة و اجراء الحدود و سدع الثغور و اخذ الخراجات والمالیات و صرفها فی مصالح المسلمین و نصب الولاة فی الاصفاع، و الاّ فصرف الاحکام لیس باسلام)؛
به هر حال، بعد از آن‌که بالضروره دانسته و به این مطلب اشاره شد که در اسلام تشکیلات و حکومتی در تمام زمینه‌ها وجود دارد، شکی باقی نمی‌ماند که فقیه در صورتی همانند دیوار حفاظت سرزمین، حصن اسلام است که سرپرست و نگهبان همه امور از قبیل بسط و گسترش عدالت، اجرای حدود و دفاع از مرزها، گرفتن مالیات و خراجات، هزینه کردن آن‌ها در مصالح مسلمانان و گماردنِ استانداران در نواحی باشد، و الاّ تنها احکام، که اسلام نیست.
امام خمینی درباره روایت (الفقهاء امناء الرسل) نیز چنین توضیح می‌دهند:
(و کیف کان قوله (ص) (امناء الرسل) بالتقریب المتقدم یفید کونهم امناء لرسول الله (ص) فی جمیع الشؤون المتعلقة برسالته و اوضحها زعامة الامه و بسط العدالة الاجتماعیه و مالها من المقدمات والاسباب واللوازم، فأمین الرسول امین فی جمیع شؤونه و لیس شأن رسول الله (ص) ذکر الاحکام فقط حتی یکون الفقیه امیناً فیه بل المهم اجراء الاحکام و الامانة فیها ان یجریها علی ما علیها)؛
به هر صورت، روایت پیامبر (ص) که فرمودند (فقیهان) امین پیامبران هستند، با استدلالی که گذشت، افاده می‌کند که ایشان در تمامی‌کارهای مربوط به رسالت امانتدار رسول خدا (ص) هستند و واضح‌ترین آن‌ها سرپرستی امت و بسط عدالت اجتماعی و هر چیزی است که از اسباب و مقدمات و لوازم آن‌ها به شمار می‌رود. پس امین پیامبر در همه کارها امین است، و کار رسول خدا (ص) تنها ذکر احکام نیست تا فقیه در همان کار امین باشد؛ بلکه مهم اجرای احکام و امانتداری در اجرای احکام است تا احکام همان طور که باید باشد اجرا شوند.
و همچنین ایشان با تمسک به روایات مربوط به اهداف جعل (امامت) در اسلام و نیز اثبات وجود همین اهداف در زمان غیبت امام (عج)، حکومت و ولایت مطلقه فقیه را به اثبات می‌رسانند و حتی شرایط ولی فقیه را با توجه به فلسفه جعل (امامت) مشخص می‌کنند. حضرت امام (ره) در خصوص همین مسئله چنین می‌نویسند:
(و فی خطبة الصدیقة (س): (ففرض الله الایمان تطهیراً من الشرک) - الی ان قالت: (و الطاعة نظاماً للملّة و الامامة لمّا من الفرقه) الی غیر ذلک ممّا یدل علی لزوم بقاء الولایه و رئاسة العامّه… و قد دلّت الادلة علی عدم اهمال مایحتاج الیه الناس…. دلّت علی ان ّجعل الامامة لاجل لمّ الفرقه و نظام الملّة، و حفظ الشریعة و غیرها و العلة متحققة فی زمن الغیبة و مطلوبیّة النظام و حفظ الاسلام معلومة لاینبغی لذی مسکة انکارها…. فنقول انّ الحکومة الاسلامیة کما کانت حکومة قانونیة بل حکومة القانون الالهی فقط - و انّما جعلت لاجل اجراء القانون و بسط العدالة الالهیة بین الناس - لابدّ فی الوالی من صفتین هما اساس الحکومة القانونیه، و لا یعقل تحققها الا بهما: احداهما العلم بالقانون و ثانیتهما العداله)؛
و در خطبه حضرت صدیقه (س) آمده است که خداوند ایمان را برای تطهیر از شرک واجب کرده است … (تا این‌که فرمود:) اطاعت و پیروی را برای نظم در آیین و امامت را به منظور جلوگیری از تفرقه و مسائل دیگر واجب کرده است و این‌ها بر لزوم بقای ولایت و سرپرستی عامه دلالت دارند.
ادله، بر عدم فروگذاری آن‌چه که مردم به آن‌ها احتیاج دارند، دلالت می‌کنند و نیز بر این دلالت دارند که جعل امامت برای جلوگیری از تفرقه و ایجاد نظم در آیین و محافظت از دین و مانند این‌ها است و همین علت در زمان غیبت هم وجود دارد و مطلوبیت حکومت و حفظ اسلام معلوم و مشخص است و سزاوار نیست که کسی آن را انکار کند.
پس می‌گوییم حکومت اسلامی چون حکومت قانون است، بلکه صرفاً حکومت قانون الهی است که تنها برای اجرای قانون و گسترش عدالت الهی در بین مردم جعل شده است، به ناچار حاکم باید دارای دو صفت باشد که آن دو اساس حکومت قانون هستند و تحقق حکومت قانون بدون آن دو معقول نیست: یکی علم به قانون و دیگری عدالت.
توجه اساسی به روح شریعت و انگیزه جعل احکام، باعث شده است تا حضرت امام (ره) در زمینه احکام مربوط به خمس و کیفیت مصرف آن، دیدگاهی را ارائه دهند که اغلب فقها با چنین دیدگاهی همراه نبوده‌اند. ایشان بر این اساس که فلسفه جعل احکام خمس، برطرف نمودن حاجات حکومت اسلامی است، مصرف نیمی از خمس را برای سادات فقیر و نیمی از آن را برای سهم امام حکمی الزامی نمی‌دانند؛ بلکه معتقدند ولیّ امر بر اساس مصالح حکومت اسلامی بر تصرف در آن ولایت دارد. فرمایش ایشان در این خصوص چنین است:
(جعل الخمس فی جمیع الغنائم والارباح دلیل علی انّ للاسلام دولة و حکومة و قد جعل الخمس لاَجل نوائب الحکومة الاسلامیه، لا لاجل سدّ حاجات السادة حسب، اذ نصف سوق کبیر من أسواق المسلمین کاف لذلک بل الخمس هو لجمیع نوائب الوالی و منها سدّ حاجة الساده)؛ قرار دادن خمس در تمامی غنایم و سودها دلیل بر این است که برای اسلام دولت و حکومتی وجود دارد و خمس در حقیقت برای برطرف کردن حاجات دولت اسلامی قرار داده شده است، نه فقط برای برطرف کردن حاجات سادات؛ زیرا نصف خمس یک بازار بزرگ از بازارهای مسلمانان برای رفع احتیاج آن‌ها (فقرای سادات) کافی بود؛ بلکه خمس برای رفع تمامی حاجات حاکم جعل شده است که یکی از آن‌ها، برطرف نمودن احتیاج سادات است.
به این ترتیب، امام خمینی با حکومتی دانستن خمس و عدم ثبوت نصف خمس برای سادات فقیر، به تمرکز خمس در دست حاکم و هزینه آن در مصارفی که از سوی ولی امر و حاکم اسلامی مقرر می‌شود، فتوا می‌دهد.

۱.۲.۳ - شهید محمدباقر صدر

از میان بزرگان فقه شیعه، مرحوم محمدباقر صدر (ره) نیز در کنار پرداختن به اصول متداول اجتهاد گرایش خاصی به اهداف و قواعد کلی استنتاج شده از احکام شریعت داشته‌اند. ایشان در کتاب (المعالم الجدیدة للاصول) در زمینه چگونگی اکتشاف و استخراج این‌گونه قواعد، برای نخستین بار از روشی به نام (استقرا) یاد می‌کنند و در تعریف آن می‌نویسند:
(نسمّی کل دلیل یقوم علی اساس القرائن الناقصه ویستمد قوته من تجمع تلک القرائن دلیلاً استقرائیاً)؛ هر دلیلی را که بر مبنای قراین ناقص استوار باشد و قوت خود را از اجتماع این قراین به دست آورده است، دلیل استقرایی می‌نامیم.
آن‌گاه ایشان پس از تقسیم دلیل استقرایی به دو قسم، دلیلِ استقرایی مستقیم و غیر مستقیم، در توضیح استقرای مستقیم (که در این بحث مورد نظر ما است) می‌فرماید:
(من الوان الدلیل الاستقرایی ان ندرس عدداً کبیراً من الاحکام الشرعیة فنجد انّها تشترک جمیعاً فی اتّجاه واحد، فنکتشف قاعدة عامة فی التشریع الاسلامی عن طریقها)؛ یکی از انواع دلیل استقرایی این است که موارد فراوانی از احکام شرعی را بررسی کنیم و دریابیم آن‌ها در جهت‌گیری واحدی مشترک هستند و به این ترتیب، قاعده‌ای کلی را در شریعت اسلامی، از این طریق کشف می‌کنیم.
ایشان سپس برای نشان دادن چگونگی استفاده از دلیل استقرایی برای کشف قاعده‌ای از قواعد اقتصاد اسلامی، مثالی را مطرح می‌کنند:
(حین نرید ان نعرف اشتمال الاقتصاد الاسلامی علی القاعدة القائلة:انّ العمل فی الثروات الطبیعیة أساس للملکیة، قد نستعرض حالات عدیدة من العمل ثبت أن العمل فیها أساس للملکیة، فنستنتج من استقراء تلک الحالات صحة القاعدة العامه، اذ نری مثلاً ان العمل فی احیاء الارض ینتج ملکیتها، والعمل فی احیاء المعدن ینتج ملکیته، والعمل فی حیازة الماء ینتج ملکیته، والعمل فی اصطیاد الطائر ینتج ملکیته، فنستدل باستقراء هذه الحالات علی قاعدة عامة فی الاقتصاد الاسلامی، و هی انّ العمل فی الثروات الطبیعیة أساس للملکیة)؛
هنگامی که بخواهیم قاعده‌ای از قواعد اقتصاد اسلامی را به دست آوریم که می‌گوید: (کار و عمل در ثروت‌های طبیعی اساس و سبب مالکیت آن‌ها است)، از موارد متعددی که مربوط به سعی و عمل است، نشان می‌یابیم که در آن‌ها سببیّت کار و عمل برای مالکیت، اثبات شده است و از استقرای این موارد صحت این قاعده کلی را استنتاج می‌کنیم؛ زیرا می‌بینیم مثلاً کار کردن برای احیای زمین یا معدن، کار برای به دست آوردن آب و نیز سعی و عمل برای شکار پرنده باعث ملکیت آن می‌شود. با استقرای این موارد بر قاعده‌ای کلی در اقتصاد اسلامی استدلال می‌کنیم و آن عبارت است از: (کار و عمل در ثروت‌های طبیعی سبب مالکیت آن‌هاست).
و همچنین ایشان در کتاب ارزشمند (اقتصادنا) به منظور ارائه مکتب اقتصادی اسلام، با تمسک به همین روش، برخی از اصول و اهداف کلی اقتصاد اسلامی را استنتاج می‌کند و در این زمینه می‌نویسد: وقتی که در صدد کشف مکتب اقتصادی اسلام هستیم، نمی‌توان مانند عده زیادی از مجتهدان، تنها به مطالعه احکام اکتفا کنیم؛ بلکه هر یک از آن احکام را باید به منزله جزئی از کل احکام بررسی کرده، رابطه بین آن‌ها را در نظر داشته باشیم و به این وسیله، اهداف و قواعد کلی شریعت را که از میان آن کل و مجموعه به دست آمده، کشف نماییم.)
آن‌گاه ایشان برای چگونگی کشف قاعده توزیع ثروت، که یکی از قواعد اساسی مکتب اقتصادی اسلام است، چنین مثالی آورده است:
(فالغاء فائدة رأس المال فی عقد القرض، والسماح بالکسب الناتج عن إیجاز وسیلة الانتاج فی عقد الاجاره، منع المستأجر عن ان یتملک بسبب عقد الاجارة المادة الطبیعیة التی یحوزها اجیره کل هذه الاحکام لابد - بعد تأکّد مِن صحتها شرعاً - أن تدرس مترابطه، و یرکب بینها، لیتاح لنا الخروج منها بالقاعدة الاسلامیة لتوزیع الثروة المنتجه)؛ پس احکام ممنوعیت بهره از سرمایه در عقد قرض، حکم جواز درآمد حاصل از اجاره وسیله تولید در عقد اجاره، و نیز حکم ممنوعیت صاحب سرمایه از تصاحب ماده اولیه‌ای را که کارگر به سبب عقد اجاره به نفع او حیازت کرده، پس از آن‌که از صحت آن‌ها شرعاً مطمئن شدیم، به صورت اجزای مربوط به هم مطالعه و با یکدیگر ترکیب می‌کنیم تا بتوانیم قاعده اسلامی (توزیع ثروت) را از مجموع آن‌ها به دست آوریم.
به این ترتیب، استاد شهید با ارائه روشی نو در مسیر کشف روح شریعت، یعنی اصول و اهداف کلی دین، گام مهمی برداشته‌اند و به این طریق به مبنای مورد بحث به عنوان یکی از مبانی حل مسائل مستحدثه، غنای خاصی بخشیده‌اند.

۱.۲.۴ - محمدجواد مغنیه

در میان بزرگان فقه شیعه مرحوم محمدجواد مغنیه (ره) نیز توجه زیادی به اهداف کلی شریعت داشته و به همین جهت اجتهادات ایشان از ویژگی و امتیازات خاصی نسبت به دیگران برخوردار است. وی در ضمن مقاله‌ای مفصل، به معرفی این اهداف پرداخته (که در ابتدای همین مقاله به تعدادی از آن‌ها اشاره شد) و سپس در مقام توضیح از این اهداف فرموده است:
(این اصول، اصول و پایه‌های ثابت در قانون‌گذاری جدید و پاسخ‌گوی حوادث واقعه‌اند. مصادر اولیه اسلام، جاودانند و دگرگون‌ناپذیر، که با دگرگونی احوال و شرایط تغییر نمی‌پذیرند. آن‌چه تکامل و دگرگونی می‌پذیرد، ابزارها و نیازهایی است که این اهداف را در جامعه به اجرا در می‌آورد؛ مثلاً پیش از عصر ماشین، عرف در تجارت و خرید و فروش، قیدها و شرط هایی را بایسته شمرده که با زیاد شدن تولید و تکامل وسایل نقلیه و گسترش دایره تجارت و ابزار آن در خشکی و دریا، آن قیود و شرایط، نزد عرف اعتبار ندارد و مراعات نمی‌گردد. امروز تاجری از شرق به وسیله تلفن یا تلگراف، جنس را از بازرگان غربی می‌خرد و معامله هم تمام شمرده می‌شود، با این که ثمن و مثمن، جنس و بهای آن تسلیم خریدار و فروشنده نگردیده است. پس از آن، بدون آمدن جنس، همین تاجر، آن جنس را می فروشد. در این مورد، چون ملاک عرف است، شرع نیز شروطی را که قبلاً لازم می شمرد، معتبر نمی داند و فروشنده و خریدار را به انجام دادن تعهداتشان ملزم می‌سازد. اتاق بازرگانی نیز آن دو را ملزم به تعهداتشان می‌کند.
بر این اساس، مورد اتکای شرع، عرفی است که با دگرگونی زمان، دگرگون می‌شود. شرع به چگونگی ابزار و وسایل و تجارت هرگونه باشد، کاری ندارد و البته این در جایی است که حلالی را حرام و حرامی را حلال نکنند).
این مبادی در نظر مرحوم مغنیه (ره) از چنان اهمیتی برخوردار هستند که درباره آن‌ها می‌فرمایند:
(هر فتوایی با مبدئی از مبادی یاد شده تنافی پیدا کند، مورد اعتراض و طعن قرار می‌گیرد و جایز نیست آن را به اسلام و شریعت منسوب کرد؛ گرچه آن شخص از بزرگ ‌ترین مراجع، مؤلفان، دانشجویان قدیم و جدید و استاد پارسایان و مجتهدان در علم و پارسایی بوده باشد، بلکه اگر روایتی با این مبادی تعارض داشت، یا باید آن را توجیه کرد و یا کنارش گذاشت؛ گرچه راوی آن از صحابه سابق و نخستین باشد).
سپس ایشان در عبارتی مهم به نحوه به کارگیری این مبادی، در جهت استنباط احکام و حل مسائل می‌پردازد و به این وسیله مبنا و روش تازه‌ای را برای استنباط احکام و حل مسائل مستحدثه، پایه‌گذاری می‌کند و آن عبارت چنین است:
(بایسته است فقیه وقتی با پرسشی روبه رو می‌شود، نخست به قرآن و احادیث صحیح مراجعه کند و مبادی عامه تشریع را فرادید قرار دهد و وقتی با آیه یا روایتی برخورد کرد که با یکی از مبادی عامه تفاوتی دارد، آن آیه و حدیث را تأویل کند و او را هم‌ساز عقل و منطق سازد.
چنان‌چه در قرآن و سنت دلیلی بر آن مسئله نیافت، در اقوال فقها به کاوش بپردازد. اگر در آن زمینه به فتوایی از فقها دست یافت، مجتهدگونه دلیل آن را بجوید و با هیچ اصل و فرعی، مقلدانه برخورد نکند و از نتایج این آزاداندیشی نهراسد. اگر آن نظریه خردپذیر و برآورنده هدف شارع در آن باب بود، به آن عمل کند؛ ولی اگر در گفتار فقیهان نیز در آن موضوع گفته‌ای نیافت، یا نظر آنان ناهم‌ساز با خرد و روح شریعت بود، بی آن‌که در متون و شروح و حواشی سرگردان شود، به عقل و اجتهاد خویش مراجعه کند و در اجتهادش مبادی تشریع و قواعد عامه عقل را که برای حل مشکلات و معضلات فقهی وضع شده است، فرادید خویش نهد و از هر قاعده و اصل قدیم و جدید که برای بالا بردن سطح قانون‌گذاری وضع شده بهره گیرد؛ البته از قواعد و اصولی که آن را خرد بپذیرد و با روح شریعت تنافی نداشته باشد).
وی آن‌گاه که با معیار قرار دادن اهداف شریعت، فتاوی فقیهان را در بوته نقد و بررسی قرار می‌دهند، می‌فرمایند:
(شگفتا! با این‌که همه فقیهان سنّی و شیعه، به این مبادی عامه ایمان و اذعان دارند و معتقدند شریعت اسلامی بر آن‌ها بنیاد شده است و در پرتو آن‌ها احکام و شریعت اسلامی جهت می‌یابد، برخی فتاوا از آن‌ها صادر شده و در کتاب‌هایشان آمده که با هیچ‌کدام از این مبادی سازگار نیست. سوگ‌مندانه چنین احکامی کم هم نمی‌باشد).
مرحوم مغنیه در آن مقاله، مواردی از آن احکام را بیان می‌کنند و سپس آن‌ها را مورد انتقاد قرار می‌دهند. ایشان درباره یکی از این موارد چنین می‌نویسد:
(مورد دیگری که علمای شیعه بر آن اجماع کرده‌اند، چنین است: اگر زورمندی، به ستم کارگری را حبس کرد و مانع اشتغال او به کاری شد که قوت خود و خانواده‌اش به آن وابسته است، فقهای شیعه می‌گویند: آن زورمند گنهکار است، ولی ضامن نیست و جایز نیست علیه او به پرداخت مبلغ از کارافتادگی کارگر حکم کرد؛ اما اگر همین زورمند چارپایی را غضب کند، ضامن منافع آن است و باید منافع آن را گرچه از حیوان بهره نگرفته، بپردازد. آن‌ها دلیل می‌آورند که کارگر آزاد است و قیمت‌گذاری نمی‌شود؛ پس منافعش را نیز نمی‌شود ارزش‌گذاری کرد، به خلاف چارپا که هم خود بها و قیمت دارد و هم منافع آن. این حکم، با اصل آزادی و احترام اموال و نفوس تنافی دارد و عرف هم کمترین تفاوتی بین کارگری که از کار باز داشته شده و یا به مال او تجاوز شده است، نمی‌گذارد. در هر دو مورد، حکم به ضمان متجاوز می‌کند).
و از موارد دیگری که مرحوم مغنیه (ره) بدان اشاره دارد، مسئله تبدیل (وقف) است که وی به فقیهانی که فروش و یا تبدیل وقف دایم را جایز نمی‌دانند، انتقاد و دیدگاه خود را در این زمینه با استناد به (روح احکام مربوط به وقف) چنین بیان می‌کند:
(در موارد زیادی چنین اقتضا می‌کند که ملک و عقار وقف، به ملک دیگری تبدیل شود که مفیدتر باشد، لکن همه یا بیش‌تر فقیهان از چنین تبدیلی منع کرده‌اند، مگر در صورتی که بهره‌وری از آن به کلی غیرممکن گردد یا به سبب کمی سود به کار نیاید. این حکم ایشان بدین جهت است که دوام و ابدی بودن از مقوّمات وقف است و وقف جدا کردن ملک است از اموال شخص وقف کننده. می‌دانیم خرید و فروش و تبدیل کردن، جز در قلمرو ملک صورت نمی‌پذیرد و غیر از دلیل‌ها، نص داریم که:
(الوقف صدقة لاتباع و لا توهب و لا تورث؛ وقف، صدقه است که نه فروخته می‌شود، نه بخشیده می‌شود و نه به ارث می‌رسد). لکن باید این نکته را ملاحظه کرد که شرط اساسی در چیز وقف شده، این است که صلاحیت کافی برای نقل و انتقال و تملیک و تملک و یا تبدیل را داشته باشد و بدون این صفت، به هیچ روی وقف آن صحیح نیست.
از آن‌جا که صفت وقف، صفتی عارضی است و چیزی از طبیعت عین موقوفه را تغییر نمی‌دهد، شایستگی تملک و تبدیل را از آن برطرف نمی‌سازد و تنها بهره‌وری آن را به جهتی که برای آن وقف شده، منحصر می‌کند. بنابراین تغییر وقف، اگر برای مصلحت مورد وقف شده باشد، جایز است؛ زیرا این نقل و انتقال چیزی از جوهر وقف را دگرگون نمی‌سازد؛ بلکه برعکس تأکیدکننده آن است و آن را قوی‌تر و سودمندتر می‌سازد و با هدف وقف کننده و روح نص یاد شده، هماهنگ تر می‌کند. این که فقیهان، وقف را فکّ ملک دانسته‌اند، از قبیل رجم بالغیب است و دلیل بر آن وجود ندارد).
بدین ترتیب، در پرتو تلاش‌های ارزشمند فقهایی چون مرحوم مغنیه، خوشبختانه چنین مبنایی، یعنی توجه به اهداف شریعت، توانسته است جای‌گاه رفیعی در میان نظریات فقهای معاصر پیدا کند و تأثیر شگرفی بر استنباطات ایشان بگذارد. نشانه این تأثیر را به وضوح می‌توان در نظریات جدیدی که از سوی مراجع بزرگ شیعه مطرح می‌شود، مشاهده کرد؛ برای نمونه حضرت آیت الله مکارم شیرازی (دام ظله)، از مراجع بزرگ شیعه، با در نظر گرفتن اهداف کلی شریعت، تفسیر خاصی درباره نصوصی که بر مسئله ازدیاد جمعیت تأکید ورزیده‌اند، ارائه فرموده‌اند. ایشان این مسئله را (به صورت یک احتمال) این‌گونه مطرح می‌کنند:
(تأکید شارع مقدس بر افتخار ورزیدن به فزونی شماره مسلمانان، تنها به دورانی مربوط می‌شود که فزونی جمعیت، مایه اقتدار و قوت بوده است. بنابراین موضوع این مباهات در حقیقت فراوانی جمعیتی است که اقتدار و شوکت را در پی آورد؛ چونان که این حقیقت از آیات بسیاری از قرآن کریم نیز برمی‌آید؛ آیاتی که گاه در آن‌ها در گفتِ خداوند و یا در گفتِ برخی از اولیای الهی و گاه نیز از زبان کافران، چنین حقیقتی نقل شده است. نمونه نوع نخست آن در سوره نوح است که فرمود: (و یمددکم بأموال و بنین)؛ یعنی شما را به دارایی و فرزند یاری می‌رساند؛ چرا که در آن روزگاران، فرزند به مانند دارایی مایه قدرت بوده است.
خداوند در جایی دیگر می‌فرماید: (و امددناکم بأموال و بنین و جعلناکم اکثر نفیرا)؛ یعنی شما را به دارایی و فرزند یاری رساندیم و شمارتان را بیش‌تر ساختیم.
و یا می‌فرماید: (کالذین من قبلکم کانوا اشدّ منکم قوّة و اکثر اموالاً و اولاداً)؛ همانند کسانی که پیش از شما بودند، نیروی بیش‌تر و دارایی و فرزندان افزون‌تر داشتند.
نمونه نوع دوم نیز این آیه شریف است که فرمود: (و قالوا نحن اکثر اموالاً و اولاداً و ما نحن بمعذّبین)؛ یعنی گفتند دارایی و فرزندان ما از همه افزون‌تر است و کسی ما را شکنجه ندهد.
این آیه هم نشان می‌دهد که در آن دوران، فراوانی فرزندان به سان فراوانی دارایی، مایه قوت و اقتدار و عظمت بود. حال اگر این موضوع در زمانی دگرگون شود و فراوانی جمعیت مایه ضعف و زبونی و عقب ماندگی و حقارت به شمار آید، آن گاه چه باید گفت؟… اگر مسئله به این جا برسد، آیا در آن هنگام می‌توان گفت این همان چیزی است که رسول خدا (ص) به سبب آن به دیگر امت‌ها فخر می‌فروشد؟ یا آن‌که در این دوران بر مسلمانان لازم است، نه از نظر اندازه بلکه در چگونگی و کیفیت به فراوانی یافتن و برتری یافتن بیندیشند و در پی فزونی یابی در دانش و توانایی فرهنگی و فکری و صنعتی و اخلاقی باشند، نه در پی فراوانی افرادی که از این توانایی‌ها بی بهره است؛ چه، جمعیتی این چنین در بسیاری از موارد مانع رسیدن به آن چگونگی و کیفیت مورد نظر می‌شود).

---

یکی از ویژگی‌های مهم سیستم قانون‌گذاری اسلام، عناوین ثانویه است و‌ به‌طور یقین کلید حلّ بخش مهمی از مسائل مستحدثه را می‌توان در آن‌ها جویا شد، ولی متأسفانه به میزان اهمیت فراوان و نقش اساسی آن‌ها در حل مسائل نوظهور، تاکنون تحقیقات ژرف و دامنه داری درباره آن‌ها صورت نگرفته است. در این جا به مناسبت بحث از مبانی مسائل مستحدثه، در خصوص عناوین ثانویه به سه مطلب اشاره می‌شود:
۱. تعریف عناوین ثانویه، ۲. تعداد عناوین ثانویه، ۳. نقش و نحوه کاربرد عناوین ثانویه در حل مسائل مستحدثه.
پیش از تعریف باید متذکر شد، همان‌طور که در بحث‌های گذشته نیز مطرح شد، هر قضیه شرعی از سه عنصر تشکیل شده است: موضوع، متعلّق حکم، و حکم.

۲.۱ - حکم

۲.۱.۱ - تعریف حکم

به تعریف موضوع و متعلقِ حکم قبلاً اشاره شد، اما فقها در تعریف حکم گفته‌اند:
(الحکم خطاب الشرع المتعلق بافعال المکلفین بالاقتضاء او التخییر او الوضع)؛ حکم عبارت است از دستور شرعی مربوط به کردار مکلف به گونه اقتضا (وجوب و حرمت) یا تخییر (اباحه) یا وضع.
و در تعریف دیگر شهید محمدباقر صدر می‌نویسد:
(الحکم شرعی هو: التشریع الصادر من الله تعالی لتنظیم حیاة الانسان، والخطابات الشرعیه فی الکتاب والسنه مبرزة للحکم وکاشفة عنه، ولیست هی الحکم الشرعی نفسه)؛ حکم شرعی، تشریعی است که از طرف خدا برای منظم ساختن زندگی انسان صادر می‌گردد و خطابات کتاب و سنت حکم شرعی نیستند، بلکه کاشف از حکم شرعی‌اند.
شهید صدر در این تعریف برخلاف تعریف اول، خطابات شرعی را حکم نمی‌داند؛ بلکه معتقد است که آن‌ها کاشفِ از حکم می‌باشند.

۲.۱.۲ - اقسام حکم

همچنین فقها برای حکم تقسیماتی را به حسب اعتبارات گوناگون بیان کرده‌اند؛ از جمله حکم را به اعتبار خصوصیات مکلف، به واقعی و ظاهری تقسیم می‌کنند و نیز به همان اعتبار، حکم واقعی را به دو قسم حکم اولی و حکم ثانوی تقسیم کرده‌اند. درباره تعریف حکم واقعی و حکم ظاهری چنین گفته‌اند:
(فالحکم الواقعی هو کل حکمٍ لم یفترض فی موضوعه الشک فی حکم شرعی مسبق والحکم الظاهری هو کل حکم افترض فی موضوعه الشک فی حکم شرعی مسبق)؛ حکم واقعی حکمی است که در موضوعش، شک در حکم شرعی قبلی فرض نشده، و حکم ظاهری حکمی است که در موضوع آن شک در حکم شرعی قبلی فرض شده است.
بنابراین احکامی را که شارع صرفاً بر اساس مصالح و مفاسد واقعی بر موضوعی خاص جعل کرده است، بدون این‌که در آن حکم، علم و جعل مکلف مورد ملاحظه قرار گیرد، حکم واقعی گویند.
و شرط تنجز تکلیف در احکام واقعی (یعنی حالتی که انجام آن حکم واجب و مخالفتِ با آن حرام و موجب کیفر و عقاب می‌شود)، این است که مکلف به آن حکم واقعی و موضوع آن، قطع و یا ظن معتبر شرعی پیدا کند؛ مانند حرمتِ اکل میته برای کسی که هم به حرام بودن خوردن میته علم پیدا کرده باشد و هم به میته بودن گوشت موجود، و یا به وسیله ادله اجتهادی از قبیل امارات ظنی معتبر در نزد شارع، ظن به آن حکم و یا به موضوع آن پیدا کند.
اما احکامی را که شارع در ظرف شک و یا جهل مکلف به احکام واقعی وضع کرده است، احکام ظاهری گویند؛ به عبارت دیگر، در صورتی که برای مکلف امکان علم و دسترسی به حکم واقعی نباشد و به عللی به آن شک داشته باشد، در این صورت شارع برای رهایی مکلف از حالت شک و تردید به حکم واقعی، به وسیله ادله فقاهتی از قبیل: استصحاب، برائت، تخییر، اشتغال، وظایفی را برای او مقرر می‌کند که در اصطلاح علم اصول، به آن احکام ظاهری می‌گویند.
همان‌طور که ذکر شد، حکم واقعی به دو قسم تقسیم می‌شود: حکم واقعی اولی، حکم واقعی ثانوی.

۲.۱.۳ - حکم واقعی اولی

اگر حکمی بر موضوعی (عنوانی) بدون در نظر گرفتن حالات و شرایطی که بر مکلف عارض شده است، بار شود، آن را حکم واقعی اولی نامند؛ مانند حرمت که بر موضوع یا عنوانِ خمر، و یا وجوب که بر موضوع یا عنوان نماز، بار می‌شود.

۲.۱.۴ - حکم واقعی ثانوی

اگر حکمی بر موضوع یا عنوانی با در نظر گرفتن آلات و شرایطی که بر مکلف حاکم است، مانند: اضطرار، عسر و حرج، ضرر، اکراه، و غیر آن بار شود، آن را حکم واقعی ثانوی گویند؛ مثلاً حکم میته با توجه به ذات آن بدون ملاحظه حالات مکلف با آن، حرمت است، و این حرمت حکم واقعی اولی است. اما همین میته با در نظر گرفتن شرایطی که مکلف به آن دارد، مثلاً حالت اضطرار، حکمش حلّیّت است و در اصطلاح به این حکم حلیّت، حکم واقعی ثانوی گفته می‌شود و به آن حالتی که بر مکلف در مقابل میته حاکم است، مثلاً اضطرار، عنوان ثانوی تعبیر می‌شود.
بنابراین عناوینی که بر انسان عارض می‌شود، چنان‌چه از نوع شک و جهل باشد، موجب احکام ظاهری می‌شود؛ اما اگر از نوع اضطرار، ضرر، عسر و حرج و غیر آن باشد، موجب حکم واقعی ثانوی می‌گردد.

۲.۱.۵ - تفاوت احکام اولی با ثانوی

با توجه به آن‌چه گفته شد، تفاوت‌های احکام اولی با احکام ثانوی عبارتند از:
یک: احکام اولی، یعنی آن خطابات شرعی که به عناوین اولی تعلق گرفته‌اند، دائمی و تغییرناپذیرند، مگر در صورتی که موضوع آن تغییر کند؛ مثلاً حرمت خمر همیشه ثابت است، اما احکام ثانوی ناپایدارند؛ زیرا مادامی که آن حالات و شرایط، مثل: اضطرار، اکراه، تقیه، برای مکلف وجود داشته باشد، حکم نیز ثابت است؛ ولی با زوال عناوین فوق، حکم نیز مرتفع می‌شود؛ مثلاً در باب صوم، هرگاه روزه برای مکلف ضرر داشته باشد. حکم آن حرمت است، اما بعد از رفع ضرر مکلف باید از حکم اولی متابعت کند و روزه واجب می‌شود.
دو: احکام اولی بین جاهل و عالم مشترکند؛ اما احکام ثانوی برای همه مکلفین مشترک نیستند؛ بلکه اختصاص به مکلفانی دارند که دارای حالات و شرایط خاصی باشند.
سه: احکام ثانوی در طول احکام اولی هستند، نه در عرض آن‌ها؛ یعنی از نظر رتبه، حکم ثانوی در مرحله متأخر از حکم اولی است، نه این‌که در یک رتبه قرار داشته باشند. پس در صورتی که متابعت از احکام اولی امکان داشته باشد، نمی‌توان از احکام ثانوی پیروی نمود؛ زیرا ملاک جعل حکم ثانوی عجز و ناتوانی در متابعت از حکم اولی است.
چهار: در تعارض بین دلیل احکام ثانوی با دلیل احکام اولی، حق تقدم با دلیل احکام ثانوی است؛ زیرا دلیل حکم ثانوی بر دلیل حکم اولی حکومت دارد و به عبارت دیگر، دلیل حکم به عنوان ثانوی برای یک موضوع، همواره بیان کننده گستره حکم همان موضوع با عنوان اولی آن است.

۲.۲ - تعداد عناوین ثانویه

درباره تعداد عناوین ثانویه در فقه اسلامی و این‌که اختصاص به چه مواردی دارند، نمی‌توان نظر دقیقی را مطرح کرد؛ زیرا مکلف دارای عوارض و حالات متعددی است و هر یک از آن حالات و عناوین، توانایی این را دارد که در طول عنوان شرعی دیگری مورد ملاحظه قرار بگیرد. پس منحصر کردن عناوین ثانویه به موارد خاصی مثل اضطرار و ضرورت وجهی ندارد و بر همین اساس، فقهای معظم، علاوه بر عنوان اضطرار و ضرورت، عناوین ثانویه متعدد دیگری را برشمرده‌اند که در این جا مواردی از آن‌ها را یادآور می‌شویم:

۲.۲.۱ - ضرورت و اضطرار

این مورد یکی از معروف‌ترین عناوین ثانویه است که فقها درباره آن به آیات و روایات زیادی تمسک کرده‌اند؛ از جمله به آیاتی که خوراکی‌هایی را حرام دانسته و خوردن آن‌ها را در حالت اضطرار اجازه داده‌اند؛ از جمله این آیات است:

پس جز این نیست که خداوند مردار، خون، گوشت خوک و آن‌چه را که نام غیر خدا بر آن برده شده باشد، بر شما حرام کرده است، کسی که مضطر شود و هیچ تعدی و تجاوزی هم نکرده باشد، گناهی بر او نیست.
به تحقیق آن‌چه که بر شما حرام شده، به گونه روشن بیان شده است، به جز مواردی که ناچار به ارتکاب آن هستید.
مفهوم این جمله اخیر این است که در موارد اضطرار، انجام دادن کار حرام اشکالی ندارد و به عبارت دیگر، این آیه گرچه به رفع حرمت از خوردنی‌های حرام در مورد اضطرار نازل شده است، اما از باب قاعده (العلة تعمّم؛ علت حکم سبب گسترش آن می‌شود)، شامل غیرخوردنی‌ها از جمله افعال حرام دیگر نیز می‌شود.
از جمله روایاتی که در باب ضرورت و اضطرار وارد شده و برای اثبات عنوان ثانوی اضطرار، به آن تمسک شده است، روایت امام صادق (ع) است که فرموده‌اند: (و لیس شیء ممّا حرّمه الله الاّ وقد أحلّه لمن اضطرّ الیه)؛ هیچ چیزی را خداوند حرام نکرده است، مگر این‌که برای شخص مضطر آن را حلال دانسته است.

۲.۲.۲ - ضرر

عناوین ثانویه ضرر از مهم‌ترین عناوینی است که در آیات و روایات متعددی مطرح شده است؛ از جمله روایت مربوط به قضیه سمرة بن جندب است که زراره از قول حضرت امام صادق(ع) نقل کرده است. سمرة بن جندب، مالک نخلی بود که به حکم عنوان اولی، حق داشت به نخل خویش سر بزند و تصرف دیگران بدون اجازه وی حرام بود، اما چون تصرفات او موجب تحقق عنوان ثانوی اضرار به مرد انصاری شد، رسول الله (ص) به مرد انصاری فرمود: (اذهب وارم بها فانّه لا ضرر و لا ضرار)؛ برو درخت خرما را از ریشه بکن و به سوی سمره پرتاب کن؛ زیرا (در دین اسلام) ضرر و ضرار وجود ندارد.
و به این ترتیب، حکم اولی یعنی حرمت تصرف در ملک غیر جای خود را به حکم ثانوی (جواز تصرف در ملک غیر) داد.
در واقع، در این قضیه خاص، رسول الله (ص) تعلیلی عام آورده است و اشاره به این دارد که هرگاه حکم اولیه موجب ضرر و ضرار شود، آن حکم مرتفع می‌گردد.
به این نکته باید توجه داشت که عنوان ثانوی ضرر، به کلی از عنوان ضرورت متفاوت است؛ زیرا به حکم عنوان ضرر، مواردی که عمل به حکم اولیه ضرری را ایجاد کند حتی اگر به مرحله اضطرار هم نرسد، انجام آن جایز نیست.

۲.۲.۳ - عسر و حرج

هرگاه شخص مکلف با عمل کردن به حکم اولی دچار مشقت و زحمت شدیدی شود که عادتاً نمی‌توان آن را تحمل کرد، عنوان عسر و حرج به عمل او محقق می‌شود. در واقع، این عنوان بر مواردی اطلاق می‌شود که اجرای حکم اولی به عملی ضرری را ایجاد نمی‌کند، ولی انجام آن عمل برای شخص مکلف طاقت‌فرسا است؛ مثلاً اگر انسان ضعیفی به علت عدم دسترسی به آب گرم، با آب سرد غسل کند، این عمل ممکن است ضرری برای او نداشته باشد، اما تحمل آن پرمشقت و مشکل است. در این صورت، او می‌تواند با تمسک به عنوان عسر و حرج، تیمم بدل از غسل را انجام دهد.
فقها در مقام اثبات این عنوان به آیات و روایات متعددی استناد جسته‌اند؛ از جمله به وسیله آیه (وما جعل علیکم فی الدین من حرج)؛ حکم سنگین و شاقی را دین بر شما مقرر نکرده، و نیز به وسیله عبارت (لا یطیقون) در حدیث معروف (رفع)، عنوان ثانوی عسر و حرج را اثبات کرده‌اند.

۲.۲.۴ - اهم و مهم

هرگاه عنوان: اهمّی بر موضوعی که از عنوان مهم برخوردار است، عارض شود، حکم اولی عنوان مهم جای خود را به حکم ثانوی اهم می‌دهد. این مسئله در مثال معروفی که در کتب فقهی و اصولی مطرح شده، آمده است؛ مثلاً انسانی برای نجات جان غریق، بدون کسب اجازه از صاحب خانه، وارد خانه می‌شود و او را نجات می‌دهد. در این‌جا مسئله غصب و تصرف در مال غیر، از عناوین محرّم اولیه است و هنگامی که با عنوان اهمی همچون نجات جان انسان، در مقام تزاحم قرار می‌گیرد، حکم عنوان اولی مرتفع می‌شود و بنابر حکم عنوان ثانوی اهم و مهم، تصرف در ملک غیر جایز می‌گردد.
فقها چنین عنوانی را با تمسک به حکم عقل اثبات می‌کنند. برای نمونه مرحوم خویی (ره) می‌نویسد:
(فیجب تقدیم الاهم علی المهم بحکم العقل وهذا المرجح من القضایا التی قیاساتها معها. فان تقدیم المهم یوجب تفویت المقدار الزائد من المصلحة بخلاف تقدیم الاهم)؛ در تقدیم اهم بر مهم جای شک و تردید نیست؛ زیرا این مطلب از قضایای بدیهی است که دلیل آن به همراه خودش موجود است؛ به علت این که تقدیم مهم بر اهم باعث می شود مقداری از مصلحت و ملاک موجود در واجب اهم از دست برود، بر خلاف تقدیم واجب اهم بر مهم که در این صورت، هم مصلحت واجب مهم و هم مصلحت واجب اهم به دست می‌آید.
به این ترتیب، اگر دلیل حکم ثانوی، مانند قاعده اهم و مهم، دلیل عقلی باشد، همچنان که در عبارت فوق چنین قاعده‌ای از بدیهیات عقلی به حساب آمده بود، دیگر برای اثبات آن نیازی نیست که به آیات و روایات استناد شود.

۲.۲.۵ - مقدمه واجب و حرام

حکم اولیه بسیاری از عناوین، اباحه یا استحباب و یا کراهت است، اما وقتی به عنوان مقدمه واجب یا حرام مطرح می‌شوند، حکم اولیه آن‌ها تبدیل به وجوب یا حرمت می‌شود؛ مانند: تهیه زاد و توشه، مرکب و گذرنامه برای سفر حج. هر چند چنین اموری ذاتاً جزء مباحات محسوب می‌شوند، اما چون مقدمه واجب واقع شده‌اند، حکم وجوب شامل آن‌ها می‌شود.
به همین جهت، چون استعمال تنباکو مقدمه‌ای برای تحکیم پایه‌های استعمار و تقویت بنیه اقتصادی دشمنان اسلام به شمار می‌آمد، از سوی مرحوم میرزای شیرازی حرام گردید.

۲.۲.۶ - حفظ نظام

مسئله حفظ نظام جامعه اسلامی و جلوگیری از هرج و مرج در آن، از جمله عناوین ثانویه به شمار می‌آید و همه علمای اسلام در آن اتفاق نظر دارند و به همین علت بسیاری از مشاغل از قبیل شغل‌های آموزشی، نظامی، پزشکی و غیره که در شرایط عادی مباح هستند، اما چنان‌چه حفظ حیات جامعه اسلامی متوقف بر آن‌ها باشد، حکم وجوب بر آن‌ها بار می‌شود و به همین سبب در کتاب مکاسب محرمه در مبحث اخذ اجرت بر واجبات درباره این مسئله به صورت گسترده بحث شده است.
همچنین عناوین ثانویه دیگری نیز وجود دارند که فقها از متن قرآن و احادیث استخراج کرده‌اند و مسلّماً موارد دیگری نیز قابل استخراج است که به منظور اختصار تنها به ذکر هر یک بسنده می‌کنیم: تقیه، اعانت بر واجب و ترک حرام، اعانت بر معصیت و ظلم، امر و نهی پدر و مادر و شوهر، نذر، عهد، قسم.

۲.۳ - نقش عناوین ثانویه در مستحدثات

همواره انسان مکلف در زندگی فردی خویش با شرایط و حالات استثنایی مختلفی مواجه می‌گردد: زمانی در حالت اضطرار قرار می‌گیرد، دچار ضرر و زیان یا عسر و حرج می‌شود و گاهی بر سر دو راهی انجام دو عمل اهم و مهم قرار می‌گیرد و یا خواسته و ناخواسته کارهای او تحت عناوینی چون: اعانت بر ظلم و یا اعانت بر طاعت و یا مقدمه واجب یا حرام، واقع می‌شود؛ به طوری که عقلاً و شرعاً نمی‌توان قوانین اولیه شریعت را درباره آن‌ها جاری کرد و گاه مشابه چنین موقعیت‌هایی برای یک جامعه در عرصه‌های مختلف اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و سیاسی و نظامی، ایجاد می‌شود و به این ترتیب انسان در زندگی فردی و اجتماعی با مسائل مستحدثه متعددی مواجه می‌شود. در این هنگام می‌توان با مراجعه به قواعد عناوین ثانویه، که از سوی شارع در سیستم قانون‌گذاری اسلام تعبیه شده است، کلید حل این مسائل را یافت و گره مشکلات فراوانی را به وسیله آن‌ها باز کرد.

۲.۳.۱ - کلام استاد مطهری

شهید مطهری به این واقعیت اشاره کرده و در این باره چنین نوشته است:
(در متن قوانین اسلام یک سلسله قوانین وضع شده که کارشان کنترل قوانین دیگر است. من خیال نمی‌کنم که در هیچ سیستم قانون‌گذاری دیگری چنین تعبیه بسیار عالی در متن خودش شده باشد که آن را قابل انعطاف کند).
در واقع ایشان با این کلام خود می‌خواهند بفرمایند که ادله عناوین ثانویه بر ادله عناوین اولیه حاکم هستند و آن‌ها را شرح و تفسیر می‌کنند و دایره موضوع و حکم آن‌ها را وسعت می‌بخشند و یا محدود می‌کنند و به این وسیله آن‌ها را در تحت کنترل خویش قرار می‌دهند؛ یا به عبارت دیگر، اسلام با وضع قاعده لاحرج (ما جعل علیکم فی الدین من حرج) و قاعده لاضرر (لاضرر و لاضرار فی الاسلام) برای تمامی قوانین اولیه اسلام که در زمینه عبادات و معاملات وارد شده‌اند، دستگاهی کنترل کننده قرار داده است؛ به طوری که هرگاه اجرای قوانین اولیه موجب شود انسان مکلف در زندگی فردی و اجتماعی خویش با اضطرار، عسر و حرج و یا اختلال نظام مواجه گردد، با کمک آن، گستره حکم و موضوع آنها را محدود می کند؛ مثلاً چنان‌چه روزه گرفتن برای انسانی ضرر داشته باشد، قاعده (لاضرر)، قانون روزه را محدود می‌کند و ضرر و زیان را از شخص مکلف مرتفع می‌سازد.

۲.۳.۲ - کلام امام خمینی

در این جا به منظور آشنایی هرچه بیش‌تر با نقش بسیار مهم عناوین ثانویه در حل مسائل مستحدثه، شایسته است فرمان حضرت امام خمینی (ره) به مجلس شورای اسلامی بررسی شود، و قبل از آن، به انگیزه صدور چنین فرمانی اشاره می‌کنیم. در زمان حضرت امام (ره) گاه اختلافاتی میان مجلس شورای اسلامی بروز می‌کرد؛ بدین‌گونه که مجلس قوانین را بنابر مقتضیات روز تصویب می کرد و شورای نگهبان به عنوان نهادی که وظیفه بررسی انطباق و یا عدم انطباق مصوبات مجلس را با موازین شرعی به عهده داشت، آن را رد می‌نمود و گاه مواردی مانند: مصوبه قانون کار چندین بار میان مجلس و شورای نگهبان رفت و برگشت می‌کرد. این شیوه باعث شد تا حضرت امام برای رفع این معضل، در مرحله اول قبل از آن که فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را صادر کنند، بفرمایند اگر مصوبه‌ای چند نوبت میان مجلس و شورای نگهبان رفت و برگشت کند، چنان‌چه آن مصوبه با موافقت اکثر نمایندگان مجلس به صورت قانون تلقی شود، لازم الاجرا است؛ حتی اگر شورای نگهبان آن را خلاف شرع بداند. به این ترتیب، حضرت امام اختیارات ولایی خویش را به مجلس تفویض و در همین زمینه فرمانی را به مجلس شورای اسلامی با این عبارت صادر کردند:
(آن‌چه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که: فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام شود و آن‌چه ضرورت دارد، که ترک یا فعل آن مستلزم فساد است و آن‌چه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می‌شود، مجازند در تصویب و اجرای آن، و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا، اگر از حدود مقرر تجاوز نمود، مجرم شناخته می‌شود و تعقیب قانونی و تعزیز شرعی می‌شود).
حضرت امام (ره) در این فرمان کوتاه اما بسیار پرمحتوا، با طرح تعدادی از عناوین ثانویه مانند: ضرورت، اختلال نظام، حرج، در حقیقت، کلید حل بسیاری از مشکلاتی که حفظ نظام اسلامی بستگی به حل آن‌ها دارد، در اختیار مجلس شورای اسلامی قرار دادند.

---