قاعده عدالت و لاضرر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در این مقاله، قاعده (عدالت) با قاعده (
لاضرر) مقایسه مى‌شود. قاعده لاضرر از چند جهت با قاعده عدالت شبیه است. اول اینکه هردو، در تمام ابواب فقهى صلاحیت جریان دارند؛ دوم اینکه در هردو، حیثیت نفى
حکم واضح تر از حیثیت اثبات حکم است؛ و سوم اینکه هردو، در موارد جریانشان مقدم بر ادله احکام مى‌شوند. از سوى دیگر، چون قاعده لاضرر داراى پیشینه بحث‌هاى مفصل و پردامنه است، امید است مقایسه قاعده عدالت با آن در شفاف سازى زوایاى مختلف قاعده عدالت بتواند مفید باشد.
فقه
امامیه بر مبانى
کلامی خاصى، از جمله
عدالت خداوند مبتنى است. فقه اصولى‌ها نیز با فقه
اخباری‌ها، تفاوت‌هایى از جمله در حجیت
عقل دارد. با بررسى واقع بینانه در تأثیر مبانى عدالت و حجیت عقل بر فقه اصولیانِ امامى درمى یابیم که این دو مبنا، نمود پررنگى در تمایز مکاتب فقهى یادشده نداشته است. بررسى عوامل این پدیده، نیازمند مطالعات گسترده جامعه شناختى و
فلسفه فقه است ولى شاید مهم ترین این عوامل را در امور زیر بتوان بیان کرد:
اول اینکه در نگاهى کاملاً درون فقهى، ادله لفظى مربوط به عدالت، بیانِ مولوى و در مقام انشاء نیستند، بلکه صرفاً بیانگر مسئله‌اى کلامى، و حداکثر از مقاصد
شریعت شمرده مى‌شوند. از این رو، عدالت تشریعى
خدا را بیشتر داراى حیثیت ثبوتى دانسته‌اند تا حیثیت اثباتى.
دوم آنکه شوق به پاسدارى از شریعت و
خوف از
بدعت گذارى و تأسیس فقه جدید باعث شده تا باب فرارَوى از
ادله لفظی به سختى گشوده شود و حتى تحقیق و کاوش در زمینه‌هاى مربوط به فضاى مجاز تأثیر عدالت و عقل در فقه کمتر صورت گیرد.
اما سزاوار است که نقش عدالت در
استنباط را بیش از این کاوید و جایگاه معتبر آن را احیا کرد؛ چرا که هر تفریطى در این زمینه، زمانى عکس العمل افراطى را به دنبال خواهد داشت، چنان چه طلیعه‌هاى این افراط نمایان است. پس شایسته است جایگاه لایق آن، با مبانى مکتب
اهل بیت (علیهم
السلام) و با پرهیز از دخالت هرگونه عامل غیرعلمى شناخته شود.
پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ
اسلامى در گام نخستین، با انتشار مجموعه گفت وگوهاى (قاعده عدالت در فقه
امامیه) تلاش کرد تا دیدگاه‌هاى مختلف در این زمینه را مطرح کند. در آن مجموعه سه دیدگاه ارائه شد:
الف) دیدگاه غیرفقهى: شارع فقط
عدالت را
واجب و
ظلم را
حرام کرده است؛ یا حتى این
وجوب و
حرمت را نیز بیان نکرده بلکه تنها انسان‌ها را به عدالت دعوت کرده و از ظلم پرهیز داده است. به هر حال، در شریعت هیچ حکمى راجع به مصادیق آن وجود ندارد و در هر زمان مصادیق عدالت و ظلم توسط خود مردم باید تشخیص داده شود.
ب) دیدگاه فقهى عدالت عرفى: شارع احکام شریعت را بر اساس عدالت
جعل کرده است و در مواردى شناخت
بشر از عدالت را معیارى اثباتى براى شناخت احکام خود قرار داده است. این موارد در جایى است که عرف، حکمى را عدل یا ظلم بداند و شارع با
نص صریح (نه ظاهر) آن را ردع نکرده باشد. پس اگر نصى نبود و ظواهر متعددى در مورد ظلم عرفى وجود داشت، آن ظواهر کنار مى‌روند. این دیدگاه میان عدل و ظلم زمان شارع و عدل و ظلم مستحدث فرقى نمى گذارد.
ج) دیدگاه فقهى عدالت واقعى: در این دیدگاه نیز شناخت عدل و ظلم در مواردى مى‌تواند معیار اثباتى براى شناخت احکام شارع باشد ولى موارد آن از دیدگاه دوم محدودتر است. این دیدگاه موضوع عدل و ظلم را در ادله آن، عدل و ظلم واقعى مى‌داند و عدل و ظلم عرفى را فقط در برخى شرایط، کاشف از عدل و ظلم واقعى مى‌داند.
از آنجا که گفت وگوى حاضر، به نوعى ادامه گفت وگوى استاد محترم حجةالاسلام و المسلمین محمدتقى شهیدى در تبیین دیدگاه فقهى عدالت واقعى است، مواردى که در این دیدگاه براى شناخت عدل و ظلم اعتبار اثباتى دارد را بیان مى‌کنیم:
۱. هرگاه عقل به قطع حکمى را عدل یا ظلم دانست، حکم شارع بر اساس آن شناخته مى‌شود.
۲. هرگاه ارتکاز عُقلا،
حکمی را عدل یا ظلم دانست، و هیچ دلیل خاصى به وفاق و خلاف آن وجود نداشت، سکوت شارع در بعضى از صور، آن ارتکاز را
امضا مى‌کند؛ یعنى اگر ارتکاز زمان شارع براى ما محرز بود و با سکوت شارع امضا شده بود، بنابر مبناى ثبات احکام شریعت، دیگر ممکن نیست ارتکاز جدیدى که مخالف با ارتکاز زمان شارع است امضا شود؛ ولى بنابر برخى مبانى در مسئله
علم امام (علیه
السلام)، اگر ارتکازى در زمان شارع وجود نداشت، ارتکاز جدید توسط سکوت شارع امضا مى‌شود.
۳. هرگاه ارتکاز زمان شارع، حکمى را که از عموم یا اطلاق کلام شارع به دست مى‌آید ظالمانه بداند، و ما آن ارتکاز زمان شارع را احراز کنیم، این عموم یا اطلاق توسط آن ارتکاز ظلم شکسته، و به غیر مورد ظلم منصرف مى‌شود؛ ولى اگر ارتکاز زمان شارع، حکمى را که از
نص کلام شارع (نه اطلاق یا عموم آن) به دست مى‌آید ظالمانه مى‌دانست، آن نص، رادع و ابطال کننده ارتکاز ظلم خواهد شد.
۴. اگر حکمى که از اطلاق یا عموم کلام شارع به دست مى‌آید توسط ارتکاز جدید عُقلا ظالمانه انگاشته شود، و فرض این باشد که در زمان شارع ارتکاز ظلمى نسبت به آن حکم وجود نداشته، و یا ما آن را احراز نکرده باشیم، در این صورت، آن اطلاق یا عموم رادع و ابطال کننده ارتکاز جدید ظلم مى‌شود.
در مصاحبه حاضر، قاعده (عدالت) با قاعده (
لاضرر) مقایسه مى‌شود. قاعده لاضرر از چند جهت با قاعده عدالت شبیه است. اول اینکه هردو، در تمام ابواب فقهى صلاحیت جریان دارند؛ دوم اینکه در هردو، حیثیت نفى
حکم واضح تر از حیثیت اثبات حکم است؛ و سوم اینکه هردو، در موارد جریانشان مقدم بر ادله احکام مى‌شوند. از سوى دیگر، چون قاعده لاضرر داراى پیشینه بحث‌هاى مفصل و پردامنه است، امید است مقایسه قاعده عدالت با آن در شفاف سازى زوایاى مختلف قاعده عدالت بتواند مفید باشد.
مهم ترین مطالبى که در این مقایسه بررسى شده‌اند عبارتند از:
ـ آیا کارکرد قاعده عدالت و
قاعده لاضرر فقط نفى حکم است یا این دو قاعده اثبات
حکم هم مى‌کنند؟ و فرق این دو قاعده در این زمینه چیست؟
ـ ارتکازات جدید ظلم و ضرر، چه جایگاهى در تقیید خطابات شرعى دارند؟
ـ مرجع تشخیص مصداق عدل و ظلم و ضرر چه کسى است؟
ـ مفهوم ظلم و ضرر چه نسبتى با یک دیگر دارند؟
ـ ضرار به چه معناست؟
ـ عدالت و ضرر چه نقشى در
حکم حاکم شرع دارند؟
ـ قاعده عدالت از چه راه‌هایى مى‌تواند در حکم تأثیر بگذارد؟
ـ ظلم و ضرر مستحدث، چه نقشى در
استنباط حکم شارع دارند؟
- بحث مقایسه قاعده عدالت با قاعده لاضرر مسبوق به بحثى است که پیش از این درباره قاعده عدالت انجام شده است. در قاعده عدالت گاه به جنبه سلبى نظر دارند و آن در جایى است که به حکم عقل یا عرف یا ارتکاز عقلا، حکمى ظالمانه انگاشته شود و آثارى را مترتب بر آن مى‌کنند؛ و یا در جایى است که هیچ نصى وجود ندارد و با قید و شرطهایى اثرى را بر ارتکاز ظلم یا ظلم عرفى یا ظلم عقلى مترتب کنند. و گاه به جنبه ایجابى قاعده عدالت نظر دارند و بر آنچه که از دید عقل یا عرف یا ارتکاز عقلا عدل دانسته مى‌شود، اثرى فقهى بار مى‌کنند. اگر آن جنبه سلبى را (قاعده عدم ظلم) یا (نفى ظلم) و آن جنبه ایجابى را (قاعده عدالت) نام گذاریم، آیا چنین قاعده‌هایى در
فقه وجود دارد؟ اگر وجود دارد چه تعریفى براى آن مى‌توان ارائه داد و اگر این قاعده را با جنبه‌هاى مختلف قاعده مشهور (لاضرر) مقایسه کنیم تا
افق‌هایی را براى
عدالت و نفى ظلم بگشاییم و این دو قاعده را تنقیح بیشترى کنیم، کدام یک از این دو قاعده را مناسب بحث مى‌بینید؟
- به عنوان مقدمه، مختصرى درباره قاعده عدالت و یا قاعده نفى ظلم صحبت مى‌کنم و سپس درباره اینکه آیا مى‌توان براى تأمین نتایجى که ممکن است از قاعده عدالت گرفته شود از قاعده لاضرر کمک گرفت، سخنانى بیان مى‌کنم.
شهید مطهری در کتاب نظام حقوق
زن در
اسلام درباره مواردى که شوهر زنش را طلاق نمى دهد و مشکلات زندگى براى زن به حدى مى‌رسد که بقاى زوجیت براى او از نظر عقلا ظلم است، مى‌گویند چگونه مى‌توان پذیرفت که
اسلام این ظلم را ببیند و فکرى براى برطرف کردن آن نکند. سپس مى‌فرمایند اگر در این موارد
حق طلاق را به این زن ـ ولو با مراجعه به حاکم
شرع ـ ندهیم، نوعى ظلم در حق این زن است لذا، بنابر قاعده اصالة العداله کشف مى‌کنیم که
اسلام چنین حقى را براى این زن قائل شده است.
در این رابطه
قاعده‌ای در مجامع علمى
فقها پذیرفته شده است و آن اینکه: اگر در زمان صدور خطابات شرعیه، یک
حکم شرعی مخالف ارتکاز عقلا نبود ولى بر اثر اختلاف فرهنگ‌ها (پیش رفت یا پس رفت فرهنگ‌ها) ارتکازها عوض شد، و آنچه را که دیروز در زمان شارع قبیح و ظلم نمى دانستند امروز ظلم بدانند، این نمى تواند موجب
انصراف آن خطابات شرعیه شود. مثلاً در رابطه با تعدد زوجات،
خداوند متعال مى‌فرماید: (فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنى و ثلاث و رباع)،
فرهنگ آن روز این را ظلم تلقى نمى کرد اما امروز
ازدواج مجدد بدون رضایت زن اول را یا خلاف معاشرت به معروف و یا ایذاء
زن اول مى‌دانند؛ به هر حال فرهنگ جوامع بشرى امروز آن را نوعى بى عدالتى به زن اول تلقى مى‌کنند.
امّا با پذیرفتن اصل صغرا نمى توان اطلاق آن آیه را تقیید زد. حتى اگر در آن زمان نیز یک ارتکاز عقلایى وجود داشت و نص خاص معتبرى برخلاف آن ارتکاز عقلا داشتیم، طبیعى بود که نص را به معنى ردع آن ارتکاز عقلا تلقى مى‌کردیم. ولى در خطاباتى که اطلاق و عمومش خلاف مرتکز قوى عقلایى است اگر این مرتکز عقلایى در زمان شارع باشد طبیعى است که این ارتکاز منشأ انصراف آن اطلاق یا عموم مى‌شود. همان گونه که بزرگان در اصول مطرح کرده اند، (لاتقف ما لیس لک به علم)
از
عمل به
خبر ثقه انصراف دارد؛ چون در همان زمان در ارتکاز عقلا
خبر ثقه مقبول بود و وقتى در چنین محیطى خطاب مى‌شود که (به غیر علم عمل نکنید)، این ارتکاز بر حجیت خبر ثقه به منزله قرینه متصله، مقید آن عموم یا اطلاق مى‌شود؛ اما اگر این ارتکاز در زمان شارع نبود و بعداً به وجود مى‌آمد طبیعى است که این به منزله قرینه متصله نیست.
گاهى ارتکاز ظلم از قبل بوده ولى مصداقى نداشته و اینک مصداق پیدا کرده است، در اینجا مى‌توان پذیرفت که این ارتکاز که برخلاف عموم یا اطلاق وجود داشته، موجب تقیید اطلاقات یا عمومات بشود. اما اگر ارتکازهاى جدیدى برخلاف ارتکاز قبلى تشکیل شد و یا اینکه قبلاً هیچ ارتکازى نفیاً یا اثباتاً نبود و الآن ارتکاز منفى در مورد موضوعى به وجود آمده نمى تواند ظهور این خطاب را عوض کند.
گاهى گفته مى‌شود که اطلاق خطابات در فرض ارتکاز ظلم جدید هم شکسته مى‌شود؛ مثلاً اطلاق این خطاب که (
شهادت زن در غیر دعاوى مالیه و شبه مالیه مقبول نیست و در دعاوى مالیه هم شهادت دو زن در
حکم شهادت یک
مرد است)، در این زمان که ارتکاز عقلا تاب تحمل این مطلب را ندارد و آن را نوعى تبعیض فاحش در مورد زنان مى‌پندارد، ثابت نیست. اما این مطلب درست نیست زیرا آنچه اطلاق را از بین مى‌برد یا قرینه منفصله است یا قرینه متصله. قرینه منفصله یعنى مخصصى داشته باشیم تا
آیه (فإن لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل ّ احداهما فتذکر احداهما الأخرى)
را تخصیص بزند ولى چون ارتکاز جدید حداقل با وجود اطلاق آیه اعتبارى ندارد، چنین مخصصى نداریم. آنچه مى‌ماند قرینه متصله است. ارتکاز یک قرینه لبیه متصله است. وقتى در زمان صدور خطاب از شارع، ارتکاز مخالفى وجود نداشت ـ حتى اگر ارتکاز مخالفى هم بود چون این آیه نص در عدم قبول شهادت زنان، هم سان با شهادت مردان است، آن ارتکاز را ردع مى‌کرد ـ وجهى ندارد که ما اطلاق این خطاب را تقیید زده و انکار کنیم.
نتیجه مى‌گیریم که در قاعده عدالت در صورتى ارتکاز عام عقلایى مى‌تواند حکمى را ظلم بداند و خطابات مطلق و عام را تقیید بزند که این ارتکاز در زمان صدور خطابات شرعیه موجود باشد. مثلاً در باب
دیه، اگر جانى جراحتى بر چشم انسانى وارد کند که درمان آن هزینه زیادى را به دنبال داشته باشد، ممکن است گفته شود در همان زمان هم ارتکاز بر این بوده که دیه نباید از مخارج نوعى
درمان جراحتى که وارد شده کمتر باشد. این ارتکاز مقبول است.
یا در مواردى که خطاب شرعى وجود ندارد مثل حق ابتکار و تألیف، قاعده عدالت مى‌تواند کارگشا باشد؛ یعنى اگر عقلا از نبودن حکمى احساس کنند که به کسى ظلم مى‌شود، با توجه به
آیه (ان اللّه یأمر بالعدل)
حکم را مى‌فهمند؛ زیرا ظهور عرفى این آیه بیش از یک شعار در مدح خداوند است که بگوید هرچه
خدا مى‌گوید عدل است ولو شما مردم فکر کنید ظلم است. این ظهور با آیه‌اى که براى مردم جنبه دستورالعملى دارد متناسب نیست بلکه ظاهر آیه مى‌خواهد به مردم الگو بدهد تا
دنبال عدل بروند. حال اگر کارى در ارتکاز عقلا ظلم بود و نص خاصى هم نداشتیم که این ارتکاز عقلایى را بفهماند، مقتضاى (ان اللّه یأمر بالعدل) این است که باید
عدالت مراعات شود.
فرقى نمى کند این را قاعده عدالت نام بگذارید یا قاعده نفى ظلم. شاید کسانى که قاعده عدالت را از نفى ظلم تفکیک مى‌کنند، تصورشان این است که گاهى از عدم حکم، ظلم به وجود مى‌آید یا عدالت نفى مى‌شود، در حالى که این دو فرقى نمى کنند. حتى این مبحث در قاعده لاضرر و
لاحرج هم مطرح شده است. مرحوم آقاى خویی
و مرحوم صدر هم این مبحث را دارند.
ظاهر این لاضرر و لاحرج و اگر قاعده عدالت را بپذیریم این است که موقف شارع، چه موقف ایجابى و چه موقف سلبى، موقفى نیست که موجب ضرر و حرج یا منشأ ظلم شود.
نکته تفکیک بین این دو قاعده یا دو تعبیر از قاعده عدالت این است که گاهى احساس مى‌شود عرف یا ذهن
انسان مى‌تواند ظلم بودن چیزى را تشخیص دهد اما مصداق عدلش را نمى تواند تشخیص دهد.
فرقى نمى کند. قاعده عدالت نیز ظلم را نفى مى‌کند اما انتخاب یکى از گزینه‌هاى دیگر که باعث تحقق عنوان عدالت مى‌شود از عهده این قاعده خارج است.
آیا به نظر شما لسان نفى یا اثباتش هم فرقى نمى کند؟ نفى ظلم مانند لاضرر و لاضرار فقط مى‌خواهد حکم را نفى کند ولى
عدالت حکم را اثبات مى‌کند.
فرقش این است که در لاضرر و لاحرج که قواعدى تعبدى هستند مى‌گویند ما به مقدار دلالت آنها اکتفا مى‌کنیم. قاعده لاضرر نفى حکم ضررى مى‌کند ولى اثبات حکمى که از عدمش ضرر لازم مى‌آید، از عهده
قاعده لاضرر خارج است. البته این حرف صحیح نیست زیرا قاعده لاضرر اثبات حکم هم مى‌کند؛ چون بنابر قاعده لاضرر، ضرر ناشى از موقف شارع مرفوع است، چه موقف ایجابى باشد و از اثبات حکمى ضرر تولید شود یا موقف سلبى باشد و از عدم اثبات حکمى ضرر به وجود آید. مثلاً شارع ظلم به دیگران را تحریم نکند و مردم از این عدم تحریم، دچار ضرر شوند؛ بدین بیان که شارع مى‌توانست با تحریم ظلم از این
ضرر جلوگیرى کند ولى نکرد و این موقف سلبى شارع سبب ضرر براى مردم شد. قاعده لاضرر این را هم مى‌تواند نفى کند.
به هر حال این بحث در لاضرر و لاحرج یک بحث استظهارى است؛ اما در بحث قاعده عدالت طبق ادله‌اى که داریم لسان این قاعده (لیقومَ الناس بالقسط)
و (إن ّ اللّه یأمر بالعدل) است.
هدف
اسلام، و هدف مشترک همه
انبیا هدایت مردم به سمت عدالت است و خدا هم به عدالت امر مى‌کند. عادل بودن به معناى انجام کارهاى مستحب نیست؛ زیرا این مرحله زاید بر عدالت است. عادل بودن یعنى ظالم نبودن و این بدان معناست که هرجا از موقف ایجابى مان ظلم لازم آمد، ترک کنیم و هرجا از موقف سلبى مان ظلم لازم آمد، ترک نکنیم. مثلاً از ترک
نفقه بر
اولاد و از ترک حفظ نفس اجتناب کنیم. اگر طبیبى ببیند که فردى در حال
جان دادن است، نمى تواند بگوید دلیلى بر
وجوب حفظ
نفس وجود ندارد؛ زیرا بنابر ارتکاز عقلا که نجات ندادن را ظلم مى‌داند کشف مى‌کنیم که نجات آن
بیمار واجب است و اگر طبیب جان این
بیمار را حفظ نکند ظلم است. شارع نیز اگر در اینجا حفظ
جان این
بیمار را واجب نکند با (لیقوم الناس بالقسط) یا (إن اللّه یأمر بالعدل) منافات دارد.
بنابراین، آن
شبهه‌ای که در قاعده لاضرر مطرح است و مى‌گوید این قاعده شامل اثبات احکام نمى شود، پیش نمى آید.
آیا مى‌خواهید بگویید قاعده عدالت تعبدى نیست و قاعده لاضرر تعبدى است؟
مقصودم از آن تعبیر این بود که در لاضرر شارع حکم ضررى را نفى کرده و ما نمى دانیم جایى که از عدم حکم، ضررى لازم بیاید نیز مشمول خطاب هست یا نیست؟ یکى مى‌گوید هست یکى مى‌گوید نیست. سخن من این است که بدون تردید بین جایى که از موقف سلبى شارع و عدم حکم، ظلم لازم بیاید، و جایى که از وجود حکم، ظلم لازم بیاید فرقى در تطبیق ادله عدل نیست. به عبارت دیگر، هدف انبیا این است که مردم
قسط را اقامه کنند، (لیقوم الناس بالقسط) (ان اللّه یأمر بالعدل)، در اینجا خطاب کلى است و بحث لسان اختصاص به احکام وجودیه مطرح نیست.
شما در قاعده (لاضرر) مى‌فرمایید جاى این شبهه هست که لاضرر فقط نفى حکم کند و اثبات حکم نکند ولى در قاعده (عدالت) جایى براى این
شبهه نمى بینید زیرا عدم ظلم مساوق با عدالت است. چرا این را در لاضرر نمى گویید؟
بحث است که اگر مثلاً از عدم حکم به
ضمان در
حبس حُرّ کسوب، ضررى متوجه او شود آیا واقعاً مى‌توان ضمان را اثبات کرد یا خیر؟ این یک بحث اختلافى است و بزرگانى مثل آیةاللّه سیستانى معتقدند که براى اثبات ضمان در حُرّ کسوب مى‌توان به قاعده لاضرر تمسک کرد.
اما راجع به ظلم و عدل اگر واقعاً ثابت شود که پرداخت نکردن خسارت به این محبوس ظلم است، آیاتى که مى‌گوید (ظلم نکنید) و (بین خودتان به عدل رفتار کنید)، بدون هیچ
شکی حکم ضمان را اثبات مى‌کند.
پس اگر ترک کارى ظلم باشد طبعاً آن کار واجب است.
مرحوم خویی و
محقق همدانی در بحث استیلاء بر مال کافر مى‌فرمایند که این استیلاء، ظلم عقلایى است لذا تا دلیل معتبر پیدا نکنیم که شارع این ظلم عقلایى را ترخیص کرده (چون ظلم عقلى نیست تا قابل ترخیص نباشد)، بر اساس همان اصالت منع در ظلم عقلایى باید اجتناب کنیم. همچنین مى‌گویند اگر درباره کسى که مال او را به
قهر و
غلبه مى‌گیریم
شک کردیم که
مسلمان است یا کافر، جاى اصالت
برائت نیست بلکه جاى
اصالت حظر در تصرفات مخالف با ارتکاز عقلاست. وقتى عقلا تصرفى را ظلم مى‌بینند، تا روشن نباشد که نظر شارع خلاف آن ارتکاز عقلایى است، اصالت حظر جارى مى‌شود.
آیا ارتکاز جدید ظلم مى‌تواند در تقیید خطابات شارع دخالت کند؟
چنان چه ارتکاز معاصر با خطاب شارع مخالف نباشد، مشکلى با خطابات شرعیه ایجاد نمى کند. ولى اگر مخالف باشد و اصل ارتکاز در زمان خطاب وجود داشت و خطاب شارع نیز به اطلاق و عموم نبود بلکه خطاب به شکل غیر قابل توجیه در مقابل آن ارتکاز عقلایى قرار گرفت، طبیعى است که ما مى‌فهمیم نظر شارع با ارتکاز عقلا اختلاف دارد. اما اگر اطلاق یا عموم خطابى در مقابل یک ارتکاز عقلایى قوى موجود در زمان خطاب قرار گرفت طبیعى است که آن ارتکاز عقلا موجب انصراف مى‌شود. مثلاً در روایات داریم که
خون دزد هدر است: (عن جعفر بن محمّد عن أبیه عن آبائه عن علی ّ (علیه
السلام) أنّه قضی فی رجل دخل علی إمرأة فاستکرهها علی نفسها وجامعها وقتل إبنها فلمّا خرج قامت المرأة علیه بفأس فأدرکته فضربته به فقتلته فأهدر دمه وقضی بعقرها ودیة إبنها فی ماله)(و قال جعفر بن محمد (علیه
السلام) : إذا أراد الرجل المرأة عن نفسها فدفعته عن نفسها فقتلته فدمه هدر، قال و دم اللص ّ هدر، ولاشیء علی من دفع عن نفسه).
(عن الرضا (علیه
السلام) قال: سألته عن لص ّ دخل علی امرأة وهی حبلی فقتل ما فی بطنها فعمدت المرأة إلی سکین فوجأته به فقتلته، قال: هدر دم اللص ّ)
حال اگر جوانى دزدى کند و فرض کنید مى‌توان سریع او را دستگیر کرده و تحویل
پلیس داد یا با ضربه زدن به گیج گاهش او را بیهوش و دستگیر کرد، اگر کسى بگوید اطلاق دلیل عدم احترام خون
دزد اقتضا مى‌کند که او را بکشند، این خلاف مرتکز عقلاست؛ چون به ارتکاز عقلا، عدم احترام خون دزد به ملاک
دفاع از مال است و دفاع از مال به مقدارى موجب عدم احترام
خون مهاجم مى‌شود که دفاع بر آن توقف داشته باشد. کسى که مورد هجوم قرار مى‌گیرد باید دفاعش به اندازه‌اى باشد که دفاع بر آن توقف دارد و الاّ اگر بگوییم هدر بودن خون
دزد اطلاق دارد و به
بهانه آن دزد را بکشیم ـ ولو اینکه مى‌شود به کمترین مراتب در دفاع اکتفا کرد ـ این خلاف ارتکاز عقلاست.
اینکه مى‌ببینیم شارع در برخى از موارد عرف یا عقلا را در تشخیص ظلم تخطئه کرده، آیا دلیل نمى شود که بگوییم
عدالت و ظلم کلاً بر اساس تعبد و نصوص است؟
این گونه نیست بلکه در دو صورت تشخیص عرف و عقلا از عدل و ظلم صحیح است: یکى اینکه شارع درباره مورد ارتکاز عقلا نفیاً و اثباتاً هیچ سخنى نداشته باشد و در واقع ارتکاز عقلا را امضا کرده باشد و دیگرى اینکه با اطلاق و عموم، آن ارتکاز را نفى کرده باشد. در اینجا نیز ارتکاز عقلاى زمان خطاب مى‌تواند باعث انصراف اطلاق عموم شود.
پس این گونه نیست که بگویید ارتکاز عقلایى کاملاً بى ارزش است زیرا اگر این ارتکاز عقلا بى ارزش بود، آن اطلاق و عموم معتبر مى‌شد.
ولى این ارتکاز تا به مرحله امضا نرسد بى ارزش است.
بدون شک ارتکاز عقلا تا امضا نشود براى ما که تابع شرع هستیم اصالت ندارد و ما نمى توانیم نظر شارع را با آن به دست آوریم. اما ارزش استکشافى دارد.
مشکلى که در رابطه با قاعده
عدالت وجود دارد این است که آیا نظر عرف در تشخیص مصادیق عدل و ظلم معتبر است یا نه؟ شارع درباره حکم عدل و ظلم مى‌گوید ظلم حرام و عدل
واجب است. عرف هم مفهوم عدل و ظلم را این گونه بیان مى‌کند: ظلم یعنى تضییع حق و عدل یعنى حق هر صاحب حقى را دادن؛ اما آیا مى‌شود در تشخیص مصداق به عرف رجوع کرد؟ براى مثال اگر حق ابتکار شخصى را به رسمیت نشناسیم این ظلم است یا عدل؟
گروهى معتقدند که رجوع به عرف در تشخیص مصداق درست نیست. شهید صدر در رابطه با ضررهاى اعتبارى مشکلى را مطرح کرده است
که مى‌توان از آن در ظلم نیز استفاده کرد. مثلاً تضییع حق ابتکار از ظلم‌هاى اعتبارى است نه ظلم عقلى محض؛ یعنى حق ابتکار به اعتبار عقلا وضع شده است. حق ابتکار، یک حق تکوینى و حق
فطری محض نیست بلکه یک حق عقلایى است. عقلا حق ابتکار را بر حسب نیازهایى که براى حفظ نظام جامعه احساس مى‌کردند اعتبار کردند به طورى که در طول اعتبار این حق، تضییع آن ظلم یا ضرر محسوب مى‌شد. مرحوم صدر از آن به ضررهاى اعتبارى تعبیر مى‌کند.
اشکال اینجاست که آیا ما در تشخیص مصداق مى‌توانیم به عرف رجوع کنیم؟
عرف گاه عرف زمان شارع است مثلاً عرف زمان شارع تضییع
حق تحجیر یا تضییع
حق حریم روستا را ظلم و ضرر مى‌دانست، در این صورت نیاز به عدم ردع شارع و کاشفیت از امضا نداریم، بلکه عموم دلیل (لیقوم الناس بالقسط)
و(إن اللّه یأمر بالعدل)
حکم را اثبات مى‌کند. به تعبیر شهید صدر عموم لاضرر و لاضرار مى‌تواند این را اثبات کند که حق عقلایى معاصر شارع باید رعایت شود ولى مشکل ما بیشتر در نظرهاى مستحدث عرفى است که آیا مى‌توان در تشخیص آن به عرف مستحدث رجوع کرد یا خیر؟
البته تعبیر آقاى صدر درخصوص ضررهاى عقلایى و اعتبارى است والا ایشان در غیر این موارد معتقد است که ما نمى توانیم
دین را دنباله رو عقلا در طول تاریخ قرار دهیم؛ چرا که هر روز یک ارتکاز درست مى‌شود و با تأثیر تبلیغات و جوسازى‌ها در شکل گیرى ارتکازهاى جدید، آن وقت ما دین
اسلام را تابع ارتکازهاى متغیر مردم قرار خواهیم داد.
در مقابل این نظر عده‌اى معتقدند که در مصادیق مى‌توان به عرف مراجعه کرد. مثلاً در نهى از (اکل مال به باطل)، باطل یک امر تکوینى نیست، زیرا امور تکوینى حق و باطل ندارد، بلکه امرى اعتبارى است حال اگر در مصداق (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل)
شک کنیم، به عرف رجوع مى‌کنیم و همین طور است در مصداق عدل، ظلم و ضرر. حضرت امام را مى‌توان از طرفداران این نظریه دانست. (:المعروف أن عمدة دلیل وجوب التقلید هو ارتکاز العقلأ، فإنه من فطریات العقول رجوع کل جاهل إلی العالم… وهاهناک شک: وهو أن ارتکاز العقلأ وبنأهم علی أمر… إذا کان بناؤهم علی عمل فی موضوع مستحدث لم یتصل بزمانهم، فلا یمکن استکشاف إمضأ الشارع لمثله. وما نحن فیه من هذا القبیل… وهذا الشک لایرتفع إلا بإثبات أحد الامرین علی سبیل منع الخلو… ثانیهما: إثبات أن الردع عن ارتکاز رجوع الجاهل إلی العالم حتی فیما نحن فیه، کان لازما علیهم لو کان غیر مرضی، ومع عدمه یکشف عن کونه مرضیا… أما الامر الثانی… فهو أیضا واضح، ضرورة أن ارتکازیة رجوع الجاهل فی کل شیء إلی عالمه، معلومة لکل أحد، وأن الائمة (علیه
السلام) قد علموا بأن علمأ الشیعة فی زمان الغیبة وحرمانهم عن الوصول إلی الامام، لامحیص لهم من الرجوع إلی کتب الاخبار والاصول والجوامع، کما أخبروا بذلک، ولامحالة یرجع عوام الشیعة إلی علمائهم بحسب الارتکاز والبنأ العقلائی المعلوم لکل أحد. فلولا ارتضاؤهم بذلک لکان علیهم الردع، إذ لافرق بین السیرة المتصلة بزمانهم وغیرها، مما علموا وأخبروا بوقوع الناس فیه).
طبق نظر امام، بین قانون‌هاى کشورها و ارتکازهاى عقلایى باید تفکیک کرد. در عمومات
امر به عدل و قسط مانند (و لاتظلموا فیهن انفسکم)
(إن اللّه یأمر بالعدل والاحسان وایتاء ذى القربى و ینهى عن الفحشاء و المنکر و البغى)
مرجع تشخیص مصداق عرف است؛ زیرا مصادیق بغى، ظلم، عدل و
قسط عمدتاً مصادیق اعتباریه‌اند و باید براى تشخیص این مصادیق به عرف رجوع کرد، ولو عرف مستحدث، و این یک ظهور التزامى درست مى‌کند در اینکه آنچه عرف آن را ظلم و بغى مى‌داند نظر عرف حجت است مگر وقتى که حکم به صورت حقیقیه است و ارتکاز مخالف هم در گذشته نبوده که با آن قضیه حقیقیه
تعارض کند؛ مثلاً ارتکاز در آن زمان،
حکم مذکور را عدل مى‌دانست ولى امروز آن را ظلم مى‌داند. طبیعى است که اگر ارتکاز در آن زمان حکم مذکور را عدل مى‌دانست خطاب به آن زمان متوجه شده است و امضاى ارتکاز آن زمان اصل است و ارتکاز امروز ارزشى ندارد. همچنین اگر در موردى هیچ نصى نباشد و ارتکاز آن زمان هم بر عدل بودن آن فعل نباشد، به دلیل اینکه چنین موضوعى اصلاً نبود تا ارتکازى باشد، مانند اینکه موضوع جدیدى به نام حق ابتکار پیدا شود، در اینجا
حضرت امام از اینکه عرف در تشخیص مصادیق مرجع است به روشنى مى‌توانند دفاع کنند.
آیةاللّه تبریزی نیز در بحث فروش اموال بى ارزش همین نظر را دارد. ولى آقاى خویی
مى‌فرمایند در (لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل)
باید دید نظر شارع در تشخیص مصداق باطل چیست. نظر شارع در (احل اللّه البیع)
بیان شده است. در این آیه، بیع اطلاق دارد و حتى شامل بیع حشره هم مى‌شود و کشف مى‌کنیم که نظر شارع این است که حشره مصداق باطل نیست. (احل اللّه البیع) یعنى پول گرفتن بایع در مقابل فروش مبیع، اکل مال به باطل نیست. مرحوم آقاى تبریزى در پاسخ به آقاى خویى فرموده‌اند وقتى به نظر
عرف پول گرفتن در مقابل فروش
حشرات ـ که ارزش ندارند ـ اکل مال به باطل است، و اطلاق آیه هم مى‌گوید (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل)، معامله حشرات باطل مى‌شود.
اعتبارى بودن را بیشتر توضیح دهید. منظور از باطل اعتبارى چیست؟
حق و باطل را در آیه (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) عرض کردم. حق اعتبارى در مقابل حق فطرى مثل حق
اطاعت قرار دارد. خدا حق است و شریک البارى باطل است، از امور اعتبارى نیستند بلکه حقوقى فطرى هستند. بیشتر حقوقى که مطرح است ناشى از اعتبار عقلا و یا اعتبار شارع است این گونه نیست که عقل فطرى محض، نبودن حق ابتکار را قبیح بداند. ملکیت کارگر هم اعتبارى است والاّ چرا
عبد منافعش مال مولى است؟ چطور عبد مملوک مولى شد و ما حرّیم؟ اینها اعتباراتى است که ناشى از استحسان‌ها و مصالح عقلایى است. حق تحجیر نیز یک حق اعتبارى است لذا به نظر
آقای سیستانی اگر بدون اذن حاکم یا با نهى حاکم باشد حق پیدا نمى کند.
چه فرقى است میان حق فطرى و اعتبارى، چون در حق اعتبارى هم یک واقعیتى وجود دارد که بر مبناى آن واقعیت،
عرف و
عقلا حکم مى‌کنند.
فرق در ملاک‌ها و مصالح است. این مصالح است که منشأ شده تا دست فروشى که کنار
بازار بساط پهن مى‌کند حق سبق پیدا کند. پس اکثر حقوق اعتبارى‌اند مگر حق اطاعت از
خدا که اعتبارى نیست؛ چون مولویت خدا، مولویت ذاتى است.
آیا حق حیات
فطری نیست؟
مراد از حق حیات این است که هیچ کسى بدون اذن مولاى حقیقى نمى تواند حیات کسى را سلب کند اما اگر آن مولاى حقیقى گفت
کافر حربی حق
حیات ندارد این خلاف حق فطرى نیست، با اینکه عقلا براى کافر حربى حق حیات قائلند.
مشهور
فقها گفته‌اند حرمت
دم، ناشى از
اسلام است البته مستأمن،
ذمی و معاهد هم مادامى که این گونه‌اند حق حیات دارند، لذا مى‌گویند دم کافر هدر است: (قلت لأبی عبداللّه (علیه
السلام) … فقال:
الإسلام شهادة أن لا إله إلاّ اللّه والتصدیق برسول اللّه (صلیاللهعلیهواله
وسلم)، به حقنت الدماء…)
و نیز: (عنه صلوات اللّه علیه: أنّه سئل عن الإیمان
والإسلام فقال: الإیمان ما کان فی القلوب
والإسلام ما تنوکح علیه وورث وحقنت به الدماء)
پس حق حیات، فطرى محض نیست. البته ما آن را قبول کردیم و گفتیم جان و مال کافر ولو ذمى نباشد و به تعبیرى حربى باشد احترام دارد مگر در
جنگ مشروع؛ اما در غیر
جهاد مشروع مقتضاى ارتکاز عقلایى آن است که جان یا مال کافر حربى محترم است. مثلاً مردم
ارمنستان از نظر فقهى کافر حربى‌اند و کافر حربى یعنى غیر معاهد و غیر ذمى و غیر مستأمن.
مردم
ارمنستان و همه کشورهایى که حکومت
اسلامى آنها را به رسمیت شمرده است معاهد هستند.
معاهده‌اى که دولت‌ها مى‌بندند این است که دولت‌ها متعرض یک دیگر نشوند ولى ما معاهده‌اى نبستیم. اگر کسى وارد
خاک آنها بشود و فرض کنید
ویزا هم نگیرد، (چون اگر ویزا بگیرد یک شرط ضمنى کرده است که به قول آقاى سیستانى
جان و مال آنها از غدر و تعرض این شخص مصون باشد و متعرض جان و مال کفار شود، آقایان مى‌گویند
حرمت ممکن است با
عنوان ثانوی وهن
اسلام و مانند آن ثابت شود، ولى ما مى‌گوییم به عنوان اولى حرام است چون تعرض به جان و مال آنها ظلم است.
البته در مواردى که خودشان آن را ظلم ندانند، قاعده الزام جارى مى‌شود. مثلاً در سود قرض، خودشان مى‌گویند قرض سود دارد. یا به تعبیر آقاى سیستانی
قاعده مقاصه نوعیه جارى مى‌شود. اما اگر با
غدر و
قهر و غلبه و
سرقت و
حیله بخواهیم اموال آنها را بگیریم و متعرض جان آنها شویم، ظلم است و دلیلى بر تجویز ظلم نداریم. عبارت (
بالاسلام حقنت الدماء) یعنى
اسلام موجب محفوظ بودن دم است. در مقابل محفوظ بودن دم، این نیست که هرکسى مى‌تواند متعرض کافر شود بلکه یعنى راهى براى هدر آن وجود دارد و آن اینکه در
جهاد مشروع با او مقابله کنیم. همین کافى است که بگوییم دم کافر مهدور است. مثل اینکه کسى بگوید اگر این مال را در
طاقچه بگذارم محفوظ نیست ولى در
گاوصندوق محفوظ است. این بدان معنا نیست که اگر برویم در
حیاط و برگردیم دزدیده مى‌شود، بلکه محفوظ نبودن یعنى راهى براى از بین رفتن این مال وجود دارد و ممکن است شب دزد بیاید و آن را ببرد. همین کافى است براى اینکه بگوییم مال محفوظ نیست. وقتى مى‌گویند دم کافر محفوظ نیست یعنى راهى براى هدر رفتن
خون او وجود دارد و آن راه ممکن است منحصر باشد به جهاد مشروع به اذن امام
مسلمین بر اساس مصالح
عامه اسلامى و با شرایطى که جهاد ابتدایى در عصر
غیبت مشروع مى‌شود؛ و اگر جهاد دفاعى پیش آمد مسئله دیگرى است.
به این معنا، دم هیچ
مسلمانى هم محفوظ نیست چون راهى براى هدر آن وجود ندارد.
مسلمان تا سبب مجوز قتل از او صادر نشود جانش محفوظ است ولى کافر احتیاج نیست کارى کند بلکه کافر بودن او منشأ هدر است. اگر حاکم
اسلامى ولو در عصر حضور تشخیص داد مصلحت
اسلام این است که
جهاد ابتدایی کند، ابتدا به
اسلام دعوت مى‌کند اگر نپذیرفتند اعلان جنگ مى‌کند و طبعاً هدر دم مى‌شود. در این حالت، کافر جرمى مرتکب نشده، بلکه در
خانه خود نشسته است و شما با او
معاهده نبستید و جهاد ابتدایى را به مصلحت دانستید و اعلان جنگ کردید و به او
امان ندادید. اما
مسلمان تا جرمى مرتکب نشده خونش محفوظ است. لذا این اشکال شما پیش نمى آید که
مسلمان هم مهدور الدم است چون ممکن است جرمى مرتکب شود که موجب
اعدام شود.
با این توضیح درباره عدل و ظلم اعتبارى، در بیان سخن امام مى‌گوییم مصداق عدل یا ظلم را مى‌توان از عرف مستحدث هم به دست آورد. با این بیان مى‌توان از
قاعده لاضرر پلی زد براى اثبات قاعده عدالت که این را توضیح مى‌دهم.
حضرت امام که عرف مستحدث را هم مرجع تشخیص مصداق دانسته و شهید صدر که مرجعیت عرف مستحدث را در تشخیص مصداق نمى پذیرد آیا هر دو اینها هیچ فرقى بین ظلم و ضرر نگذاشته اند؟ به عبارت دیگر، ظلم و ضرر چه نسبتى با یک دیگر دارند؟
ما مى‌توانیم با قاعده لاضرر حکم ضررهاى عقلایى را، حتى ضررهایى را که قبلاً مطرح نبوده، مانند ساخت آپارتمان‌هاى چند طبقه در روبه روى خانه‌هاى کوچک، که عرف آن را ضرر مالى مى‌داند، اثبات کنیم. ولى ممکن است با قاعده عدالت نتوانیم اثبات کنیم زیرا (لیقوم الناس بالقسط)
ربطى به
برج ساز ندارد. او در زمین خودش
آپارتمان ساخته است. پس نمى توان با قاعده عدالت کار را پیش برد. بله، برخى از ضررها از نظر عرف ظلمند؛ مثل اینکه کسى ده هزار تومان پول کسى را در چند سال پیش
غصب کرده و
ویلا خریده و الآن مى‌خواهد آن را برگرداند، ممکن است گفته شود ظلم است و با قاعده عدالت و نفى ظلم بتوان اثبات کرد که او ضامن است. اما همه جا نمى شود این را مطرح کرد. پس کارایى قاعده لاضرر بیشتر است؛ زیرا هر ضرر زدنى ظلم نیست مثلاً کسى که از خارج
جنس وارد مى‌کند و باعث مى‌شود تا
کارخانه‌های داخلى دچار کساد شوند، در اینجا ظلم نیست ولى شاید ضرر باشد.
نسبت ضرر و ظلم،
عموم خصوص مطلق است یا
من وجه؟
عموم و خصوص من وجه است. زیرا وقتى ما از فرمان
خدا سرپیچى مى‌کنیم به خدا ظلم کرده‌ایم به معنى ظلم عقلى ولى به خدا ضرر نمى زنیم (و فرض این است که ضرر اعم از ظلم است) ولى ظلم‌هاى عرفى معمولاً ضرر است. پس نسبت ظلم عرفى و ضرر، خصوص و عموم مطلق است یعنى هر ظلم عرفى اى ضرر است ولى نسبت ظلم (که شامل عرفى و عقلى شود) با ضرر، عموم و خصوص من وجه است.
در مخالفت با خدا، ما به خودمان ظلم مى‌کنیم و این ضرر به خودمان است. به
خدا نه
ظلم مى‌کنیم و نه ضرر مى‌زنیم. عرفاً نمى گویند که ما به خدا ظلم کردیم.
ظلم یعنى تضییع حق مولویت. حق خدا این است که از او اطاعت کنیم و اگر اطاعت نکنیم
حق او را تضییع کرده ایم، پس به او ظلم کرده ایم. البته این ظلم عقلى است نه عرفى زیرا خطاب (وما ظلمونا ولکن کانوا انفسهم یظلمون)
داریم. اما از نظر عقلى حق مولویت خدا تضییع شده اما ضرر به خدا نزده است. در ظلم‌هاى عرفى نسبت ظلم و ضرر، خصوص و عموم مطلق است یعنى هر ظلم عرفى یک نوع ضرر عرفى هم هست به این معنا که در ظلم‌هاى اعتبارى ممکن است ما تشخیص ندهیم چیزى ظلم است ولى ضرر بودن آن را تشخیص دهیم، آنگاه با لاضرر ممکن است حکم را اثبات کنیم.
از کسانى که
قاعده لاضرر و لاضرار را بسیار کاربردى کرده اند،
شهید صدر و
آیت اللّه سیستانی هستند. شاید بتوان گفت آنها بهترین مطالب را در این زمینه دارند.
شهید صدر
در قاعده لاضرر و لاضرار در توضیح (لاضرار) مى‌گوید: (کسانى که با تشبث به حقوق قانونى خودشان به دیگران ضرر محرّم وارد مى‌کنند، لاضرار آن حق قانونى آنها را سلب مى‌کند). این از مختصات آقاى صدر است و مى‌توان قاعده
عدالت را تا حدى با آن سامان داد. مثلاً شوهرى امساک مى‌کند و زوجه‌اش را به قصد اضرار او
طلاق نمى دهد و بهانه‌اش این است که حق طلاق به ید
مرد است؛ شهید صدر مى‌گوید این کار مصداق ضرار است؛ ضرار یعنى بهانه قراردادن حق قانونى براى ایجاد ضرر به دیگران و سوءاستفاده از حق براى اضرار دیگران، آن گونه که در
آیه (ولاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا)
آمده است. در اینجا آیا
زن حق طلاق دارد یا نه؟ شهید صدر با این قاعده حق طلاق را براى زن درست مى‌کند.
البته شهید صدر حق طلاق را براى زن با وساطت حاکم شرع مى‌پذیرد ولى دیگران این حق را براى زن حتى با وساطت حاکم
شرع قبول ندارند. مثلاً آقاى خویی
و تبریزی
قائلند که حاکم فقط در دو مورد حق طلاق به
نفع زن را دارد: یکى در زوج مفقود، با شرایط خاص و دیگرى در زوجى که به زنش
نفقه نمى دهد. در اینجا حاکم امر مى‌کند (أنفق أو طلّق)، اگر قبول نکند حاکم آن زن را طلاق مى‌دهد. اما مرحوم آقاى خویى و تبریزى درباره مردى که هر
شب زن خود را
کتک مى‌زند و زن از او درخواست طلاق مى‌کند ولى مرد طلاق نمى دهد، مى‌گویند کارى نمى توان کرد چون مرد
نفقه را مى‌دهد. البته مى‌توان گفت زن به
خانه پدرش برود ولى این
راه همیشه ممکن نیست زیرا گاهى پدر ندارد، گاهى پدر او را راه نمى دهد و گاهى پدر نیز هم دست داماد است. به هر حال زن مى‌تواند از خانه شوهر برود و بگوید باید خرجى مرا بدهى ولو من به خاطر عذر شرعى پناهنده خانه فامیل‌ها شدم. اگر شوهر بگوید خرجى تو را مى‌فرستم، چه کسى مى‌تواند جلوى حق طلاق این
شوهر را بگیرد؟! شهید صدر در جواب مى‌گوید
که این شوهر همه این کارها را مى‌کند براى اینکه ضرار وارد کند. یعنى امسا ک مى‌کند و
طلاق نمى دهد تا اضرار به
زوجه وارد کند و این کار تشبث به حق قانونى براى ضرر رساندن به دیگران است. ایشان ضرار را این گونه معنا مى‌کند: تشبث به حقوق قانونى براى ایجاد ضرر محرّم به دیگرى و سوءاستفاده از حق قانونى براى ضرر به دیگران. مورد روایت سمرة: (عن أبی جعفر (علیه
السلام) قال: إن ّ سمرة بن جندب کان له عذق فی حائط لرجل من الأنصار، وکان منزل الأنصاری بباب البستان، وکان یمرّ به إلی نخلته، ولا یستأذن. فکلّمه الأنصاری أن یستأذن إذا جاء، فأبی سمرة. فلمّا تأبی جاء الأنصاری إلی رسول اللّه (صلیاللهعلیهواله
وسلم) فشکا علیه، وخبره الخبر. فأرسل رسول اللّه (صلیاللهعلیهواله
وسلم) وخبره بقول الأنصاری وما شکا، وقال: إن أردت الدخول فاستأذن فأبی. فلمّا أبی ساومه حتی بلغ به من الثمن ماشاءاللّه فأبی أن یبیع. فقال: لک بها عذق یمدّ لک فی الجنة فأبی أن یقبل. فقال رسول اللّه (صلیاللهعلیهواله
وسلم) لأنصاری: اذهب فاقلعها وارم بها إلیه، فإنّه لاضرر ولاضرار).
نیز همین طور است.
البته ایشان مى‌گوید معناى ضرار این است و من در اینجا قضاوتى نمى کنم چون بالاخره بزرگى این
رأی را دارد و ممکن است آقاى دیگرى آن را بپسندد. ما مى‌گوییم ضرار عرفاً یعنى (تعمد ضرر).
شواهدى را مى‌توان براى معنایى که شهید صدر فرموده ذکر کرد. مثلاً در
روایت است که
شتری بیمار بود صاحبش رأس و جلد آن شتر را به دو
درهم به کسى فروخت، بعد شتر خوب شد و مشترى
سر و
پوست آن شتر را طلب مى‌کند. حضرت مى‌فرماید: (عن أبی عبداللّه (علیه
السلام) فی رجل شهد بعیراً مریضاً وهو یباع فاشتراه رجل بعشرة دراهم فجاء وأشرک فیه رجلاً بدرهمین بالرأس والجلد فقضی أن البعیر بریء فبلغ ثمنه دنانیر قال: فقال لصاحب الدرهمین: خذ خمس ما بلغ فأبی. قال: أرید الرأس والجلد. فقال: لیس له ذلک، هذا الضرار، وقد اعطی إذا أعطی الخمس).
چنین حقى ندارد و این کارش ضرار است. بلکه باید شتر
بیمار را قیمت کند، اگر قیمت شتر
بیمار مثلاً ده
درهم بود و این فرد ۲ درهم داده بود، ۱۵ این شتر مال اوست و الان که این
شتر ۵۰ درهم ارزش دارد، باز ۱۵ آن براى اوست. اما اگر اصرار داشته باشد که سرو پوستش مال من است و بخواهد آن را
نحر کند، (هذا الضرار)، این ضرار است.
آقاى سیستانی
ضرار را (اضرار) معنا مى‌کند و مى‌گوید لاضرر و لاضرار به معناى لاضرر و لا اضرار است. کسانى که مثل مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی
و حضرت امام
لاضرر را نهى مى‌گیرند، در واقع از لاضرر همان معنایى را مى‌فهمند که آقاى سیستانى در لاضرار مى‌گوید. این بزرگواران از لاضرر، لا اضرار را فهمیده‌اند ولى نتایجى را که آقاى سیستانى بار مى‌کند بار نکرده اند. ایشان مى‌گوید وقتى روایت مى‌گوید لا اضرار، این نفى است. درست است که ما لبّاً از آن مى‌فهمیم اضرار حرام است، اما فرق است بین اینکه بگویند یحرم الاضرار با اینکه بگویند اضرار.
لا اضرار چیزى فراتر از تحریم اضرار را مى‌فهماند و آن اینکه
قانون گذار براى نفى وقوع جرم تدابیر لازم را هم اندیشیده است نه اینکه صرفاً گفته باشد اضرار حرام است، بلکه فرموده زیان زدن نیست به این معنا که تحقق اضرار را در خارج نفى مى‌کند؛ و این صادق نیست مگر اینکه اضرار را تحریم کند و شارع به وسایل باز دارنده وقوع این
جرم نیز متوسل شود. مثلاً در (حبس حرّ کسوب) مى‌فرماید
حبس، اضرار به کسوب است. حال اگر حبس کرد و ضرر زد، آقاى سیستانی
مى‌گویند مدلول
حدیث، صرف تحریم اضرار نیست تا بگویید اضرار زد و حرامى مرتکب شد و دیگر کارى نمى توان کرد؛ بلکه لا اضرار مى‌گوید زیان زدن نیست یعنى هم زیان زدن را تحریم کردیم و هم قانون گذار به وسائل مختلف متوسل شده براى اینکه قوانین باز دارنده از زیان زدن به دیگران را جعل کند تا جرم در جامعه واقع نشود. با این بیان ضمان را در حبس حرّ کسوب اثبات مى‌کند.
ضمان، جبران است نه بازدارنده و جبران براى بعد از جرم است و بازدارندگى براى قبل از جرم.
هم جبران کننده و هم بازدارنده. من تعبیر ایشان را نقل کردم مى‌گوید تَسَبِّب به اینکه این جرم در خارج رخ ندهد ولو به اینکه
حکم به ضمان کند، چون خود حکم به ضمان یک عامل بازدارنده است. این استفاده لطیفى است. عبارت ایشان این است: (إن ّ مفادّ (لا ضرر) هو نفى التسبیب إلى تحمّل الضرر و مفادّ (لا ضرار) التسبیب إلى نفى إلاضرار بالغیر بما یشمل تحریم و تشریع ما یمنع من تحقّقه خارجاً و جعل الأحکام الرافعة لموضوعه).
در بحث (حبس حرّ کسوب) مى‌گوید: (یفى بجعل الضمان قاعدة لاضرار بالمعنى الوسیع الذى ذکرناه الذى هو امضاء للقاعدة العقلائیة لأنّها تستبطن تشریع أحکام رادعَة عن تحقیق إلاضرار بالنسبة إلى الغیر فالحکم بالضمان على من أضرّ من أوضح أسباب الردع عن الاضرار الصادر من الحابس و نحوه).
بعد مى‌گوید
حق
طلاق را هم با استناد به لاضرار مى‌توان در برخى از موارد براى زن قائل شد.
البته اگر هیچ یک از این دو ادعاى شهید صدر و آقاى سیستانى را نپذیرفتم، همان معنایى نیز که دیگران براى لاضرر مى‌گویند، یعنى نفى
حکم ضررى و نفى موقف ضررى اعم از موقف سلبى یا ایجابى، مى‌تواند حکم
ضمان را اثبات کند، به این
شرط که واقعاً عرف تشخیص دهد که مکلف از این موقف شارع (یعنى عدم حکم به ضمان) متضرر مى‌شود. مثلاً در ضمان حبس حرّ کسوب، اگر شارع حکم به ضمان نکند عرف مى‌گوید که حرّ کسوب از موقف شارع زیان دیده و اگر این حابس خسارت مى‌داد این حرّ کسوب زیان مالى نمى کرد. زیانِ حقى او که یک
سال محبوس بود منتفى نمى شود اما زیان مالى او در صورتى است که شارع حکم به ضمان نکند. شارع با
حکم به ضمان مى‌تواند جلوى زیان مالى او را بگیرد.
به اعتقاد بنده از این راه مى‌توان به بعضى از نتایج قاعده
عدالت رسید.
یکى از مباحثى که در قاعده لاضرر مطرح مى‌شود این است که آیا حکمى که از لاضرر به دست مى‌آید حکم اولى است یا ثانوى؟ آیا لاضرر
احکام اولیه اسلام را مقید مى‌کند یا حکم اولى را مقید نمى کند بلکه به عنوان حکم ثانوى، یک حکمى را ایجاد مى‌کند؟
البته توضیح دهم که
احکام ثانویه احکام اولیه را مقید مى‌کنند؛ زیرا ادله خطابات ثانویه بر خطابات اولیه حاکمند.
فعلیت آنها را مقید مى‌کند یا اصل جعلشان را؟
جعلشان را مقید مى‌کند. یعنى وقتى دلیلى مى‌گوید (یجب الوضوء)، بعد دلیل لاضرر مى‌آید، لاضرر لُبّاً مخصص است؛ یعنى (یجب الوضوء فى غیر مورد الضرر).
یعنى در موارد جعل حکم ثانوى، حکم اولى اصلاً نیست؟
نیست به این معنا که مقید است یعنى موضوع
وجوب وضو مقید است. به عبارت دیگر، کشف مى‌کنیم که وضو در غیر موارد ضرر واجب است. البته بستگى دارد ما ضرر را شخصى بدانیم یا نوعى؛ اگر نوعى دانستیم مى‌توانیم
جعل مطلق را هم نفى کنیم. مثلاً در
روایت صحیحه است که: (عن أبى بصیر قال: قلت لأبى عبداللّه (علیه
السلام) إنّا نسافر فربّما بلینا بالغدیر من المطر یکون الى جانب القریة فتکون فیه العذرة و یبول فیه الصبّى و تبول فیه الدابّة و تروث. فقال: إن عرض فى قلبک منه شىء فافعل هکذا یعنى افرج الماء بیدک ثم ّ توضّأ فإن ّ الدین لیس بمضیق فإن ّ اللّه عزّوجل ّ یقول (ما جعل علیکم فى الدین من حرج)
البته این روایت در رابطه با لاحرج است و مى‌گوید حرج نوعى منشأ شده که
اسلام آب کر را معتصم بداند والاّ اگر بخواهد آب کر معتصم نباشد موجب حرج نوعى است، حرج شخصى که همه جا نیست. اگر در لاضرر هم ما مثل لاحرج همین حرف را گفتیم، جعل مطلق نفى مى‌شود. آقاى زنجانى نظرشان این است که واقعاً اگر از وجود حکمى یا عدم حکمى حرج نوعى لازم بیاید، حکم برداشته مى‌شود؛ مانند استظلال در عمره مفرده که اگر استظلال در آن حرام باشد موجب حرج نوعى است و لذا نه تنها استظلال در آن حرام نیست
کفاره هم ندارد؛ زیرا در
عمره ماشین‌های مکشوفه نیست. یا مانند محدوده
بیت و مقام در
طواف که در موسم
حج حرج نوعى است و یا
ذبح در منا که حرج نوعى است. آقاى خویى هم این مطلب را دارد که اگر گفتیم اینها ضرر نوعى هستند، مى‌شود با اینها نفى جعل هم کرد ولى اگر ضرر شخصى هم بدانیم، کشف مى‌کنیم جعل مقید است؛ لذا همه خطابات ثانویه، حاکم بر خطابات اولیه هستند و تنها فرقش در طُرُوّ این حالت ثانویه است. ضرر یک حالت طارئه است اما بودن این حالت کشف مى‌کند که اصلاً حکم براى ما جعل نشده؛ مثلاً وجوب
وضو در جایى که مستلزم ضرر باشد، جعل نشده است.
حال اگر در حال ضرر، تکلفاً
وضو بگیرد باطل است؟
اگر بگوییم لاضرر وجوب وضو را برمى دارد، نه استحباب
وضو را، وضوى ضررى صحیح مى‌شود ولى اگر بگوییم لاضرر اصل مشروعیت وضو را برمى دارد، طبعاً
وضو باطل است. حضرت امام
معتقد است اگر وضویى ضررى یا حرجى بود، باطل است.
اصلاً تعبیر حکم ثانوى تعبیرى است که در میان فقها مطرح شده والاّ چه فرق است بین اینکه این گوسفند
حلال است و اگر غصب شود حرام مى‌شود و بین اینکه اگر با خوردن
گوشت گوسفند ضرر کند حرام مى‌شود و بین اینکه اگر در همان جایى که
غصبی است مضطر به خوردنش شود حلال مى‌شود.
عناوین ثانویه اشاره به حالت‌هاى طارئه و حالت‌هاى ویژه دارد.
اما درباره حکم حکومتى بودن لاضرر
مسلم است که هرچه باشد تشریع
اسلامى است. اگر هم حضرت امام
نظرشان این است که نهى در لاضرر نهى سلطانى است، نهیى است که جزء
دین شده است. ولى فقیه مى‌تواند بر اساس لاضرر بر طبق مصالح حکم کند.
شخصى مى‌گفت در بشاگرد (منطقه‌ای محروم در استان
هرمزگان) عده‌اى هستند که اجدادشان
غلام و
کنیز بودند. خودشان هم
اعتراف دارند که ما را آزاد نکرده‌اند ولى عملاً برده دارى منسوخ شده است. به او گفتم اگر این حرف صحیح باشد و چنین کسانى موجود باشند، این مورد از موارد
مسلمى است که حاکم
اسلامى ولایت دارد بر اساس مصالح
عامه همه اینها را آزاد کند. وقتى اینها آزاد شدند بچه‌هایشان هم آزاد مى‌شوند؛ چون حاکم بر آن مالکین ولایت دارد. حتى اگر خود این افراد هم نخواهند آزاد شوند، حاکم مى‌گوید (النبى اولى بالمؤمنین من أنفسهم)
و (من کنت مولاه فعلى مولاه)
بعد طبق نظر فقیه حاکم
اسلامى در عصر غیبت در شئون
عامه بر اساس مصلحت
عامه آنها را عتق مى‌کند و حلقه بردگى اینها قطع مى‌شود.
پس آن مثالى که در مورد مالکیت
زمین به
احیاءدر بحث قاعده
عدالت زده مى‌شود و شهید صدر
هم فرموده است که اگر کسى الآن بتواند همه زمین‌هاى یک سرزمین را احیاء کند مالکیت او ظلم است، آیا به نظر شما عدم مالکیت او نیازمند حکم حاکم است یا بدون حکم حاکم نیز مالکیت او به دلیل ظلم بودن منتفى مى‌شود؟
این، دو توجیه دارد: یکى اینکه ارض موات جزء انفال است و حکم انفال به ید حاکم
اسلامى است. نظر حضرت امام
و آقاى سیستانى نیز همین است. مثلاً اگر کسى الآن زمین‌هاى موات را تصاحب کند و احیا نماید، از نظر فقهاى مشهور مثل آقاى تبریزى، نمى شود گفت مالک نیست زیرا (من أحیا أرضاً مواتاً فهى له)،
ولى بنابر
رأی حضرت امام و آقاى سیستانى زمین موات از
انفال است و
انفال که شد امر آن به ید حاکم خواهد بود و حاکم از احیاء نهى کرده است، وقتى از احیاء نهى شد اگر هم احیا کند مالک نمى شود.
توجیه دیگر، اعمال ولایت فقیه در مرحله پس از مالکیت است. به این بیان که اگر فقیه قبلاً نهى نکرده بود و آن شخص مالک شده است اما فقیه بنا بر نظریه
ولایت مطلقه فقیه مى‌گوید مصلحت
عامه مسلمین اقتضا مى‌کند که بخشى از این زمین‌ها را از تو بگیریم، چون حاکم
اسلامى طبق مصلحت
عامه بر اموال ولایت دارد. این ولایت براى
پیامبر و امام طبق (النبى اولى بالمؤمنین من أنفسهم)
قطعاً ثابت بوده است. و براى فقیه هم طبق نظریه ولایت مطلقه فقیه، در ضرورت
عامه قطعاً ثابت است ولى در مصالح
عامه چون اوسع از ضرورت
عامه است، به نظریه ولایت مطلقه فقیه نیاز دارد.
اگر مالکیت این شخص ظلم باشد نیاز به
حکم حاکم ندارد.
دخالت دادن عنصر ولایت فقیه در این بحث یک نظریه است؛
نظریه دیگر این است که اطلاق (من أحیا مواتاً فهى له) خلاف مرتکز عقلایى است یعنى اینکه یک نفر بخواهد زمین‌هاى موات را به شکل نامحدود احیا کند و خطابات (خلق لکم ما فى الارض جمیعاً)
و (کى لا یکون دولةً بین الاغنیاء منکم)
را بشکند و بیاید از این حق الاحیاء استفاده کند و دیگران را در تنگنا قرار دهد، این ارتکاز یا مذاق شارعى که از جمیع خطابات کشف کردیم، باعث مى‌شود آن اطلاق (من أحیا أرضاً مواتاً) مقید شود. ولى حتى اگر این نظریه را هم نپذیریم دخالت دادن عنصر ولایت فقیه در انفال که ظاهراً شکى در آن نیست مى‌تواند مشکل را حل کند. منتها این راه دخالت حاکم
اسلامى مقطعى است؛ یعنى اگر حاکم مصلحت دید، به یک
نفر هم مى‌تواند اجازه دهد که هرچه زمین هست احیا کند و مالک شود. البته این اجازه طبق مصلحت
عامه است ولى با آن نظریه سوم حکم اولى شارع به دست مى‌آید.
آیا نکته دیگرى را در زمینه مقایسه دو قاعده (عدالت) و (لاضرر) در مجرا یا در مستند، نیازمند بحث مى‌بینید یا خیر؟
مجراى مشترکشان آنجایى است که عرف حکمى را هم ظلم بداند و هم ضرر. ولى گاهى قاعده لاضرر مجراى مختص دارد و آن در جایى است که ضرر باشد اما ظلم نباشد مثلاً کنار
خانه مسکونى
مغازه آهنگرى بزند و آسایش
همسایه را سلب کند. آقاى سیستانى مى‌گوید حرام است چون
اضرار است با اینکه ظلم بودنش روشن نیست. این فرد چون مى‌خواهد زندگى‌اش را
اداره کند، معلوم نیست کارش ظلم باشد ولى ضرر بودنش معلوم است.
مثال دیگر اینکه
برج ساز مى‌خواهد کارش را انجام دهد، چه کوچه ده مترى باشد چه کمتر یا بیشتر. در اینجا به خانه روبه روى خود ضرر مى‌زند اما ظلم بودن آن روشن نیست.
ضرر تضییع حق است و اگر تضییع حق شد ظلم هم مى‌شود.
اگر لاضرر حرمت را ثابت کند ظلم هم مى‌شود؛ زیرا وقتى حرام شد، ظلم هم مى‌شود. اما بدون لحاظ
قاعده لاضرر معلوم نیست ظلم باشد.
هر ظلمى ضرر نیست (مقصود از ظلمی که ضرر نیست، ظلم غیرعرفی و اعتباری است؛ مانند ظلم عاصی به خدا که ظلم فطری (در اصطلاح مصاحبه شونده) است که ظلم هست ولی ضرر نیست) و هر ضررى هم ظلم نیست. اگر کسى در جایى که مقتضى نفع شخصى وجود دارد مانعى ایجاد کند، به اعتقاد آقاى روحانی
حکم ضرر را دارد. ایشان مثال مى‌زند؟ به مغازه
نانوایی که مردم از آن
نان مى‌خرند و کارش خیلى رونق دارد و کسى بیاید روبه رویش نانوایى باز کند با نان‌هاى مرغوب تر و ارزان تر، این ضرر است اما ظلم نیست. اگر شما بگویید اینجا لاضرر هم جارى نمى شود، چون
سیره عقلائیه است؛ این یک حرف دیگرى مى‌شود. سیره عقلائیه بر این است که نظام عرضه و تقاضا در
بازار حاکم است. اما بالاخره ضرر صدق مى‌کند و ظلم صدق نمى کند.
قبلاً تعبیر فرمودید آنچه که باعث
انصراف مى‌شود ظلم معاصر شارع است، آیا درباره ضرر هم همین را مى‌فرمایید یا ضرر مستحدث را معتبر مى‌دانید؟
آنچه عرض کردم این بود که اگر ارتکاز قدیم حکمى را ظلم نمى دید ولى ارتکاز جدید ظلم مى‌بیند، این موجب انصراف اطلاقات و عمومات نمى شود. مثلاً الآن گرفتن زن دوم بدون رضایت
زن اول ممکن است ظلم تلقى شود ولى چون در زمان شارع ظلم نبود این موجب انصراف ادله نمى شود. ولى در مواردى که هیچ نصى نداریم، اگر واقعاً ارتکاز عقلایى الآن کارى را ظلم بداند و در زمان شارع هم ارتکاز مخالفى نباشد و اطلاق و عمومى هم نباشد، ارتکاز جدید چون هیچ معارضى ندارد معتبر خواهد بود و آن کار را
حرام مى‌کند.
آیا ضرر هم همین گونه است؟ یعنى اگر ضرر مستحدث باشد و مى‌دانیم در زمان شارع ضرر نبود آیا این ضرر را مانع از
حکم مى‌دانید یا نه؟ یعنى آیا بین ضرر و ظلم از این حیث فرقى هست یا نه؟
طبعاً فرقى نیست ولى من این ادعا را به عنوان یک تفکر مطرح کردم و مى‌شود به حضرت امام و برخى دیگر نیز نسبت داد که در مصادیق، حداقل مصادیق عناوین اعتبارى مثل
ظلم،
عدل و باطل، در تشخیص مصادیق مى‌توان به نظر عرف رجوع کرد.
عرف هر زمانى؟
اگر عرف عام باشد بله ولى نه صرف قانون یک کشور.
عرف عام یک عصر؟ یا عرف عام در طول
حیات بشر؟
عرف عام در طول حیات بشر که عرف مستحدث نمى شود؛ عرف مستحدث زمانى ملاک است که در زمان شارع خلاف این عرف نبوده باشد. مثلاً زمان شارع
برده دارى را حق طبیعى مى‌دانستند اما حالا ظلم مى‌دانند. در اینجا عرف مستحدث دلیل برده دارى را تقید یا ابطال نمى کند. لذا کشف مى‌کنیم که نظر شارع این است که این ظلم نیست؛ زیرا ظلم بودن برده دارى عقلى نیست بلکه عقلاى امروز آن را ظلم مى‌دانند و عقلاى زمان شارع هم آن را ظلم نمى دانستند. عمومات دلیل برده دارى که نظر عرف آن روز را تأیید کرده، نظر عرف امروز را تخطئه کرده است، وقتى تخطئه کرده، معلوم است که ما نمى توانیم به نظر عرف امروز رجوع کنیم. اما در جایى که تخطئه نکرده یا تخطئه‌اى به دست ما نرسیده است، در چنین مواردى نظرى مطرح است که مى‌شود به نظر عرفِ عام (نه عرف‌هاى ناشى از قانون‌هاى برخى از کشورها) مراجعه کرد. اگر عرف عام این را ضرر مى‌داند، لاضرر و لاضرار آن را دربر مى‌گیرد. همچنین آیه (إن ّ اللّه یأمر بالعدل والإحسان وایتاء ذى القربى وینهى عن الفحشا و المنکر و البغى)
این را دربر مى‌گیرد. در مقابل این نظر،
نظریه بزرگانى وجود دارد که مى‌گویند ظلم و ضرر، اعتبارى اند؛ اول باید حق بودن را احراز کنید بعد بگویید تضییع آن، ظلم یا ضرر است. نظر عرف نیز درباره
حق بودن (ابتکار) معلوم نیست مورد امضاى شارع باشد. پس اول باید امضاى شارع را کشف کنید بعد سراغ تطبیق لاضرر و (یحرم الظلم) بیایید. ما در بحث‌هاى قبل، نظر حضرت امام را تقویت کردیم. اما به هر حال اینها دو نظر است و قابل بحث هستند.
آیا مى‌شود حکم ضرر شخصى را با حکم ضرر نوعى متفاوت دانست؟
بعضى ضررها تکوینى هستند مثل حبس حرّ کسوب. ضرر مالى ضرر تکوینى است و ناشى از موقف شارع است زیرا گفته است: ضمان نیست. هیچ کس هم حق ندارد بگوید ضمان است، (ان الحکم الا للّه).
این ضرر ربطى به ضرر اعتبارى ندارد. محل بحث ما فقط ضررهاى اعتبارى است که در طول اعتبار حق پیدا مى‌شود. مثل
حق ابتکار. اگر واقعاً ارتکاز عام عقلا، ولو ارتکاز مستحدث، تضییع آن را ظلم و ضرر بداند، حکم ثابت مى‌شود، به شرط آنکه ارتکاز مخالفى در زمان شارع نباشد؛ و عموم و اطلاقى که با این ارتکاز مستحدث مخالف باشد هم نداشته باشیم.
آیا عموم (الناس مسلّطون على أموالهم)
عموم مخالف این
حق ابتکار نیست؟ این
روایت مى‌گوید بروید از روى این ابتکار چاپ کنید.
اولاً (الناس مسلطون) سند ندارد؛ ثانیاً معنایش این نیست که مردم حق تصرف در مالشان را دارند ولو به دیگران زیان وارد کنند؛ بلکه فقط مى‌گوید مردم محجور نیستند.
البته آن ارتکازهاى مستحدثى که واقعاً ارتکاز باشند معتبر خواهند بود؛ ولى من در صغرا اشکال دارم. بعضى از این حقوق، تابع شرایط
قانون هستند لذا طبق قانون تولید شده اند؛ مثلاً نوشته
علامه مجلسی در دست شماست و مى‌خواهید چاپ کنید، قانون مى‌گوید ورثه علامه حق تألیف ندارند چون قانون، عطف به ماسبق نمى کند. معلوم مى‌شود این حق تألیف‌ها ریشه در
قانون دارد نه
ریشه در ارتکاز عام عقلایى. حالا اگر یک ضررى یا ظلمى ریشه در ارتکاز عام عقلایى داشت، مثل (کاهش ارزش
پول) که اگر بگوییم
ضامن نیست بعید نیست گفته شود که در اختلافات فاحش ضرر و حتى ظلم است. در این موارد، مى‌توان گفت عموم (وجوب عدل) و (تحریم ظلم) و (نفى ضرر و ضرار) شامل این موارد هم مى‌شود. به هر حال دو نظر است و ما فقط مى‌خواهیم این دو نظر را توضیح دهیم و هر کدام طرفدارانى نیز دارد، اما ابراز نظر قطعى مشکل است.
آیا مشکل در تبعات آن در فقه است؟ یا مشکل دیگرى دارد؟
از این تبعات هراس دارد؛ از سوء استفاده‌ها هراس دارد؛ و از اینکه ممکن است اشتباه فکر کنیم نیز هراس دارد.
آیا ضرر شخصى و نوعى در این زمینه فرق مى‌کنند؟
فرقى نمى کنند چون تابع عرف است. میان ضرر تکوینى و ضرر اعتبارى فرق است ولى ضرر نوعى و شخصى فرقى نمى کنند.
آنچه تا به حال درباره نظر حضرت امام نقل شد فقط مربوط به مرجعیت عرف در تشخیص مصداق بود. یک نظر بالاترى هم هست که برخى از سخنان امام در بحث تقلید
برداشت کردند و آن اینکه
اسلام ارتکازهاى عقلایى را در طول تاریخ امضا کرده است. آیةاللّه زنجانى نیز همین را فرموده اند. به تعبیر دیگر این نظریه مى‌گوید
دین حاشیه است به ارتکازهاى عقلا، یعنى هرجا حاشیه نبود به متن عمل کنید.
به اعتقاد برخى این نظریه همان مبناى دین اقلى است، ولى ربطى به آن ندارد چون آن نظریه مى‌گوید دین اقلى است و اصل دین را محدود مى‌داند، ولى این نظریه ابزار استکشاف را وسیع مى‌داند. زمانى منکشفمان مضیق است و گاهى کاشف موسع است.
یعنى شارع قرون آینده را دیده و اگر مى‌خواست رد کند از همان زمان رد مى‌کرد؛ اما چون رد نکرده
امضا کشف مى‌شود؟
چون دین
اسلام خاتم ادیان است و براى همه انسان‌ها در جمیع اعصار و امصار آمده، پس به فکر آینده نیز بوده است. البته امضاى ارتکازات جدید در کلمات امام، مقید به این است که اصل ارتکاز در زمان شارع وجود داشته ولى موضوعش محدود بوده است. مثلاً در باب ارتکاز
تقلید، با اینکه مسائل فقهى آن
زمان مانند الان پیچیده نبود، اصل ارتکاز
تقلید وجود داشت. ولى برخی
نظر امام را مانند نظر آقاى زنجانى مى‌دانند.
شاید افرادى که چنین نظرى را به امام نسبت مى‌دهند، از تعبیر
حضرت امام به
علم امام معصوم، ملاک گیرى کرده اند
و مى‌گویند فرقى ندارد که امام به چه ارتکازى علم داشته باشد؛ زیرا امام به همه ارتکازات جدید علم دارد.
معلوم نیست که حضرت امام این را گفته باشند بلکه ظاهر
کلام ایشان بیشتر در جایى است که ارتکاز قابل
حس است ولى در عمل عقلا بروز نیافته است. آقاى زنجانى نیز تصریح مى‌کنند که امضاى ارتکاز جدید در جایى است که امکان ردعش با عمومات وجود دارد و آنجایى که امکان ردع به هیچ وجه وجود ندارد، امضا نیز احراز نمى شود.
آقاى منتظرى هم در مکاسب محرمه، ارتکاز عقلایى مستحدث را قابل امضا مى‌داند.
برگرفته از مقاله قاعده عدالت و لاضرر - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره ۵۶.
