پژوهش حضانت کودک
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
با مراجعه به کتاب‌های فقهی روشن می‌شود که فقیهان
شیعه در هر عصری کم و بیش در باره
حضانت و
احکام آن بحث کرده‌اند. لذا مسئله حضانت، پیشینه‌ای به دیرینه
فقه دارد.
در سال‌های اخیر، مسئله حضانت به گونه معضلی اجتماعی درآمده و مورد توجه بیشتری قرار گرفته است. پرسش‌ها و ابهام‌های نگهداری و سرپرستی
کودک در فقه و حقوق، پاسخی مناسب را می‌طلبد. عمده‌ترین پرسش‌ها، درباره نگهداری و سرپرستی از بچه‌های
طلاق است؛ در مواردی که
پدر و
مادر ، جدا از هم زندگی می‌کنند، یا در نگهداری کودک
اختلاف نظر دارند، حقّ کدام یک مقدم است؟
این پرسش و امثال آن را چگونه پاسخ می‌دهند: برخی با
ترحم به مادرانی که دل سوزانه در پیچ و خم دادگاه‌ها، خواستار به عهده گرفتن حضانت کودکان خود هستند، آنان را بهترین گزینه برای حضانت کودک برمی‌گزینند و تجدید نظر در قانون حضانت را یگانه راه حل این مشکل برمی‌شمرند؛ برخی با
استناد به اصل
تساوی مرد و
زن ، بر این باور تأکید دارند که اگر پدر و مادر در امر حضانت کودک اختلاف کردند،
قانون کلی، که یکی از والدین را به حضانت شایسته‌تر بداند، راه گشا نیست و باید به صورت جزئی و خاص، تصمیم گرفت: به این صورت که در اختلافات، بررسی شود و کودک را به هر کدام از پدر و مادر که برای نگهداری فرزند شایستگی دارند واگذار کنند؛ گروهی نیز با برشمردن برخی از مواردی که کودکان حقوقشان تضییع شده و گاه در زیر شکنجه‌های نامادری جان باخته‌اند،
نتیجه گرفته‌اند: قانون فعلی حضانت، جواب‌گوی مشکلات امروز خانواده‌ها نیست.
با آن که تحقیقات از سوی محققان در این موضوع صورت گرفته، هنوز پرسش‌هایی مطرح است و ابهام‌هایی وجود دارد که میدان را برای ورود به این مسئله و
پژوهش در اطراف آن خالی می‌کند.
در این نوشته، مسئله حضانت کودک با توجه به آیات و روایات معصومان (علیه‌السلام) و آرای فقیهان، در سه بخش بررسی می‌شود: بخش نخست این نوشتار، در پی شرح و توضیح مفاهیم و کلیات است؛ در بخش دوم، اولویت و شایستگی هر یک از پدر و مادر برای نگهداری کودک، بررسی می‌شود؛ بخش سوم نیز به شرایط سرپرست کودک می‌پردازد.
واژه حضانت: (حضن) (به کسر حاء) در لغت، کنار و
گوش ؛ اطراف شیء؛ دو طرف شب (ابتدا و انتهای آن)؛ و کمی پایین‌تر از زیر بغل تا تهی گاه نیز معنی می‌شود. معادل این واژه در فارسی،
آغوش و بغل است. (حَضن) و (حَضانت) (به فتح حاء در هر دو) مصدر (حَضُنَ)،
حفاظت و نگهداری کردن معنی می‌شود. در حدیثی از
امام صادق (علیه‌السلام) آمده است:
(أربع تذهب ضیاعاً… وسر یوضع عند من لا حَضانة له)؛
چهار چیز از بین می‌رود: سخن مخفی و پنهانی که نزد کسی گذاشته شود که (قدرت حفظ و) نگهداری (آن را) ندارد.
(حاضن) و (حاضنه) به زن و مردی گفته می‌شود که امر سرپرستی و نگهداری، پرورش و تربیت کودک را به عهده دارند.واژه (حضانت)، مصدر (حاضن) و (حاضنه) است که به نگهداری و پرورش و تربیت کردن کودک معنی می‌شود.
این
واژه و مشتقات آن، به طور کلی، به این معنی و به معانی دیگر در قرآن نیامده، اما در کلمات معصومان به همین معنی به کار رفته است.
امیر مؤمنان (علیه‌السلام) می‌فرماید:
(و من رحمته أنه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل القوة فی اُمه و رققها علیه بتربیته و حضانته)؛
خداوند متعال، چون که نیروی حرکت و
تغذیه را از کودک گرفت، آن را در مادرش قرار داد و مادر را بر وی دل سوز و
مهربان کرد تا به
تربیت و نگهداری او
همت گمارد.
در
دعای عرفه آمده است:
(وعطفت علیّ قلوب الحواضن وکفّلتنی الامهات الرواحم)؛
و دل‌های نگه دارندگان را بر من مهربان و مادران دلسوز را سرپرست من قرار دادی.
اهل سنت نیز در منابع روایی خود از پیامبر گرامی اسلام (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) نقل کرده‌اند:
(الامّ أحق بحضانة ابنتها ما لم تتزوج)؛
مادر سزاوارتر به نگهداری دخترش است، تا آن گاه که
ازدواج نکرده است.
قرآن برای بیان مفهوم سرپرستی و حضانت، از مشتقات واژه
کفالت بهره جسته است. در آیه ای در ارتباط با سرپرستی
حضرت مریم (سلام‌الله‌علیها)، خطاب به پیامبر گرامی اسلام (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) می‌فرماید:
(وما کنت لدیهم إذ یلقون أقلامهم أیّهم یکفل مریم)؛
و تو در آن هنگام که قلمهای خود را (برای قرعه کشی) به آب می‌افکندند تا کدام یک کفالت مریم را عهده دار شوند، حضور نداشتی.
و در جای دیگر فرموده است:
(و أنبتها نباتاً حسناً و کفّلها زکریا)؛
خداوند به طرز شایسته‌ای (نهال وجود) او را رویانیدو کفالت او را به
زکریا سپرد.
در دو آیه دیگر،در مورد سرپرستی و نگهداری
حضرت موسی (علیه‌السلام) آمده است:
(إذ تمشی اُختک فتقول هل أدلّکم علی من یکفله)؛
آیا شما را بر کسی راه نمایم که او را نگه داری و پرستاری کند.
(فقالت هل أدلّکم علی أهل بیت یکفلونه لکم)؛
پس
موسی گفت آیا شما را به خانواده‌ای راهنمایی کنم که سرپرستی او را برای شما بپذیرند.
(کفالت) مصدرِ (کَفَل)، (یکفل)، و در لغت به معانی گوناگونی همچون ضمانت، سرپرست، و سرپرستی و تربیت یتیم را به عهده گرفتن، به کار رفته است. وزن (فاعل) این ماده (کافل)، اغلب به معنای سرپرستی و نگهداری از انسان و وزن (فعیل) (کفیل) به معنای ضامن و ضمانت کردن استعمال می‌شود. (کفالت) در هیئت فعلی (کفل، یکفل)، در قرآن به معنای سرپرستی از یتیم، یعنی مرادف با نگهداری و حضانت است و گویا در استعمال آن، تفاوتی بین سرپرستی از فرزند، قبل از رسیدن به تمیز و بعد از آن نیست؛
زیرا این واژه، در قرآن، هم برای سرپرستی حضرت موسی (علیه‌السلام) به کار رفته که به یقین در شیرخوارگی به چنگال فرعون گرفتار شده و هم برای حضرت مریم (سلام‌الله‌علیها) که بعد از دوره رضاع و احتمالا در سن تمیز به بیت المقدس آورده شده است. بنابر این، می‌توان گفت:واژه کفالت در اصطلاح قرآنی برای نگهداری از کودک در ایام رضاع و بعد از آن به کار رفته است.
قدمای فقیهان، مانند:
شیخ مفید (م۴۱۳.ق) و سلار
(م۴۴۸.ق) و ابوالصلاح حلبی
(م۴۴۷.ق) که دور از زمان ما و نزدیک به عصر ائمه می‌زیسته‌اند، در کتاب‌های فقهی خود برای افاده این مفهوم، واژه (کفالت) را به کار برده‌اند. نخستین بار، برای بیان مفهوم سرپرستی و نگهداری از کودک،
شیخ طوسی (م۴۶۰.ق) واژه حضانت را در کتب فقهی
شیعه مطرح کرد و پس از آن در کتاب‌های دیگران نیز رواج یافت.
بعضی از اهل سنت، مجموع دوران رشد کودک را از ابتدا تا رسیدن به
رشد و
بلوغ به چهار دوره تقسیم کرده و برای هر دوره نام مخصوصی قرار داده اند: دوره اوّل را که دو سال است، (رضاع)؛ دور دوّم از دو سالگی تا سنّ تمیزیعنی حدودهفت سالگی (حضانت) و از هفت سالگی تا بلوغ را (کفالت) و بعد از بلوغ را (کفایه) نامیده‌اند.
بر اساس این تقسیم‌بندی، (کفالت) به معنای نگهداری و سرپرستی از کودک در دوره تمیز است. خطیب شربینی می‌گوید:
(با رسیدن طفل به حدّ تمیز، حضانت پایان می‌پذیرد و از آن به بعد تا بلوغ را کفالت می‌گویند).
در قرآن، دوره
رضاع دو
سال کامل برشمرده شده، (والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین).
اما به واژه کفالت، در خصوص سرپرستی کودک در دوره تمیز اشاره نشده و بلکه برای اشاره به نگهداری موسی در دوره رضاع نیز از مشتقات واژه کفالت بهره گرفته شده است. بنابراین، به نظر می‌رسد: واژه
کفالت در اصطلاح قرآن، به معنای نگهداری و سرپرستی از کودک است، خواه در دوره تمیز باشد، یا بعد از آن. در کتب لغت نیز دلیلی بر این که واژه کفالت برای سرپرستی از کودک در دوره تمیز است، وجود ندارد. در نتیجه، برای این تقسیم‌بندی شاهدی از
قرآن و روایات و لغت نمی‌توان یافت.
از تعریف‌هایی که فقیهان برای حضانت بیان کرده‌اند،
به دست می‌آید که حضانت یعنی:
اقتدار و
تسلط بر کودک در انجام کارها و ارائه خدماتی که در دو بعد
پرورش جسمانی و تربیت عاطفی و اخلاقی کودک لازم است. خدماتی که برای کودک ارائه می‌شود، بر دو گونه می‌نماید: برخی مربوط به نگهداری کودک در بُعد جسمانی است، نظیر شیر دادن و تغذیه، نگهداری در مکان مناسب، خوابانیدن در جای امن، تمیز کردن، حمام بردن و شست وشو در مواقع لازم، معالجه در مواقع بیماری، واکسینه کردن، منع از چیزهای مضر و خطرناک، از خوردنی‌ها و غیر آن و پاره‌ای به بُعد اخلاقی و عاطفی کودک مربوط می‌شود، نظیر تعیین نوع پوشش و
لباس ، رفتن به مسافرت و گردش، تعیین
زمان و
مکان تفریح، تعلیم آداب و احکام و تأمین امنیت روانی.
بنابراین، حضانت از دیدگاه
اسلام ، مطلقِ نگهداری از کودک به هر گونه ممکن و یا فقط مواظبت کردن و پرورش دادن جسم طفل نیست. پاسخ به نیازهای عاطفی
خردسال را نیز حضانت نمی‌گویند، چنان که وسیله ارضاء احساسات و عواطف پدر و مادر نیز حضانت نیست. حضانت، مجموعه این امور را با هم می‌گویند، نه به صورت جدا. حضانت، فرایندی است که کودک طی آن در همه ابعاد مادی و معنوی به بالندگی می‌رسد. حضانت، پرورش و تربیت
طفل است به گونه‌ای که هم احساسات مادر و کودک جواب داده شود و هم خردسال به خواست‌های جسمی، عاطفی و اخلاقیش برسد و تربیت شود.
در این جا این سؤال مطرح می‌شود که آیا صاحبان حق، حضانت را باید به طور مستقیم و بدون واسطه بر عهده گیرند؟ آیا پدر و مادر، باید خود به طور مستقیم کارهای کودک را انجام دهند، یا از حق خود بگذرند و کودک را به دیگری واگذار کنند؟ به این معنی که مستحقّ حضانت دو راه در پیش دارد: یا استیفای حق حضانت و رسیدگی مستقیم به طفل، یا صرف نظر کردن از این حق؟ یا این که راه سومی نیز وجود دارد؟
از تعریفی که برای حضانت بیان شد، به دست آمد که حقیقت و
ماهیت حضانت، اختیارداری و تسلط بر کودک در امور پرورشی و تربیتی است، نه رسیدگی مستقیم و انجام کارهای طفل. بنابراین، ملازمه‌ای میان حقّ حضانت و مباشرت در خدمت رسانی به طفل دیده نمی‌شود. پس ممکن است، پدر یا مادر که صاحبان حق هستند، فردی را برای خدمت رسانی و انجام کارهای کودک،
اجیر کنند.
بر این اساس، این
شبهه نیز که حق حضانت مادر، در دو
سال اوّل، ملازم با
محصور شدن وی در
خانه است، پاسخ خود را پیدا می‌کند؛ زیرا مادر در ایامی که حق حضانت دارد، اجباری بر انجام کارهای طفل به طور مستقیم ندارد و در نتیجه، می‌تواند کودک را به دیگری واگذار کند تا زیرنظر او، از وی نگهداری شود.
آن گاه که کودک از دنیای تنگ و تاریک
رحم ، پا به
جهان پهناور زمینی می‌گذارد، همه چیز برای او ناشناخته است:
(والله أخرجکم من بطون اُمهاتکم لاتعلمون شیئا)؛
و خداوند شما را از شکم مادرانتان خارج نمود در حالی که هیچ چیز نمی‌دانستید.
از نظر جسمی، ضعیف و ناتوان است:
(الله الذی خلقکم من ضعف)؛
خدا همان کسی است که شما را آفرید در حالی که
ضعیف بودید.
نوزاد انسان ، در آغاز بدون کمک و حمایت دیگران، بیش از مدت کوتاهی قادر بر ادامه
حیات خویش نخواهد بود. این موجود ضعیف و ناآشنا به دنیای اطراف خود نیاز به راهنمایی دارد که او را آرام آرام با دنیای جدید آشنا کند و پله پله
جسم ضعیفش را به بام توانایی برساند. بی‌شک نزدیک‌ترین افراد برای نگهداری و حمایت از این نهال نوپا، پدر و مادر هستند.
تأمین نیازهای کودک در حدّ مطلوب، تنها در محیط خانواده و با مشارکت و همکاری پدر و مادر میسور می‌نماید. (این واقعیت که مناسب‌ترین ساختار برای رشد کودک خانواده است، به هیچ وجه شگفتی آور نیست. هر چه باشد خانواده حاصل یک میلیون سال
تکامل بشر است و از این رو حتما ارزشی برای بقای نوع انسان دارد.
کودکی که از هر نظر ضعیف و ناتوان است، از یک سو، به دامن پر مهر و
محبت مادر و از سوی دیگر به حمایت و همکاری و همراهی پدر احتیاج دارد. بر این اساس، تا زمانی که بنیان
خانواده مستحکم و پابرجاست و تا وقتی که هرکدام از والدین برای استحکام و برقراری و ادامه این بنا می‌کوشند و تا زمانی که کودک در پناه این
سنگرِ محکم، آرامش دارد، این پرسش که کدام یک از پدر و مادر بر حضانت کودک اولویت دارند، محلی نخواهد داشت.
بحث از اولویت حضانت، زمانی رخ می‌نماید که بنیان خانواده به سستی گراید و بنای آن در هم ریزد؛ زن و شوهر از هم جدا شوند یا به هر دلیلی جداگانه زندگی کنند. مشکل حضانت و نگهداری کودک، اوّلین نتیجه طبیعی و ثمره تلخ ویران شدن بنیان خانواده است. بحث از حقّ رضاع و حضانت در
قرآن شریف، در ردیف آیات
طلاق مطرح می‌شود. بیشتر یا تمام روایاتی که در ارتباط با حضانت کودک از ائمه صادر شده، در ارتباط با زنان مطلقه است. این امر نیز این سخن را تأیید می‌کند که بحث از حضانت کودک و اولویت پدر و مادر، در زمانی است که پدر و مادر از هم جدا شوند و کودک مجبور باشد با یکی از آنان زندگی کند.
راه‌های مختلفی برای پرورش این گونه فرزندان، فرض می‌شود که برای انتخاب بهترین آنها، به بررسی هر یک می‌پردازیم:
۱. مناسب‌ترین فرد در این شرایط، برای پرورش و تربیت کودک، مادر است و می‌شاید که طفل، تمام دوره حضانت را نزد مادر باشد.
۲. بهترین شخص برای رسیدگی به طفل در این موقعیتِ حساس، پدر است و باید خردسال در اختیار پدر باشد و ایام کودکی را نزد وی سپری کند.
۳. بهترین گزینه برای نگهداری و تربیت کودک، همچون دوران پیش از جدایی،
مشارکت پدر و مادر است، با این تفاوت که کودک مدتی در اختیار مادر و زمانی تحت تربیت پدر باشد. این راه نیز دو گونه تصور می‌شود: نخست این که در سال‌های آغازین، که توانایی کودک کمتر و نیاز وی به توجه و
مراقبت بیشتر است، در اختیار مادر و پس از آن، در اختیار پدر قرار گیرد؛ فرض دوم، عکس این صورت است: ابتدا نزد پدر و پس از چند سال، در اختیار مادر گذارده شود.
۴. راه دیگر آن است که کودک را از آنان بگیرند و به نزدیکان یا اشخاص دیگر یا سازمان‌های مکمل بسپارند تا از وی مواظبت کنند و او را
پرورش دهند.
هر یک از فرض‌ها، برای تمام دوره حضانت کودک است و در نتیجه، جمع میان همه این موارد ممکن نیست. به این معنی که امکان ندارد کودک به طور مستقل همه دوره حضانت را نزد مادر بماند و در عین حال، در همان دوره تحت
تربیت پدر یا زیر نظر دیگران نیز باشد. حتی در فرض سوم که نگهداری کودک به طور اشتراکی فرض شد، زمانی که طفل در اختیار مادر است، پدر بر او تسلطی ندارد و زمانی که تحت نظر پدر است، مادر به او دسترس ندارد. بنابراین، به طور طبیعی یکی از این گزینه‌ها بهترین راه برای پرورش کودک خواهد بود که باید از میان آنها
انتخاب شود. اما کدام گزینه، به کدام دلیل و به کدام
شاهد ؟
ترجیح هر یک از موارد یاد شده بر دیگری، بدون دلیل و شاهد، غیر منطقی بوده و پذیرفته نخواهد شد.
در فرض موجود که وضعیت خانواده، نابسامان و بحرانی است و همسران از هم جدا شده، و زندگی مشترک ندارند، بهترین انتخاب برای نگهداری کودک، گزینه‌ای می‌نماید که شرایط و نوع نگهداری آن، شبیه‌ترین و نزدیک‌ترین آنها به نوع نگهداری کودک در وضعیتی است که پدر و مادر با صفا و
آرامش در کنار هم زندگی می‌کنند و کودک در کنار آنان به سر می‌برد. اگر والدین در زمان جدایی، نمی‌توانند کودک را صد در صد به همان نوعی که در کنار هم زندگی می‌کردند، نگهداری کنند، دست کم باید راهی نزدیک به آن را بگزینند. این امری عقلی است که اگر
انسان بر انجام کاری به صورت کامل و صد در صد توانایی ندارد یا شرایط ارائه کار یا خدمتی به گونه
ایده‌آل فراهم نیست، باید مرتبه‌ای را که نزدیک‌تر به مرحله
عالی است، انتخاب کند. در امور عبادی این امر فراوان دیده می‌شود. برای مثال، کسی که به هیچ گونه‌ای نمی‌تواند ایستاده
نماز بخواند، وظیفه‌اش نشستن است و اگر آن هم ممکن نبود، نوبت به مراحل بعدی می‌رسد. مشهور است که می‌گویند: (لایترک المیسور بالمعسور؛ چیزی که همه‌اش مورد توانایی نیست، نباید یکسره ترک گردد) یا (ما لا یدرک کله لایترک کله؛ چیزی که همه‌اش صد در صد قابل دسترس نیست، نباید همه‌اش ترک شود).
مفاد این جملات بر فرض که سخن معصوم هم نباشد، مقبول و مطابق با حکم
عقل است و لذا نیاز به استدلال و
برهان ندارد. اکنون با توجه به این سخن، ببینیم کدام گزینه نزدیک‌تر به وضعیت عادی است و برای انتخاب ترجیح دارد.
فاصله گزینه چهارم، با شرایط عادی که همسران سازش دارند و کودک در اختیار آنان به سر می‌برد، بسیار است. بدین سبب کمترین شباهت را به وضعیت عادی دارد و آخرین گزینه برای انتخاب است؛ زمانی که هیچ راه دیگری برای نگهداری کودک در دست نباشد.
گزینه اول و دوم، به وضعیت عادی
شباهت بیشتری دارند، زیرا در انتخاب هر کدام از آن دو راه، کودک در اختیار یکی از ارکان اصلی خانواده است. بدین سبب،پنجاه درصد به وضعیت عادی و مطلوب نزدیک می‌نماید. اما به هر حال، میان این مرحله و مرتبه نگهداری کودک در حد عالی و ایده‌آل، فاصله زیادی است؛ زیرا انتخاب گزینه اول، مستلزم محروم کردن کودک از پدر است و سبب می‌شود آن دسته از نیازهای کودک که از سوی پدر برآورده می‌شود، بی‌پاسخ بماند؛
چنانکه سپردن وی به پدر به طور مطلق نیز محروم کردن طفل از مادر را در پی می‌آورد، در حالی که کودک در چند سال اول به رغم نیازهای مادی، نیازهای عاطفی فراوانی به مادر دارد. بنابراین، محروم کردن مادر از کودک به طور مطلق و جدا کردن خردسال از مادر، پیامدهای سوء و خسارت های جبران‌ناپذیر فراوانی را برای کودک به دنبال خواهد داشت. بنابراین، انتخاب یکی از این دو راه در صورتی پذیرفته است که نتوان راه بهتری را برای نگهداری طفل فراهم کرد.
با توجه به حکمتِ حضانت، که حمایت و نگاهداری از کودک و تأمین نیازهای اوست، و با در نظر گرفتن تفاوت زن و مرد در ویژگی‌ها و توانایی‌های جسمی و روانی، و با ملاحظه این نکته که نیازهای کودک در طول دوران حضانت،
ثابت نبوده و با رشد جسمی خردسال در حال
تغییر و دگرگونی است،
لازم می‌نماید که برای تأمین بهینه نیازهای کودک و رعایت بهتر
مصلحت طفل در طول دوره نگاهداری، متناسب با دگرگونی‌هایی که در نیازهای کودک اتفاق می‌افتد، در سرپرستی او نیز تجدیدنظر گردد و فردی برای سرپرستی کودک انتخاب شود که در ویژگی‌های جسمی و روانی و توانایی‌های مادی و معنوی متناسب با خصوصیات کودک، در آن حال باشد.
گزینه سوم، می‌تواند تأمین کننده این جهات باشد؛ زیرا در این فرض، پدر و مادر به طور مشترک به تربیت و پرورش کودک اقدام می‌کنند. حضانت طفل به این شکل، تقریباً نظیر مواردی است که کودک در خانواده و در کنار پدر و مادر به سر می‌برد، با این تفاوت که در این مورد، همسران جدای از هم‌اند. در این فرض، کودک از هر دو
رکن خانواده بهره می‌برد و محرومیت هیچ کدام از پدر و مادر بر وی تحمیل نمی‌شود. تفاوت حضانت این گونه کودکان، با اطفالی که در کنار پدر و مادر و در کانون گرم خانواده بزرگ می‌شوند، تنها در وصف
اجتماع است؛ همسرانی که از هم جدا می‌شوند، کودکان خود را از این
نعمت (اجتماع) محروم می‌کنند. پس این گزینه، شبیه‌ترین و نزدیک‌ترین وضعیت، به نگهداری کودک در حالت عادی است؛ در حالی که انتخاب گزینه اول و دوم، کودک را از اصل حضانت یکی از پدر و مادر و وصف اجتماع آنان محروم می‌کند. در این روش، فقط از وصف اجتماع آنان محروم می‌شود، اما از
ثمره شیرین سرپرستی هر دو نوش جان می‌کند. در نتیجه، از میان راه‌های مطرح شده، بهترین راه برای نگاهداری کودک در وضعیت بحران خانواده، راهی است که پدر و مادر بتوانند همچون گذشته که حضانت با همکاری هر دو صورت می‌گرفت، به طور مشترک به پرورش و تربیت این نهال اقدام کنند تا بیشترین مصلحت کودک برآورده شود. البته در این شرایط، چون زندگی در کنار هر دو برای کودک میسر نیست، مدت حضانت تقسیم می‌شود و هر کدام، بخشی از آن را به عهده می‌گیرند.
تاکنون به این نتیجه رسیدیم که مشارکت پدر و مادر برای نگهداری از فرزند بهترین گزینه است، اما چون آنان جداگانه زندگی می‌کنند، به ناچار باید کودک بخشی از دوران حضانت را نزد مادر و برهه‌ای را در کنار پدر باشد. اکنون جای این سؤال است که دوران حضانت را چگونه میان پدر و مادر تقسیم کنیم؟ کودک چند سال نزد مادر و چند سال نزد پدر باشد؟ حضانت
نوزاد در سال‌های اول به چه کسی سپرده شود؟ کدام یک از پدر و مادر برای نگهداری کودک در سال‌های
آغاز زندگی اولویت دارند؟
پیشوایان دینی ما مجموع دوران تربیت فرزند را، به سه دوره هفت ساله تقسیم کرده‌اند: هفت
سال اول، از آغاز
تولد تا قبل از رسیدن به سن تمییز است؛ هفت سال دوم، از دوره تمییز شروع می‌شود و تا بلوغ ادامه دارد. این دوره به طور معمول در دختران کوتاه‌تر است، زیرا زودتر بالغ می‌شوند؛ و هفت سال سوم، پس از
بلوغ است. براساس این تقسیم‌بندی که از روایات به دست می‌آید، برای تربیت کودک قبل از بلوغ، دو دوره وجود دارد: یک دوره، مواظبت و نگهداری از کودک پیش از هفت سالگی؛ دوره دوم، تربیت کودک، بعد از آن که به هفت سالگی رسید.
تقسیم دوران تربیت کودک از سوی معصومان و معلمان بشر، به چند مرحله، نشانی بر تفاوت تربیت در هر مقطع و اختلاف نیاز تربیتی کودک در هر برهه است. پس مربی کودک باید در هر دوره متناسب با نیازهای او در آن مقطع، به تربیت وی اقدام ورزد. اکنون براساس این تقسیم، مجموع دوران زندگی کودک را در دو دوره هفت ساله برمی‌رسیم تا ببینیم در هر دوره، کدام یک از پدر و مادر برای نگهداری و تربیت کودک مناسب‌تر می نمایند.
وابستگی و نیازمندی نوزاد به مادر، پیش از تولد، امری حقیقی و تکوینی است. با تولد و انفصال نوزاد از مادر، آن ارتباط تکوینی بین مادر و کودک دیگر نیست، اما باز هم می‌توان گفت که برای ادامه زندگی و حیات جسمی، کودک نیاز به مادر دارد. (وقتی طناب
ناف بریده شد، رابطه میان بدن مادر و کودک قطع نمی‌شود. از
بارداری تا لااقل دوره باز گرفتن کودک از
شیر ، مادر برای کودک محیط واقعی رشد به شمار می‌رود که من آن را محیط مادرانه می‌نامم).
پروردگار حکیم، شیر را که شیره جان مادر است، پیش از آن که نوزاد به این
جهان پا بگذارد، در سینه وی می‌نهد و
تغذیه نوزاد را به وی می‌سپرد چنان که می‌فرماید:
(والوالدات یُرضعن أولادهنَّ حولین کاملین لمن أراد أن یتم الرَّضاعة)؛
و مادران فرزندان خود را دو سال کامل شیر دهند، برای کسی که بخواهد دوران
شیرخوارگی را تکمیل کند.
بنابراین بعد از تولد نیز کودک به طور طبیعی در اختیار مادر خواهد بود. آنچه این جا دقیق می‌نماید: آیه شریفه، (ارضاع) را حق مادر دانسته و ارضاع به شیر دادن به کودک، از طریق مکیدن پستان می‌گویند، نه صرف تغذیه از شیر مادر؛ زیرا (یرضعن) از ماده (ر.ض.ع) به معنای مکیدن شیر از پستان است و این امر، بدون قرار گرفتن کودک در دامن مادر، ممکن نیست. بنابراین، می‌توان از این آیه استفاده کرد که شروع حضانت، از طرف
مادر است و او دست کم تا دو سال که در دوران شیرخوارگی به سر می برد، شایسته‌تر به نگهداری کودک است. روایات فراوانی نیز این مطلب را تأیید می‌کند:
محمد بن یحیی از احمد بن محمد از محمد بن اسماعیل از محمد بن الفضیل از ابوالصباح کنانی از
امام صادق (علیه‌السلام) نقل کرده:
هرگاه مردی همسرش را طلاق داد، در حالی که در رحم حمل دارد، باید
نفقه او را تا زمان
وضع حمل بدهد و وقتی نوزادش را به
دنیا آورد،
مزد شیر دادن فرزند را به او بدهد و با گرفتن کودک از مادر به او
ضرر نزند، مگر آن که زن، اجرتی بیش از متعارف درخواست کند. اما اگر زن به مقدار مزدی که دیگران برای شیر دادن به کودک می‌گیرند، رضایت دهد، او تا زمان بازگیری کودک از شیر، به کودکش سزاوارتر است.
رجال سند، به جز محمد بن الفضیل که توثیق صریحی برای او ذکر نشده و برخی وی را به
غلوّ متهم کرده‌اند و ضعیف دانسته‌اند، همه از بزرگان و دانشمندان بوده‌اند و در کتاب‌های
رجال توثیق شده‌اند.
(الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی الوشاء عن أبان عن فضل بن أبی العباس قال: قلت لإبی عبدالله (علیه‌السلام) الرجل أحق بولده أم المرئة؟ فقال: لا بل الرجل فان قالت المرئة لزوجها الذی طلقها: سأنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من ترضعهز فهی أحق به؛
ابوالعباس گفته است: از امام صادق (علیه‌السلام) پرسیدم: مرد سزاوارتر به کودک است یا زن؟ امام فرمود: نه، بلکه مرد. (البته) اگر زن به همسرش (که او را طلاق داده) بگوید: من حاضرم کودکم را به همان دستمزدی که دیگران می‌گیرند، شیر بدهم. او سزاوارتر به فرزندش خواهد بود این
روایت ، به سبب وجود معلی بن محمد
ضعیف است.
(علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبدالله (علیه‌السلام) قال الحبلی المطلقة ینفق علیها حتی تضع حملها وهی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرئة أخری، إن الله یقول: سلاتضار والدة ولدها ولا مولود له بولده وعلی الوارث مثل ذلکز؛
حلبی از امام صادق (علیه‌السلام) نقل کرده که فرمود:
زن بارداری که
طلاق داده شده، باید نفقه او تا زمان فرا رسیدن وضع حمل پرداخت شود و بعد از وضع حمل، او شایسته‌تر به فرزند خویش است، به شرطی که کودک را با مزدی که دیگران دریافت می‌کنند، شیر بدهد، زیرا خدای متعال می‌فرماید: (نباید مادر به سبب فرزند، آزار ببیند و نه پدر از این جهت
صدمه و آسیب ببیند). رجال این روایت نیز از بزرگان و افراد اعتمادپذیرند.
صدوق به سند خود این روایت را نیز از علی بن ابوحمزه، از
ابوبصیر ، از امام صادق (علیه‌السلام) نقل کرده.
نکته: در کلمه (إن) در جمله: (هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرئة اُخری) دو احتمال وجود دارد: الف. ان (به کسر همزه) شرطیه؛ ب. اَن (به فتح همزه) بیانیه یا مصدریه.
اگر (أن) مصدریه باشد، سزاوارتر بودن مادر به شیر دادن به کودک است، از زنان دیگر. بنابراین احتمال، (أن) سزاواری مادر در جمله (هی أحق بولدها) را بیان کرده و آن را به شیر دادن منحصر می‌کند. اما بنابر آن که (إن) شرطیه باشد، جمله (إن ترضعه بما تقبله امرئة اُخری) شرط دیگری را برای شایسته‌تر بودن مادر به حضانت فرزند بیان می‌کند و معنای جمله آن است که اگر مادر شیر دادن به کودک را قبول کند، سزاوارتر به کودک است. بر طبق این احتمال، سزاواری مادر بر کودک در ایام رضاع، مشروط به شیر دادن به او می‌شود که این بحث را در مباحث آینده در در باب شرایط سرپرست کودک، مفصل بیان خواهیم کرد.
بنابراین، با توجه به علقه و ارتباط شدیدی که از دو طرف بین نوزاد و مادر، در آغاز تولد وجود دارد و با در نظر گرفتن نیازمندی کودک به شیر مادر و با استفاده از آیه
قرآن که
حق شیر دادن را در دو سال آغاز تولد به مادر داده و به ضمیمه روایاتی که ذکر کردیم، چنین نتیجه می‌گیریم که: حقّ حضانت، از مادر آغاز می‌شود و تا دو سال به نوزاد خود اولویت دارد. بنابراین، دو سال از اولین هفت سال،
قدر متیقن است که کودک در اختیار مادر و سرپرستی، حق او باشد، اما بعد از تمام شدن دو سال تا پایان هفت سال اول، چه کسی به نگهداری کودک سزاوارتر است؟
براساس آموزه‌های دینی که با تجربه خارجی و داده‌های علمی نیز تأیید می‌شود
هفت سال اول،
زمان رشد و پرورش جسمی و تربیت بدنی کودک است. به همین سبب، در روایات، به تعابیر مختلفی از پدر و مادر خواسته شده که کودک را تا هفت سال برای بازی
آزاد بگذارند.
در این دوران برای کودک آموزش رسمی و با برنامه، سفارش نشده و فراگیری‌های او در این سال‌ها غیر رسمی، همراه با
تفریح و ضمن بازی است. کودک در این دوران، در
عاطفه و احساس به سر می برد؛
به این معنی که بُعد عاطفی و احساسی او فعال است. بدین سبب، تربیت او نیز از همین راه میسر خواهد بود. جملات و عبارات عاطفی، مانند:فرزندم، گلم، بچه خوبم، برای قانع و ساکت کردن کودک، از هر استدلالی محکم‌تر و اثرش بیشتر است. اکنون باید ببینیم، چه کسی برای پرورش کودکی با این خصوصیات، مناسب‌تر است؟ حالات روانی کدام یک از پدر و مادر، نزدیک‌تر به حالت کودک در این سنین می‌نماید و بهتر می‌تون د پاسخ‌گوی نیازهای جسمی و روانی کودک باشد؟ پر واضح است که مادر کانون عاطفه و چشمه مهر و
محبت است. مادر با روحیات لطیف خود درک بهتر و بیشتری از نیازهای طفل دارد و نیک‌تر می‌تواند از وی نگهداری و مواظبت کند.
۱. (محمد بن علی بن الحسین باسناده
عن عبدالله بن جعفر الحمیری عن أیوب بن نوح قال:کتب إلیه بعض أصحابه أنه کانت لی امرئة ولی منها ولد وخلیت سبیلها فکتب (علیه‌السلام):المرئة أحق بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلا أن تشاء المرئة)؛
ایوب بن نوح نقل کرده که یکی از اصحاب امام در نامه‌ای به
امام هادی (علیه‌السلام) نوشت: از همسرم فرزندی دارم و هم اکنون او را طلاق داده‌ام. امام (علیه‌السلام) در جواب نوشت: زن تا هفت سال به (نگهداری) کودک شایسته‌تر است، مگر آن که خود بخواهد (از حق خود بگذرد).
رجال سند، همه از بزرگان و فقها و مورد اعتمادند. تنها چیزی که شاید ضعف روایت گفته شود، مضمره بودن آن است که این هم دلیلی بر ضعف آن نیست. و از ارزش آن نمی‌کاهد، زیرا؛ نخست:
ابن ادریس در مستطرفات سرائر روایتی را از ایوب بن نوح به همین مضمون، از
امام دهم (علیه‌السلام) نقل کرده که می‌تواند قرینه باشد که این روایت نیز از امام دهم (علیه‌السلام) است، اگر نگوییم که همان روایت است؛ دوم آن که:اضمار از ایوب بن نوح بوده که فردی جلیل القدر و ثقه است؛ سوم آن که: هیچ فقیهی اضمار این
روایت را، وجه ضعف ندانسته بلکه بسیاری از آن به صحیحه ایوب بن نوح یاد کرده‌اند.
دلالت روایت بر اولویت مادر تا هفت سال روشن است و نیاز به توضیح ندارد.
۲. (عن أیوب بن نوح قال: کتب معی بشر بن بشار، جعلت فداک رجل تزوج امرئة فولدت منه ثم فارقها متی یجب له أن یأخذ ولده، فکتب علیه‌السلام: إذا صار له سبع سنین فإن أخذ فله و إن ترک فله)؛
ایوب بن نوح به امام هادی (علیه‌السلام) نوشت: مردی همسری گرفته و از او فرزندی آورده، سپس از او جدا شده، چه زمانی بر وی واجب است که کودک را از مادر بگیرد؟ امام (علیه‌السلام) نوشت: زمانی که کودک هفت ساله شد، جائز است کودک را بگیرد یا از حقش بگذرد تا نزد مادر بماند.
این روایت را، احمد بن ادریس در مستطرفات سرائر از ایوب بن نوح از کتاب مسائل الرجال و مکاتباتهم
که شامل پرسش‌ها و نامه‌های مردم به امام هادی (علیه‌السلام) و جواب آنهاست نقل می‌کند. این روایت نیز از نظر
سند معتبر و در دلالت بر اولویت مادر بر نگهداری کودک تا هفت سال نیز تمام است.
شهید ثانی ،
و
صاحب جواهر گفته‌اند: در مسأله اولویت مادر بر حضانت کودک در دو سال اول تولد، بین فقیهان اختلافی نیست و
صاحب ریاض بر آن ادعای
اجماع کرده است.
مرحوم خونساری می‌گوید: بنابر مشهور بین اصحاب، مادر در دوران رضاع، سزاوارتر به کودک است،
پسر باشد یا
دختر .
بنابراین، همه فقیهان مادر را در دو سال اول به نگهداری کودک بدون تفاوت در پسر و دختر، شایسته‌تر دانسته‌اند. هم چنین در
اولویت مادر، بر نگهداری دختر پس از دو سالگی تا هفت سال، اختلافی نیست. می‌توان گفت که قریب به اتفاق فقیهان مادر را به نگهداری دختر تا هفت سالگی سزاوارتر دانسته‌اند.
اختلاف فقیهان در حضانت فرزند پسر، پس از دو سالگی است؛ مشهور فقیهان
شیعه از دو سالگی به بعد، میان حضانت پسر و دختر تفاوت گذاشته و نگهداری پسر را بعد از دو سالگی با پدر دانسته‌اند.
اکنون این سؤال مطرح است که منشأ پیدایش این تفاوت چیست؟ فقیهان به کدام دلیل میان حضانت دختر و پسر تفصیل داده‌اند؟ برخی، اختلاف روایات را منشأ پیدایش این تفصیل دانسته و بر این باورند که فقیهان و آگاهان به روایات ائمه (علیهم‌السلام) برای جمع میان روایات متعارضی که در این مسئله وجود داشته، چنین تدبیری اندیشیده‌اند.
روایت ابوالصباح کنانی، که پیش از این درباره آن بحث شد، مادر را در دو سال شیردهی، برای نگاهداری کودک شایسته‌تر دانسته است. گرچه در این روایت، به لفظ دو سال
تصریح نشده، اما با توجه به واژه فطام، که در
لغت و در لسان روایات
به بازگیری کودک از شیر بعد از دو سالگی معنی می‌شود، اولویت مادر به دو سال محدود خواهد شد.
از سوی دیگر، روایت ایوب بن نوح، بر اولویت مادر تا هفت سال، تأکید دارد. در نتیجه، مفهوم دو روایت اول (داوود بن حصین و ابوالصباح کنانی) آن است که بعد از بازگیری کودک از شیر، اولویت مادر برای سرپرستی کودک نیز تمام می‌شود و از اطلاق روایت به دست می‌آید که در این امر بین دختر و پسر تفاوتی نیست. در نتیجه، پدر می‌تواند کودک را از مادر بگیرد و نزد خود نگهداری کند و حال آن که مفهوم روایت ایوب بن نوح آن است که اولویت مادر بر حضانت کودک هم چنان تا هفت سالگی باقی می‌ماند و پدر نمی‌تواند کودک را قبل از این مدت از مادر بگیرد. در نتیجه، این دو دسته از روایات
متعارض هستند.
نخستین راه در مواجهه با روایات متعارض، جمع بین اخبار و عمل بر طبق هر دو
روایت است. راه دوم،
رجوع به مرجحات و
ترجیح یک دسته و کنار زدن دسته دیگر خواهد بود. در بحث حاضر، بیشتر فقیهان، راه اول را برگزیده و تلاش کرده‌اند تا به گونه‌ای میان روایات جمع کنند تا به هر دو دسته از اخبار عمل شده باشد. تا آن جا که ما به دست آوردیم، سه جمع متفاوت از سوی فقیهان ارائه شده است:
مشهور فقیهان، میان حضانت دختر و پسر
تفصیل داده و اخباری را که بر اولویت مادر تا دو سال دلالت دارد، برای پسر قرار داده‌اند و روایت ایوب بن نوح را که بر اولویت مادر تا هفت سال دلالت دارد، به کودک دختر اختصاص داده‌اند.
شهید ثانی گفته است: کسانی که در ارتباط با حضانت کودک، پس از پایان یافتن دوره شیرخوارگی قول به تفصیل را اختیار کرده‌اند، بین روایات مختلف جمع کرده‌اند و روایاتی که پدر را به طور مطلق بعد از دو سال شایسته‌تر به حضانت دانسته، حمل بر پسر، و روایاتی که مادر را تا هفت سال به طور مطلق سزاوارتر دانسته، حمل بر دختر کرده‌اند و این بدان سبب است که پدر، برای نگاهداری و تعلیم و تربیت پسر مناسب‌تر، و مادر برای تربیت دختر شایسته‌تر می‌نماید. بدین ترتیب، علاوه بر رعایت مناسبت، بین اخبار نیز جمع می‌توان کرد.
صاحب جواهر نیز گفته است: هرگاه کودک از شیر مادر جدا شد و ایام رضاع به پایان رسید، پدر سزاوارتر به پسر و مادر تا هفت سالگی سزاوارتر به دختر است. این دیدگاه اشهر بلکه مشهور می‌نماید و از غنیه و سرائر اجماع نقل شده است، و خبر کنانی و داوود بن حصین را اگرچه شامل دختر نیز می‌شود، باید بر پسر حمل کرد، به سبب جمع کردن بین این دسته از اخبار و اخباری که مادر را تا هفت سال سزاوارتر به نگهداری کودک دانسته است، مثل:روایت ایوب بن نوح که آن را حمل بر مؤنث می‌کنیم.
میرزای قمی فرموده: بنابر اشهر اقوال، پدر سزاوارتر به پسر، و مادر، شایسته‌تر به دختر است تا هفت سال و استدلال آورده‌اند بر این نظر، به جمع بین احادیثی که بعضی حضانت را تا هفت سال بدون تفاوت بین دختر و پسر، حق مادر، و برخی به همین صورت حق پدر دانسته‌اند؛ به این گونه که دسته اول را به جهت مناسبت تربیت دختر با مادر، بر دختر، و دسته دوم را به سبب مناسبت تربیت پسر با پدر، بر پسر حمل کرده‌اند.
معتقدان به این دیدگاه، به سه امر تمسک کرده‌اند: اجماع، جمع میان روایات، و دلیل
عقل که هر سه محل تأمل است:
الف. اجماعی که صاحب جواهر از
ابن زهره در
کتاب غنیه و از
ابن ادریس در
کتاب سرائر نقل کرده، اگر نگوییم به حتم، به احتمال قوی، مستند به همین روایات می‌نماید و در اصطلاح فقیهان، اجماع مدرکی،
یا دست کم محتمل است مدرکی باشد، و با وجود این احتمال، نمی‌توان به آن اعتماد کرد.
ب. جمع یاد شده نیز، از قبیل جمع دلالی و مقبول
نیست. این گونه جمع در اصطلاح فقیهان، جمع تبرعی
نامیده شده و بدون شاهد و قرینه اعتباری ندارد.
ج. اعتبار عقلی، فی نفسه صحیح است، زیرا بین زن و مرد و دختر و پسر تفاوت‌هایی از جهت عاطفه و احساسات وجود دارد؛ دختر از عاطفه بیشتری برخوردار است و شاید به همین سبب، نیاز بیشتری به مادر دارد، اما اثبات تفاوت بین کودک دختر و پسر در این سنین (دو تا هفت) کار مشکلی است.
بدین سبب، گروهی از محققان جمع یاد شده را نقد کرده‌اند. محقق سبزواری در نقد این جمع گفته است: حکم به تفصیل، به شاهدی از روایات نیاز دارد.
میرزای قمی نیز پس از نقل دیدگاه مشهور و استدلال به جمع بین اخبار می‌گوید:حق این است که محض جمع بین اخبار دلیل نمی‌تواند بود و اعتبار مناسب هم اضعف از آن است.
شیخ عبدالکریم حائری، در ردّ این جمع می‌آورد: این جمع شاهدی از اخبار ندارد و اعتبارات عقلی و استحسانات در جمع بین اخبار، اعتباری ندارد.
محقق بحرانی ، در جمع بین روایات متعارض، میان زمان درگیری زوجین و زمان
صلح آن دو بر نگهداری فرزند
تفاوت گذاشته و گفته است: گویا در جمع بین روایات بنابر ظاهر باید گفته شود که اگر بعد از
طلاق زوجین در ارتباط با حضانت کودک نزاع کردند، پدر سزاوارتر به حضانت خواهد بود مگر در دو سال شیرخوارگی، به شرطی که مادر رایگان یا با دست مزدی در حدّ معمول و متعارف، شیر دادن به کودک را بپذیرد. دلیل ما بر این مطلب، روایت بقباق است که وقتی راوی از شایسته‌تر بودن مرد و یا زن به فرزند از امام (علیه‌السلام) پرسید، امام فرمود:بلکه مرد. اما اگر نزاعی نبود، مادر تا هفت سالگی بر فرزند اولویت دارد، به شرطی که در این مدت
ازدواج نکند؛ مؤید این سخن اخباری است که در باره چگونگی تربیت کودک وارد شده و بنابر آنها باید به کودک اجازه داد تا هفت سال بازی کند و پس از آن، تا هفت سال از او نگه داری کرد… این امر بر کسی پوشیده نیست که هفت
سال اول زمان تربیت و بازی کردن است، باید کودک در نزد مادر باشد، زیرا او
مربی کودک است. معنای
روایت (ثم ضمه إلیک وألزمه نفسک) این است که( بعد از آن هفت سال) و از این روایت استفاده می‌شود که پدر بعد از تمام شدن این هفت سال سزاوارتر به نگهداری فرزند می‌شود. در این امر، تفاوتی بین دختر و پسر وجود ندارد.
در ارتباط با این جمع نیز می‌توان گفت: بحث از تعیین اولویت پدر و مادر بر حضانت کودک، فقط در مورد درگیری و نزاع معنی دارد و مصداق پیدا می‌کند، به طوری که در غیر آن یا هرگز مصداق ندارد یا بسیار
نادر است. پس بنابر این جمع باید روایت هفت سال را بر موارد نادر حمل کنیم. افزون بر آن که ظاهر هر دو دسته از روایات (دو و هفت سال)، زمان درگیری و نزاع را برمی‌تابد، پس چگونه می‌توان یکی را بر مورد نزاع و دیگری را بر مورد صلح حمل کرد؟
مرحوم حائری ، با حمل روایت ایوب بن نوح بر استحباب، میان اخبار متعارض
آشتی می‌دهد و مقتضای جمع عرفی بین روایت داوود بن حصین و ابوالصباح کنانی را از یک سو و روایت ایوب بن نوح را از سوی دیگر، حمل ظاهر بر نص یا اظهر برمی‌شمرد، به این کیفیت که روایت ایوب بن نوح را حمل بر استحباب کنیم و جدایی کودک را از مادرش قبل از رسیدن به هفت سالگی مکروه بدانیم، زیرا بنابر صراحت روایاتی که مادر تا دو سال بر کودک خود اولویت دارد، می‌توان کودک را از مادر بعد از دو سال گرفت، اما بنابر ظاهر روایت (ایوب بن نوح) که مادر را تا هفت سال بر کودک سزاوار برمی‌شمرد، گرفتن کودک از مادر تا قبل از رسیدن به هفت سالگی حرام خواهد بود. در نتیجه، جمع بین این دو دسته از اخبار، به آن است که روایت ایوب بن نوح را حمل بر استحباب کنیم… روایت داوود بن حصین و ابوالصباح کنانی در جواز جدا کردن فرزند از مادر بعد از دو سال صریح و
آشکار نیست، اما چون حکم حضانت در هر دو روایت، محدود به زمان جدایی از شیر شده، جدایی کودک از مادر نسبت به روایت ایوب بن نوح که ظهور در حرمت گرفتن کودک از مادر قبل از هفت سال دارد، اظهر و آشکارتر می‌نماید.
نیز چند نکته درباره این جمع به نظر می‌رسد:
در این جا با دو مفهومی رو در روی ایم که با هم سازش ندارند و هریک دیگری را نفی می‌کند: یکی مفهوم
غایت بنابر روایت داوود بن حصین و ابوالصباح کنانی که اولویت مادر را به (دوران شیرخوارگی) محدود می‌کند و بنابر آن، بعد از دوران شیرخوارگی، گرفتن کودک از مادر
جایز است، و دیگری، مفهوم عدد بنابر روایت ایوب بن نوح که مادر تا هفت سال بر کودک خود اولویت دارد و بنابرآن جدا کردن کودک از مادر قبل از هفت سال جایز نیست.
ترجیح هر یک از این دو مفهوم بر دیگری بدون وجه است. در نتیجه، روایاتی که بنابرآنها، مادر تا دو سال شایسته‌تر به حضانت است و کودک را از او بعد از دو سال می‌توان گرفت، چندان اظهر از روایات (ایوب بن نوح) که ظهور در حرمت گرفتن کودک از مادر قبل از هفت سال دارد، نیست؛ چنان که دیگران می‌پندارند.
از
ظاهر روایت ایوب بن نوح استفاده می‌شود که امام (علیه‌السلام) در مقام بیان
وظیفه بوده است؛ زیرا پرسش کننده، با نوشتن مشکل خود به امام، از وی کسب
تکلیف می‌کند و امام نیز در جواب وی می‌فرماید: مادر تا هفت سالگی بر فرزند خود اولویت دارد. این سخن، به این معنی است که حضانت در این سنین، حق مادر خواهد بود و پدر نیز باید این نکته را رعایت کند. در نتیجه، حمل این روایت بر استحباب، خلاف ظاهر و خالی از دلیل است.
جمع فراوانی از فقیهان، راه دوم را برگزیده‌اند و روایاتی که مادر را تا هفت سال برای نگاهداری کودک شایسته‌تر می‌داند، ترجیح داده‌اند و به صورت فتوی یا از باب
احتیاط و اولویت، مادر را تا هفت سال، به طور مطلق برای نگاهداری کودک (اعم از دختر و پسر) شایسته‌تر دانسته‌اند. این دیدگاه را بزرگانی، چون صاحب مدارک
و
مقدس اردبیلی و
محقق سبزواری برگزیده‌اند. همچنین صاحب کتاب التحفة السنیه این قول را از وافی نقل کرده و نقدی بر آن وارد نکرده است.
برخی از فقیهان معاصر نیز بر این باورند که کودک به طور مطلق، حتی اگر پسر باشد، بهتر است تا هفت سال نزد مادر باشد.
شایسته‌تر دانستن مادر برای حضانت تا هفت سال در دختر و پسر، خلاف دیدگاه مشهور فقیهان شیعه، و وجهی بر ضعف این دیدگاه است.
جواب: با توجه به اقوالی که از فقیهان بزرگ در این زمینه نقل شد، روشن می‌شود که قول به تفاوت بین دختر و پسر اشهر است، نه مشهور. به همین سبب،
میرزای قمی تعبیر به اشهر کرده و
صاحب جواهر نیز ابتدا قول به تفصیل را اشهر دانسته است.
بنابراین، قول به اولویت مادر تا هفت سالگی نادر نیست.
پذیرش اولویت مادر بر حضانت دختر و پسر، به طور مساوی تا هفت سال، مستلزم موافقت با دیدگاه اهل سنت است؛ زیرا همه مذاهب اهل سنت، بر سزاوارتر بودن مادر به حضانت کودک به طور مطلق در پسر و دختر تا سن تمیز (هفت هشت سالگی) متفق‌اند.
جواب:
شیعه در بسیاری از مسائل فقهی، با اهل سنت موافق است. لذا هرگونه موافقت با
عامه در مسائل فرعی، دلیل بر ضعف و هرگونه مخالفت نیز
سند قوت آن دیدگاه نیست. تنها در باب روایات متعارض است که اگر شرایط حجیت را داشته باشند و دیگر مرجحات نیز موجود نباشد، نوبت به مخالفت با عامه می‌رسد. افزون بر این، روایاتی که محدوده حضانت مادر را بیان کرده، مختلف می‌نماید در شماری حضانت مادر تا دو سال و در شماری تا هفت سال آمده است. روایات دال بر دو سال، مخالف با عامه می‌نماید. اگر بنا بود که ملاک در ترجیح روایات، مخالفت با
اهل سنت باشد، باید فقیهان روایات دو سال را ترجیح می‌دادند، در حالی که هیچ فقیهی بر طبق آن فتوی نداده و حضانت مادر را به طور
مطلق ، به دو سال منحصر نکرده است. روایت ایوب بن نوح هم که مادر را تا هفت سال شایسته‌تر به حضانت دانسته، موافق با عامه می‌نماید و غیر از این دو دسته روایات، روایت دیگری که مخالف با عامه باشد و محدوده حضانت مادر را بیان کرده یا میان حضانت دختر و پسر تفاوت گذاشته، نداریم تا مخالفت با عامه بودنش را وجه ترجیح آن قرار دهیم.
پذیرش روایت دال بر هفت سال و اعتقاد به اولویت مادر برای نگهداری فرزند به طور مطلق تا سنّ تمیز، مستلزم کنار زدن روایات دو سال است، در حالی که
قاعده (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) تأکید دارد که در صورت وجود روایات متعارض، تا حد امکان بین آنها جمع کنیم.
جواب: مراد از جمع در قاعده مذکور، جمع دلالی و مراد از امکان نیز امکان عرفی است، و این قاعده به مواردی مربوط می‌شود که عرف میان دو دلیل، تعارضی نبیند، بلکه یکی از دو دلیل شاهد و
قرینه بر مراد و مقصود از دلیل دیگر باشد.
با توضیحاتی که پیش از این در بیان جمع‌ها آمد، روشن شد که راهی برای
جمع عرفی میان روایات به نظر نمی‌رسد. علاوه بر این که ممکن است روایات دال بر دو سال مربوط به رضاع و روایات دال بر هفت سال مربوط به حضانت بوده و بین آنها تعارضی نباشد.
نتیجه: بنابراین، ادعای اولویت مادر بر نگاهداری کودک تا هفت سالگی، یعنی تا حدود سنّ تمیز، بدون تفاوت در دختر و پسر، بدون دلیل و خالی از پشتوانه نیست.
همگام و همراه با رشد جسمانی کودک و بالا رفتن سنّ وی، توانایی‌های او دامنه درک و آگاهی طفل گسترش می‌یابد. کودکانی که در هفت سالگی هستند تا حدودی مفاهیم
خوب و بد و
زشت و
زیبا را می‌فهمند و برخی از مصادیق آن را
درک می‌کنند. براساس صریح روایات، هفت سالِ دوم، سال‌های تأدیب کودک است.
در فرهنگ اسلامی، مقررات تربیتی ویژه‌ای متناسب با سطح درک و آگاهی کودکانی که دراین سنین هستند، پیش بینی شده است؛ برای نمونه، به برخی از دستورهای تربیتی کودکان که در سخنان مربیان حقیقی بشر آمده، اشاره می‌کنیم.
از امام صادق (علیه‌السلام) روایت شده که کودک هفت سال بازی می‌کند و هفت سال کتاب (قرآن) می‌آموزد و سپس هفت سال
حلال و
حرام را می‌آموزد.
امام صادق (علیه‌السلام) فرمود: ما فرزندان خود را وقتی به هفت سالگی رسیدند، به
نماز و
روزه به مقداری که توانایی دارند، امر می‌کنیم. هم چنین از رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) نقل شده است: فرزندان خود را در هفت سالگی به نماز امر کنید و وقتی بالغ شدند، بر ترک نماز
تنبیه بدنی شان کنید. در سخنان ائمه (علیهم‌السلام) آمده است: وقتی کودکان شما به مقداری از فهم و تشخیص رسیدند، آنها را به نماز خواندن امر کنید و وقتی توان روزه گرفتن یافتند، آنان را به روزه گرفتن وادار کنید. از حضرت پرسیدند: این دستورها در کدام مقطع سنّی باید اعمال شود؟ حضرت فرمود وقتی شش ساله شوند.
امام صادق (علیه‌السلام) فرمود: به کودک تا شش سالگی مهلت بده، آن گاه او را زیر نظر بگیر و به او
ادب بیاموز. در اهمیت تأدیب فرزندان روایت شده است: هرگاه یکی از شما فرزند خود را تأدیب کند، از این که هر روز نصف
صاع (یک و نیم کیلو) صدقه بدهد، بهتر است. و روایت دیگر، تربیت فرزندان را سبب
آمرزش پدر و مادر بیان می‌کند.
در روایات آمده است: وقتی دختر به شش یا هفت سالگی رسید، پسر او را نبوسد و پسربچه هرگاه از هفت سالگی گذشت،
زنان را نبوسد.
از پیامبر گرامی اسلام روایت است: وقتی فرزندانتان به هفت سالگی رسیدند، خواب‌گاه آنان را جدا کنید. و در روایت دیگر آمده است: کودکان وقتی به ده سالگی رسیدند، خواب گاه آنان را از زنان جدا کنید.
از
امام باقر (علیه‌السلام) درباره کودکی که
دزدی کرده بود، پرسیدند. حضرت فرمود: اگر هفت سال یا کمتر دارد، بر او باکی نیست. اگر بعد از هفت سالگی تکرار کرد، سر انگشتان او قطع یا ساییده می‌شود تا
خون جاری شود، پس اگر باز هم به این عمل
زشت دست زد، پایین‌تر از سر انگشت او قطع می‌شود و اگر به این کار تا ۹سالگی ادامه داد، باید دستش قطع شود، زیرا
حدود الهی نباید ضایع گردد.
صدوق در ذیل این روایات با پذیرش اصل آنها و وضوح سند آنها و نیز کثرت آنها، توضیح می‌دهد که دلالت آنها مختلف است و قدر متقین،
تأدیب با نظر امام است نه جریان
حد درباره
صبی.
آداب و دستورهای تربیتی ویژه‌ای که در آموزه‌های دینی برای خردسالان پیش‌بینی شده، حاکی از آن است که کودک در این سنین، وارد مرحله جدیدی می‌شود. نیازهای او نیز نو می‌گردد و با نیازهای دوره پیش تفاوت خواهد داشت. بدین سبب، لازم است که در برنامه‌های تربیتی او نیز تجدیدنظر شود و متناسب با رشد عقلی و فکری او برای تربیت وی برنامه‌ریزی کنند. مربی و سرپرست کودک نیز در این مقطع باید فردی باشد که بتواند به بهترین گونه پاسخ گوی نیازهای روحی و مادّی و معنوی خردسال باشد. اکنون با توجه به ویژگی‌های کودک در این مرحله از رشد، و دستورهای تأدیبی که برای آنها بیان شده، باید ببینیم چه کسی برای نگهداری و تأدیب کودک در این مقطع سنی شایسته‌تر است.
با استناد به سه گروه از روایات، می‌توان ادعا کرد پدر برای نگهداری کودک بعد از هفت سالگی شایسته‌تر است:
روایات بیان‌کننده محدوده حضانت مادر: در این گروه، دو روایت داریم که هر دو از ایوب بن نوح است و پیش از این، به تفصیل درباره آن سخن گفتیم. این
روایت ، نهایت حق حضانت مادر را هفت سال قرار داده
و مفهوم آن عدم اولویت مادر بعد از هفت سال است. از سوی دیگر، عدم اولویت مادر بر نگهداری کودک پس از هفت سال، شایستگی پدر را برای این کار می‌نماید؛ زیرا مربیان کودک در درجه اول پدر و مادر هستند، لذا نفی اولویت هرکدام
اثبات اولویت دیگری خواهد بود.
روایات بیان‌کننده
زمان تأدیب کودک:
۱. عن أمیرالمؤمنین علیه‌السلام أنه قال یربی الصبی سبعاً ویؤدب سبعاً ویستخدم سبعاً؛
کودک هفت سال تربیت و هفت سال تأدیب و تمرین و آن گاه هفت سال به کار گرفته می‌شود.
صدوق این روایت را به صورت مرسله از
امیر مؤمنان (علیه‌السلام) نقل می‌کند. در این روایت واژه (یربی) برای نگهداری کودک، در هفت سال اول و واژه (یؤدب) برای سرپرستی کودک در هفت سال دوم، به کار رفته است. (یربی) از ریشه (ربو)، تغذیه کردن و رشد دادن معنی می‌شود. این واژه، درباره هر چیزی که قابلیت رشد و نمو داشته باشد، به کار می‌رودو اختصاصی به انسان ندارد. (تأدیب) از ریشه (ادب) به معنای تعلیم و تمرین دادن
آداب و فضایل اخلاقی است.بنابراین، با توجه به معنای لغوی واژه (یربی) و (یؤدب) می‌توان از روایت استفاده کرد که هفت سال اول عمر نوزاد، زمان تربیت بدنی و رشد و پرورش جسمی، و هفت سال دوم فرصت
آموزش و فراگیری آداب فردی و اجتماعی و تمرین دادن کودک بر
احکام عبادی و دستورهای اخلاقی است.
۲. (علی بن ابراهیم، عن محمد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن رجل، عن أبی عبدالله علیه‌السلام قال:دع ابنک یلعب سبع سنین وألزمه نفسک سبعاً…؛
بگذار کودکت تا هفت سال بازی کند، پس آن گاه او را هفت سال ملازم خویش گردان.
۳. عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد بن خالد، عن عدة من أصحابنا، عن علی ابن أسباط عن یونس بن یعقوب، عن أبی عبدالله علیه‌السلام قال:أمهل صبیک حتی یأتی له ستّ سنین، ثم ضمه إلیک سبع سنین، فأدبه بأدبک…؛
به کودکت تا شش سالگی
مهلت بده، سپس او را هفت سال نزد خود نگهدار و تأدیب کن.
۴. عن أمیرالمؤمنین علیه‌السلام قال: یرخی الصبی سبعاً و یؤدب سبعاً ویستخدم سبعاً؛
کودک، تا هفت سال
آزاد و در وسعت است، سپس در هفت سال دوم تأدیب و در هفت سال سوم به کار گرفته می‌شود).
از این روایات چند نکته به دست می‌آید:
۱. از افعال (دع)،(امهل)،(یرخی)که به معنای:(رها کردن)، (ترک کردن)، (مهلت دادن و در وسعت قرار دادن) است، استفاده می‌شود که در تأدیب کودک نباید
عجله کرد بلکه باید به او مهلت داد تا زمان کودکی او که وقت رشد جسمی اوست، کامل شود.
۲. جمله (ثم ضمه إلیک) و (ألزمه نفسک سبعاً) خطاب به پدر و واژه (ضم) به معنای ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. بنابراین، این دو جمله چنین معنی می‌شود که در هفت سال دوم، کودک را همراه خود بگیر. هم چنین واژه های (ضم) و (ألزم) در مقابل (أمهل) و (دع) به معنای عدم ضمیمه کردن است و از آن استفاده می‌شود که حکم ضمیمه کردن و همراه گرفتن کودک، قبل از آن، یعنی در هفت
سال اول، برای پدر وجود ندارد. معنای این سخن آن است که کودک قبل از هفت سال نزد مادر بماند.
(صبی) و (ابن) در لغت به معنای (پسر) و (صبیه) و (ابنه) به معنای (دختر) است. بر این اساس، شاید گفته شود که چون در این روایات، واژه (صبی) و (ابن) به کار رفته، پس تقسیم‌بندی ایام کودکی به سه مرحله و اختصاص دادن مرحله اول به تربیت بدنی و مقطع دوم به تأدیب، برای پسران است.
این مطلب تمام نیست؛ زیرا نخست آن که: واژه (صبی) در لغت به معنای (صغیر) و (ابن) به معنای (ولد نیز) استکه هر دو دختر و پسر را شامل می‌شود. در این روایت نیز قرینه ای بر خصوص
اراده پسر نداریم، دوم آن که:در احکامی که در این روایات بیان شده، بین
دختر و
پسر تفاوتی به نظر نمی‌رسد و هیچ آیه یا روایتی میان دختر و پسر در این امور تفاوتی نگذارده است.
روایات بیان‌کننده حقوق فرزندان:
۱.(علی بن ابراهیم، عن محمد بن عیسی، عن یونس، عن درست عن أبی الحسن موسی علیه‌السلام قال:جاء رجل إلی النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فقال:یا رسول الله ما حق ابنی هذا؟ قال:تحسن اسمه وأدبه موضعاً حسناً؛
در
تهذیب الاحکام آمده است: (وضعه موضعا حسنا)
مردی در حالی که فرزند خود را به همراه داشت، خدمت
رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) شرف یاب شد و عرض کرد: این فرزند بر من چه حقی دارد؟ پیامبر فرمود: نام نیک بر او بنهی و نیکو او را تأدیب کنی و او را بر
شغل نیک بگماری.
۲. علی بن محمد، عن ابن جمهور، عن أبیه، عن فضالة بن أیوب، عن السکونی قال: دخلت علی أبی عبدالله علیه‌السلام وأنا مغموم مکروب، فقال لی: یا سکونی مما غمک؟ قلت: ولدت لی ابنة فقال:یا سکونی علی الارض ثقلها وعلی الله رزقها،… فقال: قال رسول الله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: حق الولد علی والده إذا کان ذکراً أن یستفره امه ویستحسن اسمه، ویعمله کتاب الله ویطهره، ویعلمه السباحة وإذا کانت انثی أن یستفره امها، ویستحسن اسمها، ویعلّمها سورة النور، ولایعلّهما سورة یوسف، ولاینزلها الغرف، ویعجل سراحها إلی بیت زوجها، أما إذا سمیتها فاطمة فلا تسبها ولاتلعنها ولاتضربها؛
سکونی می‌گوید: بر
امام صادق (علیه‌السلام) وارد شدم در حالی که
غمگین بودم. حضرت فرمود: سبب ناراحتی تو چیست؟ عرض کردم همسرم دختری به
دنیا آورده است. امام فرمود: سنگینی او بر روی زمین و روزی او بر خداست. سپس ادامه داد:
حق پسر بر پدر آن است که با مادرش نیکو رفتار کند و نام خوب بر وی نهد و
قرآن را به او بیاموزد و او را تطهیر و
پاکیزه گرداند و
شنا به او بیاموزد، و حق دختر بر پدر آن است که با مادرش نیکی کند و نام نیک بر او نهد و
سوره نور را به او بیاموزد نه
سوره یوسف را، و او را در معرض دید دیگران قرار ندهد و هرچه زودتر اسباب
ازدواج وی را فراهم کند.
از این دسته از روایات نیز استفاده می‌شود که حضانت کودک پس از هفت سالگی با پدر است. به این بیان که نخست: امور فراوانی در این روایات از حقوق فرزند بر پدر شمرده شده و بنابراین، فرزند صاحب حق و پدر طرف حق (من علیه الحق) به شمار می‌رود. فقیهان براساس همین روایات، این امور را از حقوق پدر بر فرزند دانسته‌اند.
شیخ طوسی فرموده است: ولی کودک باید
نماز و
روزه را به فرزندش بیاموزد.
علامه حلی گفته است: وقتی کودک هفت ساله شد، بر پدر لازم است که
طهارت و نماز را به او بیاموزد و جماعت و
احکام آن را به او تعلیم دهد.
دوم آن که ثبوت این حقوق بر عهده پدر، و لزوم ادای آن، مستلزم در اختیار گرفتن کودک است؛ زیرا بدون آن، بر ادای این حقوق، قادر نخواهد بود. بنابراین، اگر پذیرفتیم که از نظر روایات این حقوق بر عهده پدر است، باید لوازم آن را نیز که اختیارداریِ کودک است، بپذیریم؛ چگونه ممکن است پدری فرزندش را به نماز و روزه وادارد، در حالی که فرزند در اختیار دیگری باشد؟
در آغاز فصل گفته شد که شکل
صحیح و طریق مطلوب در
پرورش و
تربیت کودک،
خانواده و آغوش گرم پدر و مادر است، اما اگر بر اثر ناسازگاری زوجین یا هر امر دیگر، این طریق برای تربیت کودک ممکن نشد، باید از میان راه‌های متعدد دیگری که در درجه مطلوبیت با هم متفاوت‌اند، یکی که نزدیک‌ترین و شبیه‌ترین راه به شکل مطلوب و طریق پسندیده است، انتخاب شود. سپس بیان شد که چون شکل صحیح پرورش کودک آن است که طفل از هر دو رکن خانواده بهره ببرد و در اختیار هر دو باشد، پس بعد از جدایی پدر و مادر نیز باید این شکل را، اگرچه به صورت کم رنگ‌تر، حفظ کنیم. آن گاه با استفاده از روایات، مجموع سال‌های پیش از بلوغ کودک را به دو مقطع تقسیم کردیم و به این نتیجه رسیدیم که:در صورت جدایی پدر و مادر، مادر برای پرورش کودک در مرحله اول و پدر برای مقطع دوم، مناسب‌تر است.
برخی از روایات بدون بیان محدوده زمانی، و بدون تفصیل میان دختر و پسر، مادر را برای نگهداری کودک سزاوارتر یاد کرده است. بنابر ظاهر این روایات، مادر بر نگهداری کودک در همه دوران حضانت، اولویت دارد و این امر به هفت سال اول اختصاص ندارد. اکنون این دسته از روایات را برمی‌رسیم:
علی بن ابراهیم، عن علی بن محمد القاسانی، عن القاسم بن محمد، عن المنقری، عن من ذکره قال: سئل ابوعبدالله علیه‌السلام عن الرجل یطلق امرئته وبینهما ولد، أیهما أحق بالولد؟ قال:المرئة أحق بالولد ما لم تتزوج؛
از امام صادق (علیه‌السلام) سؤال شد: مردی که همسرش را طلاق داده، در حالی که از این همسر فرزندی دارد، سزاوار به فرزند است؟ امام (علیه‌السلام) فرمود:تا مادر ازدواج نکرده، سزاوار به فرزند است.
این
روایت هم از جهت ارسال، و هم از جهت رجال
سند ،
ضعیف می‌نماید.
صدوق به سند دیگری نیز این روایت را نقل می‌کند
که آن سند نیز تضعیف شده است.
زنی پسر بچه‌اش را خدمت رسول گرامی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) آورد و گفت: ای رسول گرامی اسلام! این فرزندی است که (نه ماه) رنج حمل او را بر خود هموار کردم و در دامنم جایش دادم و پستانم ظرف شیرش بود، اکنون پدرش مرا
طلاق داده و تصمیم گرفته او را از من جدا کند. حضرت به وی فرمودند: تا ازدواج نکرده‌ای بر نگهداری او سزاوارتری.
روایت یاد شده، به سندهای متعدد در کتب مختلف
اهل سنت نقل شده
که همه در پایان به عمرو بن شعیب از پدرش از جدش (عبدالله بن عمرو بن عاص) منتهی می‌شود. درباره
عمرو بن شعیب در کتب رجال و تراجم اهل سنت، به اختلاف سخن گفته شده است؛ برخی او را
ثقه دانسته‌اند، اما بیشتر او را متهم به
کذب و بی‌دقتی در نقل احادیث کرده‌اند و گفته‌اند: وی هر چه را می‌شنید، نقل می‌کرد. برخی حدیث او را واهی دانسته‌اند و گفته‌اند:
حدیث او را می‌نویسیم، اما آن را حجت نمی‌دانیم.
از سوی دیگر، عمرو بن شعیب این روایت را از جدّ اعلای خود،
عبدالله بن عمرو ، نقل کرده و حال آن که در زمان وی نبوده و او را ملاقات نکرده است.
بنابراین، او نمی‌تواند این خبر را به طور مستقیم از جدّ خود نقل کند. پس واسطه‌ای در کار بوده که این روایت را از جدّ اعلای او (عبدالله بن عمرو) برایش نقل کرده و این واسطه مجهول است. در نتیجه این روایت، مرسله و وجه دیگری برای ضعف روایت خواهد بود و برخی از اهل سنت، به همین سبب، روایاتی را که عمرو بن شعیب از جدش نقل کرده، حجت ندانسته‌اند
و عمل به آن را تجویز نمی‌کنند. در نتیجه این خبر، هم به سبب وجود عمرو بن شعیب در
سلسله سند و هم به سبب ارسال،
مخدوش است.
زنی نزد
رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) درباره نگهداری فرزندش از همسرش شکایت کرد. پیامبر به زن فرمود: تو تا ازدواج نکرده‌ای، بر کودک سزاوارتر هستی.
به احتمال بسیار، روایت یاد شده، همان روایت قبلی است که نقل به معنی شده و در سند نیز مثل روایت سابق اعتبار و
ارزش دارد.
پیامبر فرمود: مادر تا قبل از ازدواج به حضانت فرزندش سزاوارتر است.
این روایت را ابن ابی الجمهور احسائی در کتاب عوالی اللئالی آورده و میرزای نوری نیز در مستدرک از این کتاب نقل کرده است. روایت مذکور علاوه بر ارسال، راوی ای همچون ابوهریره دارد که به
جعل و ساختن حدیث مشهور است. این روایت، در هیچ یک از کتاب‌های روایی اهل سنت وجود ندارد. فقط نووی در کتاب فقهی المجموع، این
روایت را از
ابوهریره از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) نقل کرده است.
این جمله در برخی از کتاب‌های اهل سنت، از غیر پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) (از
صحابه یا تابعان) نقل می‌شود.
روایاتی که در این قسمت بیان گردید، از جهاتی تأمل پذیر است:
تقریباً همه آنها از نظر
سند مشکل دارد که در جای خود بیان شد.
روایت (المرئة أحق بالولد ما لم تتزوج وأنت أحق به ما لم ینکحی) نمی‌تواند بیان‌کننده محدوده حضانت مادر باشد، زیرا در این روایات، ازدواج مادر، نهایت حق حضانت او دانسته شده، در حالی که ازدواج در اختیار
مادر است که هر زمان
اراده کند، می‌تواند با
ازدواج ، این محدوده را محقق کند، یا با ازدواج نکردن این امتیاز را برای خود محفوظ بدارد، در حالی که ویژگی تعیین حدّ ومرز برای یک حکم، آن است که خارج از اختیار و
اراده مکلف باشد؛ یعنی صرف نظر از اختیار و
اراده مکلف ، برای حکم پایانی باشد. بنابراین، می‌توان گفت که براساس این روایات، برای حضانت مادر نهایتی نیست. درنتیجه لازمه پذیرش محدودیت از این روایات، عدم محدودیت است؛ یعنی این روایات ناقض خود هستند و از وجودشان عدمشان لازم می‌آید. در نتیجه، باید گفت: این دسته از روایات، در صدد تعیین حدّ و مرز نیست بلکه تنها در مقام بیان مانعیت ازدواج برای استیفای
حق حضانت مادر است. اما این که مقتضی برای حضانت مادر تا چه زمانی وجود دارد، از این روایات فهمیده نمی‌شود. به عبارت دیگر، برای ثبوت حق حضانت مادر، دو امر لازم است: وجود مقتضی و نبود مانع. این گونه روایات در مقام بیان یکی از موانعی است که مقتضی را باز می‌دارد و بیان می‌کند که ازدواج، مانع حق حضانت مادر است. لذا بر آن فرض که برای حضانت مادر مقتضی موجود باشد، ازدواج مانع آن خواهد بود. بنابراین، معنای این دسته از روایات آن است که تا مادر با
شوهر دیگری ازدواج نکند، اگر مقتضی برای حضانت وجود داشته باشد،
اولویت دارد. اما این که محدوده اولویت مادر تا چه زمانی است و کی پایان می‌پذیرد، مطلب دیگری است که باید درباره آن در روایات جست‌وجو شود.
بر فرض این که این روایات در مقام بیان اولویت مادر بر نگهداری کودک و مطلق باشد، این
اطلاق پذیرفتنی نیست و از چند جهت تقیید شده است؛ زیرا اطلاق این روایات، نگهداری کودک بعد از بلوغ را نیز شامل می‌شود، در حالی که به اتفاق فقیهان
شیعه و
سنی ،
فرزند بالغ و رشید، تحت حضانت هیچ یک از پدر و مادر نیست و در نتیجه، حضانت و نگهداری مادر از کودک، مقید می‌شود به قبل از بلوغ. از سوی دیگر، برای روایاتی که نهایت حضانت مادر را باز گرفتن کودک از شیر یا هفت سال قرار داده، قید دیگری وجود دارد که اطلاق آن را محدود به هفت سال می‌کند. لذا این دسته از روایات، بر فرض صحت سند و صدور از معصوم، بر اولویت مادر برای نگهداری کودک بعد از هفت سال اول، دلالت ندارد.
۱.
ابن فهد حلی و
شیخ صدوق ، بنا به آنچه به وی نسبت داده‌اند،
مادر را تا ازدواج نکرده، سزاوارتر به حضانت کودک دانسته‌اند که ظاهر آن اعمّ از دختر و پسر است.
۲. شیخ در خلاف
و علی بن محمد قمی در جامع الخلاف والوفاق
و ابن جنید
مادر را تا ازدواج نکرده سزاوارتر به حضانت دختر دانسته‌اند. شیخ در مبسوط همین قول را از اصحاب روایت می‌کند.
صاحب جواهر ، مستند این قول را روایت حفص بن غیاث
و مرسله منقری
می‌داند پیش از این، این دو روایت را از نظر سند و دلالت بررسی کردیم و در هر دو جهت ناتمام دانستیم.
۳. مفید
و سلاّر،
مادر را در خصوص
حضانت دختر، تا نه سال و یحیی بن سعید حلی
او را تا بلوغ فرزند، شایسته‌تر دانسته‌اند.
صاحب حدائق در ارتباط با این نظر گفته است:ما به خبری که دال بر این نظر باشد و بتواند مستند این دیدگاه قرار گیرد، دست نیافتیم، چنانچه فقیهان پیش‌تر از ما نیز به این سخن
اعتراف کرده‌اند.
و سپس ادامه می‌دهد:
شاید درباره این دیدگاه روایتی وجود داشته که در دست شیخ مفید بوده و به ما نرسیده است.
صاحب جواهر نیز گفته است:
ما مستند این رأی را پیدا نکردیم، مگر این که گفته شود:چون
دختر پوشیده و محجوب است و پدر باید در بیرون از منزل به فعالیت بپردازد و از سویی، دختر نیاز به مربی و سرپرستی دارد که او را تا بلوغ پرورش دهد و بلوغ دختر نه سال است که بنابراین، باید تا بلوغ نزد مادر بماند. یا این که بگوییم:حضانت مادر بعد از ایام رضاع، نسبت به دختر
استصحاب می‌شود و در نتیجه، مادر تا بلوغ بر او سزاوارتر است.
گفتنی است که تقسیم حضانت کودک، و اختصاص بخشی از آن به مادر و بخشی از آن به پدر، بدان معنی نیست که آنان برای نگاهداری و تربیت کودک در آن بخشی که اختصاص به دیگری دارد،
صلاحیت ندارند، بلکه فقط به معنای شایسته‌تر بودن آنان در آن مدت معین است. شاهد این سخن: اگر مادر، در هفت سال آغاز زندگی کودک که اولویت حضانت با اوست، از حق خود بگذرد، یا به عللی شرایط سرپرستی را از دست بدهد، این مهم به پدر منتقل می‌شود و او برای این کار سزاوارتر است، چنان که اگر کودکی در هفتمین سال زندگی خویش از نعمت پدر بی‌بهره شود، یا پدر شرایط سرپرستی را از کف بدهد، اختیارداری طفل هم چنان با مادر خواهد بود.
واگذار کردن حضانت کودک به پدر، در هفت سال دوم مستلزم جدا کردن کودک از آغوش گرم مادر است که این امر، برای مادر و کودک
ضرر دارد.
پیش از پاسخ به این شبهه، این نکته گفتنی است که در آموزه‌های دینی برای پدر و مادر و بالعکس حقوق فراوانی بیان شده که حق حضانت، یکی از آنها به شمار می‌رود. ویژگی این حق، محدود بودن در آغاز و انجام است؛ با تولد آغاز و با بلوغ پایان می‌یابد. در نتیجه، حق نگهداری و سرپرستی، برای هیچ کدام از پدر و مادر دائمی نیست. برخلاف برخی دیگر از حقوق که پس از ایجاد تا آخر عمر
استمرار دارد، حق حضانت مادر با هفت ساله شدن کودک، به پایان می‌رسد و پس از آن، اگر پدر و مادر از هم جدا شوند، یا جداگانه زندگی کنند و در حضانت کودک اختلاف داشته باشند، حق پدر مقدم خواهد بود. این امر، به معنای از میان رفتن همه حقوق مادر بر فرزند نیست؛ حقوق دیگر، مثل دیدار از کودک، سخن گفتن با فرزند… برای مادر محفوظ می‌ماند. بنابراین، انتقال حضانت به پدر بعد از هفت
سال ، به معنای جدا کردن کودک از مادر و محرومیت مادر از فرزند نیست، چنان که واگذار کردن سرپرستی کودک به مادر در هفت سال اول نیز، به معنای محرومیت پدر از دیدار فرزند نیست؛ چگونه چنین چیزی ممکن است، در حالی که ائمّه جدایی میان طفل و مادر را حتی نسبت به زنان کافری که مسلمانان در جنگ‌ها کنیز و اسیر می‌گرفتند،
اجازه نمی‌دادند و اصحاب را از جداسازی کنیز و فرزندش منع می‌کردند. در روایات آمده است:اگر در بین زنان اسیر، مادرانی بودند که کودک خردسال داشتند، بین فرزند و مادر جدایی نیندازید، یا آنان را با هم بفروشید یا با هم نگاه دارید.
و در برخی روایات، جدا کردن کودک از مادر حرام شمرده شده است.
هشام بن حکم می‌گوید: جاریه‌ای برای
امام صادق (علیه‌السلام) خریدم که در منزل وی مشغول به خدمت بود. در یکی از روزها به هنگام برخاستن از جای خود گفت: یا اماه. امام (علیه‌السلام) با شنیدن این سخن به او فرمودند:مادر داری؟ جواب دادند بلی. امام (علیه‌السلام) کنیز را برگرداند و فرمود:مطمئن نیستم که با نگاه داشتن این جاریه برای فرزندم، امری که برایم ناخوشایند باشد، پیش نیاید.
واگذار کردن کودکان به پدر در هفت سال دوم، سبب تضییع حقوق کودکان می‌شود؛ زیرا مواردی دیده می‌شود که کودکان بر
اثر آزار یا
شکنجه نامادری جان می‌دهند.
این مشکل ویژه حضانت پدران نیست که از آن بتوان نتیجه گرفت: اگر حضانت کودک به مادر واگذار شود، برطرف گردد بلکه در سپردن کودک به مادران نیز این مشکل وجود دارد. اگر کودکان که تحت حضانت پدران هستند، از دست
نامادری رنج می‌برند، کودکانی که در حضانت مادران هستند، از آزارهای ناپدری آزار می بینند. مادران بسیاری با
ازدواج مجدد سبب می‌شوند که کودکان بی‌گناه آنان، به دست ناپدرانی
سنگدل گرفتار شوند. بنابراین، نمی‌توان به طور قطعی گفت که اگر کودکان به دست مادران داده شوند، مشکل حل می‌شود.
مرد در هر زمانی بخواهد، می‌تواند زندگی خانوادگی‌اش را متلاشی کند و زن را بیرون بیندازد و نگذارد زن با بچه‌هایش تماس بگیرد؛ اما زن تقریباً بنابر اشاره‌ای که شده، بین این دو گزینه را می‌تواند برگزیند: یا تسلیم شدن به استبدادگری شوهر و دست شستن از حقوق خود در حوزه‌های دیگر یا محروم شدن از دسترس به فرزندان.
با توجه به نکات پیشین، روشن شد که هیچ کدام از مرد و زن حق محروم کردن دیگری را از دیدن فرزند ندارد و
قانون به آنان چنین اجازه ای نمی‌دهد. بلی، آنان از نظر تکوینی آزاد هستند و می‌توانند این کار را انجام بدهند، اما این آزادی و توانستن، لازمه اختیار انسان است و با ممنوعیت تشریعی آن در مقررات اسلامی منافات ندارد.
خداوند متعال همه انسان‌ها را تکویناً مختار و آزاد آفریده است، اما از نظر شرعی ممنوعیت‌های فراوانی دارند که نباید این دو را با هم
خلط کرد.
نحوه قانون‌گذاری در
اسلام ، به هیچ وجه برخلاف روش عقلا نیست… مسأله نگهداری اطفال و مسأله حضانت، عقلایی است و در تمام دنیا، از ابتدای خلقت عالم که خانواده و جامعه‌ای برقرار شده، مسأله نگهداری و تربیت و حضانت نیز بوده است و ما می‌بینیم که در مسأله حضانت و نگهداری، تمام عقلای
عالم (عقلاء بماهم عقلاء) این معنی را می‌گویند که مادر سزاوار است و مادر بهتر می‌تواند رسیدگی کند تا پدر….
آن حکم عقلی که از عقلای عالم نقل می‌شود، به موارد غالب مربوط می‌شود که خانواده برپاست و میان زوجین درباره حضانت کودک اختلافی نیست، اما اگر بنیان خانواده درهم بریزد و زوجین جدا شوند و هر یک نگهداری فرزند را ادعا کنند، باز هم عقلا به همین امر حکم می‌کنند؟
دیگر آن که: واگذار کردن حضانت به پدر بعد از هفت
سال ، تنها به معنای عدم استحقاق مادر در آن زمان است، نه به معنای عدم صلاحیت و عدم شایستگی او؛ آنچه عقلای عالم می‌گویند، شایستگی مادر برای این کار است و این امر، با
حق داشتن، ملازم نیست. شاید شخصی برای انجام کاری شایسته باشد، اما حق انجام آن کار را نداشته باشد بنابراین، بین حکم عقلا به شایستگی مادر برای نگهداری کودک و عدم حق وی بر نگهداری کودک، بعد از هفت سال منافاتی نیست.
ممکن است گفته شود که عدم آشنایی پدر به برخی از کارهای کودک دلیل بر سقوط حق حضانت و عدم صلاحیت وی برای نگهداری کودک است. اما این سخن نیز درست نیست؛ زیرا پیش از این گفتیم که حضانت، اختیارداری امور کودک است، نه مباشرت در خدمت‌رسانی و انجام کارهای کودک. بنابراین، پدر می‌تواند برای انجام کارهای کودک زنی را
اجیر کند و حتی می‌تواند مادر را برای این کار اجیر کند و این خود شاهد خوبی بر صلاحیت مادر برای نگهداری کودک بعد از
سقوط حق حضانت اوست.
راه درمان این مشکل اجتماعی چیست؟
برخی بازنگری در
قانون حضانت و تغییر
آن را به نفع مادران، پایان مشکل و درمان اصلی می‌دانند. اما به نظر می‌رسد تغییر قانون و واگذار کردن حضانت کودکان به مادران، به طور مطلق تا زمان بلوغ، نه تنها گره‌ای را از کار مادران و فرزندان طلاق نخواهد گشود بلکه گره‌های جدیدی را نیز اضافه می‌کند و بار زیادتری را بر دوش مادران می‌آورد. اگر قانون، نگهداری کودک را به طور
مطلق به مادر واگذار کند، مشکلات جدیدی نظیر تأمین هزینه کودک، شانس کمتر برای یافتن
شغل و محدودیت بیشتر در منزل برای نگهداری از کودک، محرومیت از برخی فعالیت‌های اجتماعی، کاهش شانس
ازدواج مجدد و… گریبان‌گیر وی خواهد گردید.
شاید بتوان مدعی شد که حکمت واگذار کردن مسئولیت حضانت به پدر به دلیل دفاع از
حق ازدواج زن است؛ زیرا زنان طلاق داده شده‌ای که حضانت کودک را به عهده دارند، شانس ازدواج کمتری خواهند داشت و چه بسا، به همین سبب از ازدواج مجدد به کلی محروم می‌شوند. البته اگر به اختیار خودش، نگاهداری از فرزندان را برگزیند، امر دیگری خواهد بود، ولی بحث ما در این باره است که قانون‌گذار اسلام زمینه این شانس را برای او مهیا کرده تا به آسانی بتواند در صورت تمایل، ازدواج کند.
مشکل حضانت، در خانواده‌ها‌یی به چشم می‌خورد که پیوند زناشویی در آنها از هم گسسته باشد. مشکل حضانت، نتیجه طبیعی آن گسست خواهد بود و سپردن حضانت به پدر یا مادر و یا دیگری این مشکل را برطرف نتواند کرد. آری، اگر این درد از جامعه رخت بربندد، مشکل حضانت خود به خود برطرف خواهد شد. بنابراین، درمان اصلی
حفظ و حمایت از بنیان خانواده است که اگر آسیب‌های خانواده را خوب بررسی کنیم و در صدد برطرف کردن آنها برآییم و اگر مشکلات خانواده‌ها را برطرف کنیم تا متلاشی نشوند بیش از نود درصد از مشکلات مربوط به حضانت برطرف خواهد شد.
حضانت برای پدر و مادر، با اموری ثابت می‌شود که برخی از آنها مثل عقل و قدرت، وجودی و از قبیل شرایط‌اند، و برخی مثل ازدواج مادر، عدمی و از قبیل موانع‌اند. کتاب‌های فقهی نیز این امور را گاهی مانع و گاهی شرط یاد کرده‌اند. برای مثال، برخی از فقیهان (ازدواج) را مانعی برای حضانت مادر دانسته‌اند و پاره‌ای نقیض آن را شرط حضانت قرار داده‌اند و گفته‌اند: شرط حضانت مادر، آن است که (بعد از طلاق) با شوهر دیگری ازدواج نکرده باشد.
یا برای
نمونه : برخی (جنون) را مانع حضانت دانسته‌اند و برخی دیگر، نقیض آن را (عقل)، شرط حضانت قرار داده‌اند.
بنابراین، به یک اعتبار، موانع حضانت را می‌توان به شرایط عدمی برگرداند و در موضوع شرایط حضانت، از آن بحث کرد. به همین سبب، در این فصل همه اموری که درباب حضانت مطرح است، تحت (شرایط حضانت) بررسی می‌شود. پیش از ورود به بررسی شرایط، تذکر چند نکته ضروری به نظر می‌رسد:
حضانت از دیدگاه اسلام، تنها
پرورش طفل، در بعد جسمی و تأمین نیازهای مادی وی نیست. این کمترین چیزی است که در پرورش انسان، بلکه هر موجود جانداری لازم به شمار می‌رود. آنچه حضانت را که نگهداری و پرورش کودک انسانی است، از نگهداری و پرورش حیوانات ممتاز می‌کند، توجه به بُعد معنوی طفل و فراهم کردن شرایط و زمینه‌هایی است که در این بُعد، طفل بدان نیاز دارد.
سفارش روایات به شیر دادن به کودک و این که هر زنی را برای شیر دادن نباید برگزید،
یا این که شیر زنی را که از زنا، باردار شده به کودک، نباید خوراند،
دقیقاً برای تأمین همین هدف است؛ زیرا اگر حضانت، تنها شیر دادن و پرورش جسمی کودک بود، بین شیر زن نیکوکار و فاجره تفاوتی نبود.
رشد جسم کودک ،
اثر طبیعی و
تکوینی شیری است که می‌نوشد، خواه از زن مؤمنه باشد و یا فاجره؛ از طریق شرعی باردار شده باشد، یا غیر شرعی. آنچه سبب شده که آموزه‌های دینی به یکی سفارش و از دیگری نهی کند، تأثیر تکوینی عمیقی است که شیر در بُعد معنوی و روانی کودک دارد.
اهمیت این بُعد در پرورش کودک از یک سو و
غفلت و بی‌توجهی بیشتر مردم از سوی دیگر، سبب شده که ائمه (علیهم‌السلام) در باب تربیت کودکان، مردم را به این بعد بیشتر توجه دهند.
پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) به برخی از کودکان نگاه کرد و فرمود:وای بر کودکان آخرالزمان به سبب پدرانشان. عده‌ای پرسیدند:پدران مشرکشان؟ فرمود: نه از دست پدران مؤمن که به فرزندان خود واجبات را
آموزش نمی‌دهند و اگر کسی به آنان بیاموزد، مانع او می‌شوند و به مال کم
دنیا راضی‌اند، من از این پدران بی‌زار و آنان از من بی‌زارند.
امام صادق (علیه‌السلام) فرمود: به فرزندانتان حدیث بیاموزید، پیش از آن که مرجئه بر شما
سبقت بگیرند.
در روایتی از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) نقل شده است:وقتی معلم به کودک (بسم الله) را بیاموزد برای او و کودک و پدر و مادر، برائت از
آتش نوشته می‌شود.
و در روایت دیگر، تأدیب کودک بهتر از آن دانسته شده که هر روز نصف صاع صدقه بدهد.
از این روایات و نمونه‌های فراوان دیگری که در این موضوع از پیشوایان دینی به ما رسیده، به دست می‌آید که در پرورش کودک، اهتمام به بُعد روانی و معنوی، اگر لازم‌تر از توجه به بُعد جسمی و مادی نباشد، کمتر نیست. به همین سبب، می‌بینیم که شرایط مطرح برای سرپرست کودک را می‌توان به دو دسته تقسیم کرد:یک دسته شرایطی که به بُعد معنوی کودک نظر دارد و لزوم فراهم بودن آنها در سرپرست، بدین سبب است که زمینه بالندگی و رشد معنوی طفل فراهم شود؛ مثل اسلام و صلاحیت اخلاقی؛ دسته دوم، شرایطی که برای تأمین مصالح مادی و جسمی کودک است؛ نظیر
عقل و
قدرت و عدم ابتلا به بیماریهای خطرناک و….
از ظاهر عبارت برخی از فقیهان، توهّم می‌شود که شرایط حضانت، ویژه مادران است، اما با دقت در نوشته‌ها و سخنان آنان روشن می‌شود که این شرایط مگر در یکی دو مورد که در جای خود بیان خواهیم کرد، میان پدر و مادر مشترک است. برخی از فقیهان نیز این نکته را دریافته‌اند و به آن تصریح کرده‌اند.
کودک، در آغاز تولد، موجود ضعیف و آسیب‌پذیری است که برای ادامه زندگی خویش بر دور کردن خطرها و کنار زدن آسیب‌ها و به دست آوردن امور مفید، توانایی ندارد. آفریدگار حکیم به هدف بقا وادامه زندگی وی، در دو بُعد تکوین و تشریع، اسباب مورد نیاز او را فراهم ساخته است. از نظر تکوینی، دل و جان پدر و مادر را سرشار از مهر و محبت فرزند قرار داده
و در بُعد تشریعی، حضانت را حق و
تکلیف آنان مقرر فرموده است. بنابراین، غرض از تشریع حق حضانت، حفظ و نگهداری کودک از خطرها و تأمین مصالح مادی و معنوی اوست؛ کودک در پناه این سنگر در دو بعد مادی و معنوی پرورش می‌یابد.
با توجه به این امر، اگر به هر علتی، اقتدار پدر و مادر در جهت عکس مقصود، به کار گرفته شده و سبب آسیب و زیان به کودک شود، خلاف مقصود و
نقض غرض خواهد بود.
آیه شریفه: (لاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده…) بنابر یک
تفسیر ، پدر و مادر را از ضرر زدن به کودک
نهی می‌کند.
پس بنابر آن حضانت مضر به حال کودک، منتفی خواهد بود و همین، قاعده و معیار کلی در جواز یا عدم جواز نگهداری خواهد شد. سرپرست کودک در صورتی می‌تواند متعهد این امر شود که نگهداری او در بُعد مادی و معنوی، برای کودک مضر نباشد.
ممکن است، گفته شود: سقوط حضانت، از
احکام وضعیه است، در حالی که آیه (لاتضار) حکمی
تکلیفی را در بر گرفته و پدر و مادر را از ضرر زدن به کودک نهی می‌کند. در نتیجه، سرپیچی از این نهی، سبب حرمت و عذاب اخروی است، نه اسقاط حق حضانت.
در جواب گفته می‌شود که اگر آیه (والوالدات یرضعن…) را مستقل و بدون توجه به ادامه آن، یعنی جمله (لاتضار…) در نظر بگیریم، معنایش ثبوت حضانت برای مادران، به طور مطلق و در هر شرایطی است، و جمله (لاتضار والدة بولده…) نیز حکم کلی
تکلیفی را درباره عدم اضرار به کودک بیان می‌کند. اما می‌توان گفت:دلالت تصدیقی کلام، پس از آن است که متکلم سخنش کامل شود و سخن گوینده وقتی کامل می‌شود که همه قرائن متصله را ذکر کند؛ در آیه شریفه، جمله (والوالدات یرضعن…) قبل از آمدن جمله (لاتضار…) کامل نشده و ظهور تصدیقی ندارد، با توجه به این امر مجموع (والوالدات یرضعن أولادهن…) با جمله (لاتضار والدة بولده…) دلیل حضانت مادران است و این دلیل، موارد
ضرر را شامل نمی‌شود.
در نتیجه، با توجه به آیه (لاتضار والدة…) که پدر و مادر را از آسیب رساندن به کودک، منع کرده و با در نظر گرفتن حکم
عقل به این که هدف از حق حضانت حمایت از کودک است، می‌توان ادعا کرد: برای حضانت، فقط یک شرط وجود دارد: عدم اضرار، و سایر شرایطی که برای نگهدارنده کودک بیان شده، برای تحصیل این شرط است. در این جا برخی از شرایطی را که مهم‌تر به نظر می‌رسد، در دو گروه برمی‌رسیم: نخست شرایطی که میان پدر ومادر مشترک است، و دیگر، شرایطی که به حضانت مادر اختصاص دارد.
به طور کلی، عقل و قدرت دو چیزی است که انسان را شایسته مسئولیت‌پذیری می‌کند. به همین سبب، ثبوت وظایف و
تکالیف، در هر
مکتب و مذهبی، مشروط به این دو شرط است. مکتب اسلام نیز بلوغ و عقل را از شرایط عمومی
تکالیف قرار داده و به همین سبب، مجانین (دیوانه ها)
و ناتوانان که فاقد عقل و قدرت‌اند، وظیفه و
تکلیفی بر دوش ندارند.
آیا عقل و قدرت، افزون بر آن که شرط
تکلیف است، شرط برخورداری از حقوق نیز هست؟ به این معنی که انسان‌های غیر عاقل و ناتوان که
تکلیف متوجه آنان نمی‌شود، از حقوق و مزایا هم محروم‌اند؟ آیا مجانین و ناتوانان، چنانچه برای مسئولیت‌پذیری اهلیت ندارند، شایسته برخورداری از حقوق هم نیستند، یا عقل و قدرت شرط
تکلیف است، نه شرط حقوق؟
در ابتدا این نکته باید توجه شود که در باب حقوق، دو گونه شایستگی مطرح است:
نخست اهلیت تمتع؛ یعنی بهره‌مندی از حق، و دوم شایستگی استیفا به معنای اجرای حق.
آنچه مبنای اهلیت تمتع، و شایستگی برای برخورداری از حقوق و مزایا به شمار می‌رود، انسانیت است. همین که وجود
انسان شکل گرفت، حتی اگر متولد نشده باشد، توانایی دارا شدن را کسب کرده و می‌تواند از حقوق برخوردار باشد. اما ملاک
اهلیت اجرا و استیفای حق، درک و تمیز است.
بنابراین، محجوران، نظیر: کودکان و اشخاصی که بر اثر
اختلال یا ضعف قوای دماغی قدرت
اراده و تصمیم‌گیری ندارند، از حقوق و مزایا برخوردارند؛ یعنی اهلیت به معنای اول را دارند، گرچه شایستگی اعمال و اجرای آن را ندارند؛ یعنی اهلیت استیفا را ندارند و نماینده قانونی آنان از طرف آنان، این حقوق را استیفا می‌کند. اکنون سؤال این است که حق حضانت چگونه است؟
پیش از این گفته آمد که: حضانت، ولایت بر کودک و تدبیر شئون اوست. از سوی دیگر، حضانت، نظیر
حق شفعه و
حق خیار …، حق محض نیست بلکه حقی همراه با
تکلیف است؛ یعنی پس از آن که پدر یا مادر، سرپرستی کودک را به عهده گرفت، مراقبت از طفل، وظیفه و
تکلیف وی می‌شود. ولایت پدر بر فرزند نیز از این قبیل است. پدر بر فرزند خود، حق ولایت دارد و کسی نمی‌تواند او را از اعمال این حق باز دارد، در عین حال،
تکلیف او نیز هست.
در نتیجه، حضانت هم از آن جهت که نوعی تدبیر و ولایت است و هم از آن جهت که حقی همراه با
تکلیف به شمار می‌رود، برای کسی ثابت است که از عقل و اندیشه و توان کافی برای انجام این مهم برخوردار باشد؛ افزون بر آن که مجانین و افراد ناتوان در مراقبت از خویش به دیگران نیازمندند،
با این حال، چگونه می‌توانند مواظبت و نگهداری از کودک را به عهده بگیرند؟
پس اگر پدر یا مادر، مبتلا به جنون بوده و توان اداره و
تدبیر کودک را نداشته باشند، نه تنها شایستگی استیفای این حق را ندارند بلکه اهلیت تمتع را نیز نخواهند داشت.
بیشتر فقیهانی که شرایط حضانت را بررسیده‌اند، به شرطیت عقل نیز توجه و به لزوم آن تصریح کرده‌اند
و برخی آن را اجماعی دانسته‌اند.
صاحب جواهر گفته است: جنون هرچند دائمی باشد، حق حضانت را باطل نمی‌کند، گرچه تدبیر امور کودک به ولی قانونی
مجنون منتقل می‌شود؛ مثل سایر امور مجانین که به عهده سرپرست آنان است.
بنابراین، جنون اهلیت تمتع را از بین نمی‌برد و بدین لحاظ، حق حضانت برای او باقی است، اما چون اهلیت استیفا ندارد، ولی وی آن رااستیفا می‌کند.
این سخن از جهاتی جای تأمل دارد: نخست آن که: اگر یکی از پدر یا مادر طفل مبتلا به جنون بود، یا آن که بعد دیوانه شد، آیا حق حضانت به یکی دیگر از آن دو که عاقل است، می‌رسد یا به ولی مجنون؟ برای نمونه: اگر مادر در دو سالی که حق حضانت دارد، به بیماری جنون مبتلا شد، آیا حضانت کودک را پدر به عهده می‌گیرد یا نماینده قانونی مادر که پدر یا جد پدری اوست؟ یا اگر پدر در زمانی که
حضانت کودک را بر عهده دارد،
دیوانه شد، آیا سرپرستی کودک به مادر سپرده می‌شود، یا به نماینده قانونی پدر؟ واضح است که در این موارد که یکی از پدر و مادر شرایط حضانت را از دست داده، سرپرستی کودک را به یکی دیگر از آن دو واگذار می‌کنند، نه به ولی مجنون، زیرا حضانت کودک حقی است میان پدر و مادر طفل و مادام که یکی از آنان شرایط نگهداری را داشته باشد، اولی از دیگران است. بنابراین، مبتلا به جنون نه تنها اهلیت استیفا ندارد، بلکه اهلیت برخورداری از حق حضانت را نیز دارا نیست.
دوم آن که: حضانت نهادی است در ارتباط با نگهداری و مراقبت از جسم طفل و ربطی به امور مالی کودک ندارد. حاضن فقط عهده دار اموری است که مربوط به جسم طفل است و اموال کودک را نماینده قانونی او نگهداری می‌کند. از سوی دیگر، حق حضانت حقی موقت و محدود به زمان معلومی است که هر لحظه به انتهایش نزدیک می‌شود و با رسیدن کودک به
بلوغ ، چیزی از آن باقی نمی‌ماند، زیرا کسی بر شخص عاقل و بالغ حق حضانت ندارد. با توجه به این امر، کسی که می‌خواهد حق حضانت مجنون را استیفا کند، چه چیزی را برای صاحب حق استیفا می‌کند و چه نفعی به او می‌رساند؟
بنابراین، می‌توان گفت:حق حضانت، قابلیت استیفا را از سوی دیگران ندارد و باید خود صاحب حق آن را اعمال کند، زیرا ویژگی این حق آن است که لحظه به لحظه تلف می‌شود و از بین می‌رود و پس از سپری شدن دوران حضانت، چیزی از آن باقی نمی‌ماند.
نکته دیگر آن که برخی از اشخاص، به بیماری روانی و اختلال حواس مبتلا نیستند و در بین مردم، دیوانه شناخته نمی‌شوند، اما ضریب هوشی آنان پایین و از نظر ذهنی عقب مانده‌اند؛ مثل: افراد
سفیه که
عقل معاش ندارند و سود و زیان مالی را به خوبی درک نمی‌کنند. این گونه انسان‌ها را غیر رشید می‌گویند. اکنون سؤال این است که:آیا در بهره‌مندی از حق حضانت، علاوه بر عقل، شرط رشد عقلی نیز وجود دارد؟ یعنی نگهدارنده کودک باید عاقل و رشید باشد؟
به طور مسلّم از آیات و روایات استفاده می‌شود که سفیه از تصرفات مالی ممنوع است و براساس آیه: (ولاتؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً؛ اموال خود را که خداوند وسیله قوام زندگی شما قرار داده به سفیهان ندهید).
باید اموال او نزد نماینده قانونی وی نگهداری و حفظ شود، زیرا در این بُعد توانایی و استعداد ندارد؛ یعنی از حقوق مالی بهره می‌برد، اما از استیفا و اجرای آن ممنوع است.
ملاک و معیار بهره‌مندی از حق حضانت نیز عقل و قدرت است و بر شرطیت رشد، دلیلی نداریم. بنابراین، اگر عقب‌افتادگی پدر یا مادر به اندازه‌ای باشد که توانایی نگهداری از کودک را از دست بدهد، حق حضانت نخواهد داشت، اما نه بدان سبب که رشید نیست بلکه بدین علت که توانایی بر نگهداری کودک را ندارد و حق حضانت نیز مربوط به نگهداری جسم کودک است. بنابراین، آن دسته از سفیهان (انسان هایی را که دارای بهره هوشی پایینی هستند، عقب مانده ذهنی می‌گویند. این افراد نیز به چند گروه تقسیم می‌شوند. برخی دچار عقب‌ماندگی شدید و عمیق هستند (این عده را احمق می خوانند. این افراد قادر بر حفاظت از خود در مقابل خطرات معمولی زندگی نیستند و در تمام عمر برای تغذیه و نظافت و مراقبت جسمانی به دیگران متکی هستند)؛ پاره ای مبتلا به عقب ماندگی خفیف هستند (به این گروه از عقب مانده ها ابله می‌گویند. این افراد نیز مثل افراد احمق برای ادامه زندگی متکی به دیگران هستند و می‌توان ند برخی از کارهای ساده را انجام دهند؛ کارهایی مانند شستن لباس، جارو کردن، مواظبت از خود و دیگران، مواظبت از خود در برابر خطرات معمولی، و شرکت در بازی های ساده. با وجود این، این عده باید به طور دائم مواظبت شوند، زیرا بیرون از محیطی محدود و بسته قادر بر محافظت از خود نیستند)
که بر نگهداری از خود توانا نیستند و نیاز به مراقب دارند، به طریق اولی قادر بر سرپرستی دیگران نیستند و حق حضانت نخواهند داشت. اما اشخاصی که عقب‌ماندگی کمی دارند (عده‌ای عقب ماندگی ملایمی دارند که به آنها (
کودن ) گفته می‌شود)
و بر اداره امور خود توانا هستند، طبیعتاً می‌توانند کودک را نیز حضانت کنند.
تبیین این شرط نیاز به مقدماتی دارد:
۱. در مقررات اسلامی، کودک تا پیش از بلوغ، در
اسلام و
کفر تابع پدر و مادر است. بنابراین، هرگاه پدر و مادر
مسلمان باشند، کودک نیز در حکم مسلمان و اگر هر دو کافر باشند، کودک نیز محکوم به کفر خواهد بود. اما اگر یکی از پدر و مادر مسلمان و دیگری کافر باشد، در این صورت، کودک تابع اشرف پدر و مادر خواهد بود و چون دین اسلام اشرف
است، پس کودک تابع مسلمان از آن دو خواهد بود.
۲. آیه (لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً)
با حرف نفی لن، که دلالتش بر نفی شدیدتر است، هرگونه تسلط کافر بر
مؤمن را به طور مطلق نفی کرده است. به همین جهت، فقیهان احکامی را که سبب سلطه کافر بر مسلمان می‌شود، منتفی دانسته‌اند.
۳. مراد از (المؤمنین) در آیه شریفه، همه کسانی هستند که با اجرای شهادتین بر زبان، به
خدا و رسول
ایمان آورده‌اند، نه خصوص مؤمنان واقعی که در ظاهر و باطن ایمان آورده‌اند و لوازم آن را پذیرفته‌اند. زیرا احکام فقهی ظاهری که در این دنیا برای انتظام بخشیدن به زندگی مسلمانان وضع شده، بر اساس همین ایمان ظاهری است.
براساس مقدمات یاد شده، هرگاه یکی از پدر و مادر، مسلمان و دیگری کافر باشد، کودکی که از آنان متولد می‌شود، محکوم به اسلام خواهد بود. از سوی دیگر، حضانت نوعی اقتدار و سلطه بر کودک است و واگذار کردن حضانت کودک مسلمان به کافر (پدر یا مادر)، مستلزم مسلط کردن وی بر مسلمان خواهد بود؛ در حالی که براساس آیه قرآن، کافر هیچ‌گونه سلطه‌ای بر مسلمان ندارد. بنابراین، کافر حق نگهداری و سرپرستی این کودک را ندارد و حضانت او با مسلمان از آنان خواهد بود؛ خواه پدر باشد یا مادر.
روایت (الاسلام یعلو ولایعلی علیه)
نیز مؤید این معناست، زیرا برتری مکتب اسلام سبب برتری اهل آن بر اهل سایر مذاهب می‌شود. پس مسلمان به سبب شرافت دینش بر کافر، شرف و برتری دارد و چون حضانت نوعی علو و برتری بر محضون است، پس
کافر حق حضانت ندارد.
این شرط، تقریباً مورد اتفاق فقیهان شیعه است.
مستند فقیهان، آیه نفی تسلط و تأثیری است که کافر در تربیت فرزند به خوی و خصلت خود دارد، زیرا سرپرست کودک نه تنها نگهدارنده و پرورش‌دهنده جسم طفل است بلکه الگوی اخلاق و رفتار او نیز هست. بنابراین، سرپرستی کافر، زمینه و بستری برای انحراف طفل است که باید از آن جلوگیری شود. شهید ثانی، درباره این شرط گفته است: شخصیت کودک، طبق
اخلاق و آداب و
عقاید سرپرست، شکل می‌گیرد و کفر سرپرست، سبب انحراف و کژی کودک می‌شود. در نتیجه، کافر شایستگی حضانت کودک مسلمان را ندارد.
برخی درباره شرطیت اسلام گفته‌اند: امروز که کافر و مسلمان چنان به هم آمیخته‌اند که با هیچ معیار مطمئنی نمی‌توان آنان را از هم باز شناخت و بسیارند کسانی که اسلامشان تنها به داشتن شناسنامه اسلامی شناخته می‌شود، و در جامعه‌ای که خانواده‌ها با غرور نگاهداری و تربیت اطفال خویش را به بیگانگان می‌سپارند، محروم کردن مادری از حضانت فرزند خود به این بهانه، عادلانه به نظر نمی‌رسد.
در این سخن، دلایلی برای تأمل وجود دارد: نخست آن که: شرطیت اسلام، ویژه حضانت مادر نیست بلکه این شرط برای پدر هم ثابت است. بنابراین، وجهی ندارد که تنها داد سخن از محرومیت مادر سر داده شود و این حکم را ناعادلانه خواند. براساس این شرط، اگر هر یک از پدر یا مادر از ابتدا کافر باشند یا در مدتی که کودکی در بین آنان است، کافر شود، از حضانت فرزندشان محروم خواهند شد.
دوم آن که: معیار احکام فقهی ظاهری و ملاک و میزان تعیین رفتار و معاملات مسلمانان با یکدیگر در این دنیا، همین اسلام ظاهری و گفتن شهادتین است. کسی که در ظاهر اسلام بیاورد و شهادتین را بر زبان جاری کند، مسلمان شمرده می‌شود و همه احکام اسلام، مانند: ارث بردن،
طهارت ظاهری، جواز
ازدواج با مسلمان، جواز دفن در قبرستان مسلمانان برای او وجود دارد، هرچند در قلب کفر بورزد. احکام فقهی ظاهری به منظور تأمین مصالح مسلمانان در این
جهان وضع شده است و ارتباطی با جنبه‌های معنوی و سعادت جاودانی ندارد.
ایمان و کفر باطنی، مربوط به
سعادت و
شقاوت و جهان آخرت است، نه این دنیا. اگر آن ایمان واقعی و
شرک و کفر، ملاک عمل و رفتار مسلمانان با یکدیگر قرار بگیرد، امر بر مسلمانان بسیار مشکل خواهد شد و به مصلحت آنان در این دنیا نخواهد بود، زیرا (نخست آن که:) ایمان واقعی تشخیص داده نمی‌شود و (دیگر آن که:) در اندک افرادی پدیدار می‌شود. قرآن می‌فرماید:(وما یؤمن أکثرهم بالله إلا وهم مشرکون؛ بیشتر آنان که مدعی ایمان به خدا هستند، مشرک‌اند).
اگر بنا باشد، ملاک نگهداری از کودک ایمان حقیقی باشد، بیشتر مردم شایستگی نگهداری فرزند را نخواهند داشت، علاوه بر این که شناخت ایمان واقعی راهی ندارد و بی‌وجود معیار ظاهری، دیگر مرزی برای مسلمان و غیر مسلمان وجود نخواهد داشت.
بی‌شک قانون‌گذار اسلام، پرورش و
تربیت اخلاقی کودکان را بسیار مورد توجه قرار داده و به همین سبب، سفارش‌های بسیاری درباره رسیدگی به تربیت اخلاقی اطفال صورت گرفته است. پدر و مادر بزهکار و مبتلا به فساد اخلاقی، از بُعد معنوی و اخلاقی خویش غافل‌اند، بنابراین، به طریق اولی نخواهند توانست به تربیت اخلاقی کودکانشان همت بگمارند؟ چگونه می‌توان از آنان انتظار داشت، فرزندان خود را به آداب و دستورهای دینی و اخلاقی توجه دهند و تربیت کنند؟ کسی که فاقد چیزی است، نمی‌تواند آن را به کسی بدهد. فاسدان اخلاقی خود فاقد اخلاق‌اند؛ چگونه می‌توانند به فرزندان خود اخلاق بیاموزند؟ بنابراین، این افراد نه تنها نخواهند توانست نسبت به پرورش اخلاقی کودک اقدامی‌کنند بلکه با توجه به تأثیر عمیق رفتار پدر و مادر در کودک، آنان را نیز دچار بزه و انحطاط اخلاقی خواهند کرد. و این بالاترین
ضرر به کودک است و اطلاق آیه (ولاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده) آن را نفی می‌کند.
می‌توان گفت: مقصود فقیهان از گذاشتن شرط عدالت در سرپرست کودک، همان چیزی است که ما با عنوان صلاحیت اخلاقی از آن یاد کردیم، زیرا این شرط در کلمات فقیهان به تعبیرهای مختلف بیان شده است؛ برخی از آن به امانت و درست کاری تعبیر آورده‌اند و عده ای عدم
فسق را مطرح کرده‌اند. پس مقصود از عدالت در نظر اینان، درست کاری، امین بودن، و عدم فسق است که در یک کلمه می‌توان از آن به صلاحیت اخلاقی تعبیر کرد.
در ارتباط لزوم عدالت، دو دیدگاه مطرح است. بیشتر فقیهان چون شیخ طوسی،
شهید ثانی،
محقق سبزواری،
ابن حمزه طوسی،
فیض کاشانی ، صاحب مدارک،
آن را پذیرفته‌اند و در توجیه آن به دلایل زیر استناد کرده‌اند.
۱. حضانت ولایت است و فاسق ولایت ندارد؛
۲. فاسق مورد اطمینان نیست و بیم آن است که به کودک خیانت کند؛
۳. فاسق بهره‌ای از حضانت ندارد، زیرا کودک را به روش خود تربیت می‌کند.
ادله‌ای که برای اثبات شرطیت حضانت، به آنها استناد شده، به دلایلی جای تأمل دارد:
نخست آن که: ولایت مطرح در باب حضانت، ولایت بر امور پرورشی کودک و نگهداری و مراقبت جسمانی از اوست. این گونه ولایت، مستلزم ولایت بر اموال و اعمال حقوقی کودک نیست. اگر نگهدارنده کودک، مادر یا غیر نماینده قانونی (ولی قهری، وصی، قیم) او باشد، بر اموال و بر اجرای حقوق وی ولایت نخواهد داشت. عدالت و عدم فسق، شرط ولایت بر جان و مال است، لذا پذیرفتن این سخن که فاسق به طور کلی ولایت ندارد حتی اگر از قبیل حضانت باشد، مشکل است.
دوم آن که: هرچند نمی‌توان به فاسق اطمینان کرد و بیم اضرار به کودک از وی نفی نمی‌شود، با صرف احتمال اضرار نیز نمی‌توان فاسق را از اطلاق ادله حضانت خارج سازد. علاوه بر این که منشأ حضانت، به طور طبیعی و معمولی، عطوفت و محبت پدر و مادر نسبت به کودک است که احتمال اضرار به کودک، آن را تضعیف می‌کند. هم چنین فسق، از مفاهیم انتزاعی و شدت و
ضعف دارد؛ کدام درجه از فسق سبب محرومیت پدر و مادر از
حق حضانت می‌شود؟ چه میزانی برای اندازه‌گیری آن داریم؟ چه کسی باید اندازه گیری کند؟ اگر مطلق فسق سبب محرومیت شود، شاید بسیاری از زنان و مردان اهلیت
حضانت کودک را نداشته باشند، زیرا درجه‌ای از فسق در بسیاری از انسان‌ها هست. شاید به همین سبب بوده که برخی از فقیهان چون
علامه حلّی ،
صاحب جواهر،
محقق بحرانی ،
عدالت را شرط ندانسته‌اند.
بلی این امر مسلم است که پدر و مادری که از نظر اخلاقی فاسد هستند، هیچ گاه نمی‌توانند در تربیت اخلاقی فرزند خود مؤثر باشند و اگر کودک در اختیار آنان باشد، بر طبق اخلاق آنان تربیت خواهد شد و این بالاترین زیان برای کودک است، زیرا زمینه سعادت ابدی او به خطر می‌افتد و در نتیجه، براساس آیه (لاتضار…) می‌توان گفت:این چنین پدر و مادری حق نگهداری فرزند را ندارند.
حکمت حق حضانت، نگهداری از کودک و حفظ جسم و جان او از بیماری‌ها و خطرهاست. اگر پدر یا مادر یا هر دو، به بیماریهای ساری و صعب العلاج یا درمان‌ناپذیر مبتلا باشند و اطمینان حاصل شود که وجود کودک نزد آنان او را نیز در معرض این
بیماری قرار می‌دهد، آیا حق حضانت برای این گونه پدر و مادری ثابت خواهد بود؟
براساس اطلاق آیه (لاتضارّ والدة بولدها ولا مولود له بولده) و روایت نفی ضرر (لاضرر ولاضرار)
این گونه افراد شایستگی حضانت ندارند. افزون بر این که غالب مبتلایان به این گونه بیماری‌ها از اداره امور خود
عاجز و نیاز به سرپرست دارند. پس به طور طبیعی توانایی اداره امور کودک را نخواهند داشت. بنابراین، افراد یاد شده به دو دلیل، شرایط برخورداری از حق حضانت را برخوردار نیستند: به دلیل آن که با قرار گرفتن کودک نزد این افراد، سلامت جسمانی طفل در معرض
خطر قرار می‌گیرد
که آیه شریفه آن را نفی کرده است؛ و به دلیل آن که فاقد توانایی کافی برای انجام این مهم‌اند.
آیا پدر و مادر معتاد، شایستگی سرپرستی کودک را دارند؟ اعتیاد بر دو گونه است: یکی
اعتیاد به
مواد مخدر ، مانند:
تریاک ،
هروئین و… و دیگر اعتیاد به مواد الکلی و
مسکرات . دلیل قطعی بر حرمت مصرف تریاک و هروئین نداریم و نمی‌توان به صرف اعتیاد، پدر و مادری را از حضانت فرزند محروم کرد، اما اگر اعتیاد افراد به این مواد به گونه‌ای باشد که به کودک آسیب برساند و ضرری باشد، یا پدر و مادر بر اثر اعتیاد توانایی جسمی خود را از دست بدهد و قادر بر نگهداری کودک نباشد، می‌توان گفت که ادله نفی ضرر، این مورد را شامل می‌شود و از باب نفی ضرر و به سبب فقد قدرت که شرط حضانت بود، شخص
معتاد ، صلاحیت حضانت را نخواهد داشت. البته ممکن است که بگوییم:معتاد، اهلیت استیفا را ندارد، نه اهلیت برخورداری را و لذا می‌تواند نائب بگیرد که فرزند را نگهداری کند و در حقیقت، حضانت مباشری و بدون واسطه برای معتاد ممکن نیست، اما با واسطه امکان دارد. مواد الکلی، مانند:
شراب و مسکرات، در آیات و روایات پلید دانسته شده و از نوشیدن آنها صریحاً نهی شده است و در نتیجه، نوشیدن الکل حرام و از
گناهان کبیره و معتاد به آن فاسق به شمار می‌رود و این چنین کسی از نظر اخلاقی، صلاحیت سرپرستی کودک را ندارد صلاحیت اخلاقی را با عنوان شرط حضانت، خواهیم آورد.
از پاره‌ای روایات، شرط ویژه‌ای برای حضانت مادران استفاده می‌شود: حضانت مادر مشروط به عدم
ازدواج با همسر دیگری غیر از پدر کودک است؛ یعنی اگر زنی از همسرش جدا شد و فرزند خردسالی داشت این زن تا زمانی شایسته‌تر بر نگهداری این کودک است که ازدواج نکند، اما اگر در این میان با همسری غیر از پدر کودک ازدواج کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد.
۱. داود رقی خدمت
امام صادق (علیه‌السلام) رسید و پرسید:زن آزادی با برده‌ای ازدواج کرد و پس از آن که از وی فرزندی آورد، طلاق داده شد. زن پس از جدایی از وی، با مرد دیگری ازدواج کرد. هنگامی که عبد از ازدواج همسر سابقش آگاه شد، نزد او رفت و با استناد به ازدواج دوباره وی، بر عدم شایستگی او برای نگهداری فرزندش استدلال کرد و ازوی خواست که حضانت فرزندش را به او بدهد. امام (علیه‌السلام) فرمود:تا زمانی که آن مرد (شوهر سابق) برده باشد، زن به نگهداری فرزند سزاوارتر است.
روایت از نظر سند پذیرفته می‌شود. البته دانشمندان رجالی، درباره داود رقی، به
اختلاف سخن گفته‌اند؛ برخی وی را تضعیف و پاره‌ای توثیق کرده‌اند. اما فقیهان به روایات وی عمل کرده‌اند. شهید
روایت وی را صحیحه دانسته
و
علامه حلی گفته: اقوی عمل کردن به روایت داود رقی است.
اما دلالت: از این روایت استفاده می‌شود که شرطیت عدم ازدواج، برای حق حضانت مادر، امر مسلمی بوده و در اذهان مردم وجود داشته و همین مسئله، سبب شده که آن برده با شنیدن ازدواج همسرش به فکر باز پس گرفتن کودک بیفتد و برای سقوط حق حضانت مادر، به ازدواج او استدلال کند. امام (علیه‌السلام) نیز برای بقا و استمرار حضانت مادر، استدلال آن شخص را رد نکرد بلکه به مانع دیگری که در شوهر بود، یعنی بردگی، اشاره کرد. در نتیجه، سکوت امام در برابر استدلال آن شخص و عدم ردّ آن، دلیل بر امضا و صحت شرطیت عدم ازدواج برای بقای حق حضانت مادر است. این شرط چنان که از روایت استفاده شد، ویژه مادران است. پس اگر مادر بعد از جدایی از همسرش، با مرد دیگری
پیمان زناشویی بست، حق حضانتش ساقط می‌شود.
۲. منقری نیز از امام صادق (علیه‌السلام) درباره مردی که همسرش را طلاق داده و فرزندی در بینشان است، پرسید که: کدام سزاوارتر به فرزند است؟ امام (علیه‌السلام) فرمود: مادر تا ازدواج نکرده سزاوارتر به فرزند است.
این روایت، از نظر
سند ضعیف می‌نماید، زیرا منقری خود از امام سؤال نکرده بلکه از فرد دیگری نقل می‌کند که اسمش در روایت ذکر نشده و برای ما
مجهول است. اما از نظر دلالت می‌توان گفت: واژه (ما) در (ما لم تتزوج) برای بیان مدت و زمان حضانت مادر است و آن را مقید به عدم ازدواج می‌کند و معنایش چنین خواهد بود که این حق ثابت است مادامی که مادر در این بین
ازدواج نکند. بنابراین، مفاد این جمله آن است: اگر مادر بعد از جدایی از همسر، با مرد دیگری ازدواج کند، اولویت نخواهد داشت. این روایت را مرحوم صدوق با سند دیگری نیز نقل کرده
که سند آن هم ضعیف است. روایات دیگری نیز از طریق اهل سنت نقل شده که پیش از این ذکر و بیان شد که از نظر سند مخدوش است.
بسیاری از فقیهان، این شرط را ذکر کرده‌اند و عدم ازدواج را شرط حضانت مادران دانسته‌اند.
شهید بر شرطیت آن، ادعای
اجماع کرده است
و برخی از فقیهان، افزون بر استناد به روایاتی که ذکر شد، در توجیه این شرط مطالبی را بیان کرده‌اند؛
فاضل هندی گفته است: پیمان ازدواج زن را موظف می‌کند که در امور جنسی، در تمام اوقات در اختیار شوهر باشد. این امر مستلزم آن است که زن نتواند به طور کامل به امور کودک رسیدگی کند.
در تبیین این سخن می‌توان گفت:حق حضانت و حق زوجیت دو حق متزاحم‌اند و لذا زن نمی‌تواند در عمل، میان آنها جمع کند؛ توضیح آن که پیمان زناشویی، سبب می‌شود
شوهر بر زن حقوقی پیدا کند که زن در مقابل آن حقوق
تکالیفی بر عهده‌اش ثابت می‌شود. حق حضانت نیز گرچه حقی است برای مادر، حق کودک نیز هست، پس از این جهت نیز
تکالیفی بر عهده زن قرار می‌گیرد. در نتیجه، زن ملزم است هم به
تکالیفی که از جانب شوهر بر عهده‌اش ثابت شده، عمل کند و هم به وظایف مادرانه‌اش جامه عمل بپوشاند، در حالی که حق زوجیت فراگیر است و فرصتی برای ادای حق کودک باقی نمی‌گذارد. در نتیجه، جمع میان این دو غیر ممکن می‌نماید و به همین سبب، حق حضانت ساقط می‌شود.
شاید گفته شود که: تزاحمی در کار نیست، زیرا مادر می‌تواند در فرصت‌هایی که شوهر بیرون خانه است و به وی نیازی ندارد، به کودکش برسد. در پاسخ گفته می‌شود:حق
همسر فراگیر بوده و در تمام شبانه روز
ثابت است، نه فقط در زمانی که مرد به زن خود نیاز دارد. بنابراین، فرصتی خارج از
حق شوهر برای زن باقی نمی‌ماند تا بتواند در آن فرصت به امور کودکش رسیدگی کند.
علامه حلّی نیز گفته است: حضانت ارفاقی بر کودک است، وقتی مادر ازدواج می‌کند؛ با مشغول شدن به وظایف همسری، از کودک باز می‌ماند و چه بسا، مشغول شدن به کارهای کودک او را از ادای حقوق
زوجیت باز دارد.
شهید ثانی بیان داشته است:پیمان ازدواج، زن را به ادای حقوق زناشویی مشغول می‌کند و او را از رسیدگی به امور کودک باز می‌دارد.
در عرف اجتماعی،
بیوه بودن نقص و
امتیاز منفی برای زنان محسوب می‌شود. بدین سبب، زنان بیوه، شانس کمتری برای ازدواج و تشکیل خانواده نسبت به دوشیزگان دارند. معمولا مردان به ازدواج با زنان بیوه رغبتی ندارند. اگر حضانت کودک که در عرف جامعه، دلیل دیگری برای انتخاب نکردن زنی به همسری است، بر بیوه بودن وی افزوده شود؛ یعنی زن بیوه، سرپرستی یک یا چند کودک را نیز به عهده داشته باشد، از شانس ازدواج او تا حدّ زیادی کاسته می‌شود. از میان این دو عامل منفی، بیوه بودن صفت ثابت زن است و جبرانی و برداشتنی نیست، اما حق سرپرستی، امری اعتباری است که به آسانی می‌توان آن را برداشت تا یکی از موانع ازدواج زنان بیوه را از سر راهشان کم کرد. بنابراین، شرطیت عدم ازدواج، تسهیلی برای ازدواج مجدد زنان بیوه است.
هم چنین در توجیه این شرط، شاید گفته شود:حضانت و نگهداری طفل، میان پدر و مادر است. اکنون اگر مادر طفل از همسر خود جدا شود و بخواهد با مرد دیگری زندگی مشترک جدیدی را آغاز کند، پای شخص سومی را برای تأثیرگذاری در فرزند باز خواهد کرد که قانون‌گذار
اسلام بدان اجازه نمی‌دهد.
صاحب جواهر نیز در ارتباط با این شرط گفته است: در شرطیت عدم ازدواج، میان فقیهان اختلافی نیست و عمده دلیل بر آن اجماع و
نص است.
بنابراین، ازدواج زنان مطلقه، سبب اسقاط حق حضانت آنان خواهد شد. گفتنی است که: سقوط حق حضانت به معنای ممنوعیت و محرومیت مادر از حضانت نیست بلکه به این معنی است که: او حقی بر این عمل ندارد و نمی‌تواند آن را مطالبه کند، اما اگر با همسر خود بر حضانت کودک توافق کرد، مانعی برای آن نخواهد بود.
عدم ازدواج، شرط ویژه زنان است. بنابراین، اگر مردی با زن دیگری غیر از مادر کودک، پیمان زناشویی بست، حق حضانتش از بین نمی‌رود.
برای مردان، به نص قرآن، ازدواج با زنان متعدد جایز است.
اگر شرطیت عدم ازدواج، برای مردان نیز باشد، لازمه‌اش آن است که مردانی که زنان متعدد دارند، نسبت به هیچ یک از فرزندان حق حضانت نداشته باشند؛ در حالی که این سخن بر خلاف سیره و سنت مسلمانان بوده و هیچ فقیهی معتقد به آن نشده است. شاید حکمت این تفاوت آن باشد که حضانت مرد، از باب ولایت است؛ زیرا
پدر ولایت قهری بر کودک دارد و
ولایت بر کودک مشروط به شرطی نیست، علاوه بر این که پیمان زناشویی،
تکلیفی که با حق حضانت منافات داشته باشد، بر عهده مرد نمی‌آورد.
آیا اولویت مادر برای نگهداری نوزاد در دو سال اول، وابسته و مشروط به شیر دادن به کودک به صورت مجانی است، یا با اجرت؟ به این معنی که: اگر مادر از شیر دادن به نوزاد امتناع ورزید، یا دست مزد زیادی برای شیر دادن از همسر خود طلب کرد، یا پیش از دو سال، فرزند را از شیر باز گرفت، حق حضانت او نیز ساقط می‌شود؟ محقق در شرایع گفته است: اگر زن دست مزد زیادی برای شیر دادن درخواست کرد، شوهر می‌تواند کودک را از وی بگیرد و در بقای حق حضانت این زن تردید است و سقوط آن، بیشتر به نظر می‌رسد.
شهید ثانی در توضیح این عبارت می‌گوید: منشأ تردید آن است که از یک طرف، رضاع و حضانت دو حق‌اند و ثبوت یکی، مشروط به دیگری نیست، و از طرف دیگر، بردن و آوردن کودک میان دو زن، برای شیر دادن و نگهداری کردن، عسر و حرج دارد.
شهید اول نیز می‌گوید: اقوی بقای حق حضانت است؛ زیرا میان رضاع و حضانت، تلازمی نیست، لذا کودک را برای شیر خوردن نزد زن دیگری می‌برند و برای حضانت برمی گردانند، مگر این که سبب عسر و حرج شود که در این صورت، حق حضانت مادر ساقط خواهد شد.
صاحب جواهر نیز در شرح عبارت علامه، سبب تردید در سقوط حق حضانت را تابعیت حضانت از رضاع در نظر
عرف ،
عسر و حرج تفرقه میان دو حق و ظاهر لفظ نزع در روایت، از یک سو، و مستقل بودن دو
حق رضاع و حضانت و عدم مشروط بودن ثبوت یکی به دیگری، از سوی دیگر، می‌داند و در پایان، سقوط حق حضانت را می‌پذیرد.
شیر دادن به کودک، از مجموعه کارهای برای حفظ
حیات طفل است. این کار در نظر عرف از حضانت جدا نیست؛ زیرا به طور معمول، زنانی که کودکان را تا دو سال شیر می‌دهند از آنان نیز نگهداری می‌کنند، اما به صورت واقعیتی خارجی، این کار مستقل است و در کتاب‌های فقهی و حقوقی، این حق مستقل، در کنار حضانت مطرح می‌شود. پس مادر بر کودک دو حق دارد:یکی حق رضاع و دیگری حق حضانت، اما آیا این دو حق، مستقل از یکدیگرند، یا یکی تابع دیگری و مشروط به وجود و ثبوت آن است؟
آیه (والوالدات یرضعن أولادهن حولین کاملین…) شیر دادن به کودک را به مدت دو سال برای مادر بیان می‌کند، و اگر حق حضانت نیز از آن فهمیده شود، به جهت ملازمه عرفی و طبیعی بین آن دو است. بنابراین، شاید بتوان گفت:از ظاهر آیه (والوالدات یرضعن أولادهن حولین کاملین…) استفاده می‌شود که شیر دادن به کودک تا دو سال، حق اصلی مادر است و حضانت، تابع آن. در حقیقت، از میان این دو حق، حق رضاع، بنابر اصل برای مادر و حق حضانت، بنابر اصل برای پدر خواهد بود؛ روایاتی که
فطام (جدایی کودک از شیر) را نهایت حضانت مادر می‌داند، این مطلب را تأیید می‌کند که حق حضانت مادر به تبعیت از شیر دادن است:
عن أبی العباس البقباق، قال:قلت لأبی عبدالله علیه‌السلام:الرجل أحق بولده أم المرئة؟ فقال:لا بل الرجل، فإن قالت المرئة لزوجها الذی طلقها أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من ترضعه فهی أحق به).
در این روایت، امام (علیه‌السلام) به صراحت مرد را شایسته‌تر به حضانت کودک دانسته که فهمیده می‌شود: این حق بنابراصل برای او بوده و اولویت زن، مشروط به شیر دادن است.
عن أبی علی الاشعری، عن الحسن بن علی، عن العباس بن عامر، عن داود بن الحصین، عن أبی عبدالله علیه‌السلام…:وإن وجد الاب من یرضعه بأربعة دراهم وقالت الام لاأرضعه إلا بخمسة دراهم فإنّ له أن ینزعه منها إلا أن ذلک خیر له وأرفق به أن یترک مع أمه.
این روایت را شیخ به سند خود از عباس بن عامر قصبانی
نیز نقل کرده و هر دو سند صحیح دارد.
از این روایت استفاده می‌شود: اگر مادر برای شیر دادن به فرزند، بیش از دیگران اجرت درخواست کند، پدر می‌تواند آن را نپذیرد و کودک را از مادر بگیرد و به شخص دیگری که مزد کمتری می‌گیرد، بسپارد تا او را
شیر دهد. معنای این سخن: باقی ماندن کودک نزد مادر، مشروط به شیر دادن به
کودک است.
شاید گفته شود: جواز گرفتن کودک از مادر، دلیل بر سقوط حق رضاع است، نه حق حضانت.
در جواب نیز می‌توان گفت: جمله (له ان ینزعه منها) به معنای جواز جدا کردن کودک از مادر است و در سقوط حق حضانت ظهور دارد. جمله (إلا أن ذلک خیر له و أرفق به أن یترک مع أمه) در پایان
حدیث نیز این ظهور را تقویت می‌کند و شاهدی است بر این بیان که اگر مراد از (له أن ینزعه منها) گرفتن کودک از مادر در اوقات شیر دادن بود و بقیه اوقات کودک در اختیار مادر می‌ماند، جمله پایانی معنای مناسبی پیدا نمی‌کرد؛ زیرا اگر کودک فقط برای شیر خوردن از مادر گرفته شود و بعد از هر دفعه شیر خوردن به نزد وی برگردد، چه معنایی خواهد داشت که امام بفرماید: بهتر است کودک نزد مادر بماند.
براین اساس، اگر مادر از حق رضاع بگذرد، یا در بین دو
سال ، از شیر دادن امتناع ورزد، معلوم نیست که حق
حضانت برای او
ثابت بماند.
برگرفته از مقاله پژوهش حضانت کودک - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره۴۱
