عرف در فقه
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
عرف، در استنباط
احکام شرعی نقش آفرین است. بسیاری از قوانین اصولی،
قواعد فقهی و
احکام شرعی، به ظاهر
آیات و روایات مستندند و شایسته‌ترین
مرجع تشخیص ظاهر، عرف به شمار می‌آید.
دلالت امر، بر
واجب بودن، دلالت
نهی ، بر
حرام بودن، یا... دلالت آیات و روایات بر
حجت بودن
خبر واحد ، براءت شرعی،
احتیاط برگرفته از روایات،
استصحاب و... قواعد فقهی مانند،
قاعده : لا ضرر و لا حرج و... بر ظهور عرفی وابسته‌اند. بدین سان که این قواعد اصولی و فقهی، از آیات و روایات به دست آمده‌اند و فهم آیات و روایات را به عرف واگذارده‌اند.
افزون بر این، عرف به گونه مستقیم نیز، در به دست آوردن
احکام فقهی، اثر گذار است که به
شرح آن، از دیدگاه محقق اردبیلی می‌پردازیم:
گزین قلمرو گزاره‌ها و فرایافت‌ها
احکام شرعی
حکم شرعی، گزاره (موضوع) و متعلق خاص به خود را دارد. قلمرو و معنای پاره‌ای از موضوع‌ها را، مانند:
نماز ،
روزه ،
خمس و... شارع روشن ساخته است و در موضوع‌هایی از این دست، نباید از چهار چوب گزین شده شرعی پا فراتر گذاشت. ولی در مواردی، بویژه در داد و ستدها، به تشریع
حکم بسنده شده و
شارع تعریفی از موضوع و متعلق آن ارائه نداده است. در چنین مواردی، فقیهان
شیعه ، اتفاق نظر دارند که در واقع، شارع، گزین قلمرو
حکم شرعی را به عرف واگذارده و نیازی به تبیین آن ندیده است. عرف، تنها مرجع شایسته شناخت این گونه دریافت‌هاست.
به گفته محقق اردبیلی:
«... و لانه لو کان المعتبر غیره (غیر البیع بمعناه العرفی) ما کان یلیق من الشارع اهماله مع تبادر غیره و کمال اهتمامه بحال الرعیة فی بیان الجزئیات من المندوبات و المکروهات اذ یصیرتر که اغراء بالجهل و ذلک لا یجوز عندنا، بل السکوت و عدم البیان فی مثل هذا المقام صریح و نص فی الحوالة علی العرف کما فی سایر الامور المحالة الیه اذلا دلیل له الا هذا...».
اگر خرید و فروش معتبر،
خرید و
فروش عرفی نبود، شارع می‌باید آن را بیان می‌کرد و سستی بر شارع روا نبود، با توجه به این‌که شارع، هماره در این گونه موارد اهتمال می‌ورزد به حال مردمان، در بیان نکته‌های ریز امور مستحبی و آنچه
مکروه است.
حال اگر مقصود شارع، از خرید و فروش، خرید و فروش عرفی نباشد و با این حال، مفهوم آن را روشن نسازد، این کار، به گونه‌ای گول زدن به شمار می‌آید که از نظر ما، جایز نیست، بلکه
سکوت شارع و شرح نکردن معنای «
بیع » به روشنی دلالت دارد که معنای آن، به عرف واگذار شده، بدان سان که در دیگر موضوع‌هایی که به عرف واگذار شده، چنین است...
محقق اردبیلی، به مناسبت‌های گوناگون، این مطلب را باز می‌گوید که هر جا شارع، موضوع و متعلق
حکم را بیان نکرد، تشخیص معنی و
مفهوم آن، با عرف است، از جمله در
خیار «
غبن » می‌نگارد:
«الحد فی ذلک العرف لما تقرر فی الشرع ان مالم یثبت له الوضع الشرعی یحال الی العرف جریا علی العادة المعهودة من رد الناس الی عرفهم.»
مرجع در این مساله، عرف است، زیرا در شرع ثابت شده که هر لفظی را که شارع تعریف نکرده باشد، فهم آن به عرف واگذار شده، به همان سان که در میان
مردم رواج دارد.
درباره
غنا می‌نگارد:
«... و رده بعض الاصحاب العرف فکل ما یسمی به عرفا فهو حرام و ان لم یکن مشتملا علی الترجیع و لا علی المطرب دلیله انه لفظ ورد فی الشرع تحریم معناه و لیس بظاهر له معنی شرعی ماخوذ من الشرع.»
گروهی از فقیهان شیعه، تشخیص مفهوم غنا را به عرف واگذارده‌اند. بر اساس این دیدگاه، آنچه از دید
عرف ، غنا به شمار آید
حرام خواهد بود، گر چه
صدا در گلو نپیچد و شادی انگیز هم نباشد، زیرا در شرع، غنا واژه‌ای است که در
شریعت اسلام . حرام اعلام شده، اما شارع، آن را برای ما تعریف نکرده است.
از این موارد و موارد بسیار دیگر، به روشنی استفاده می‌شود که از دیدگاه ایشان، هر عنوانی را که موضوع، یا متعلق
حکم بوده و شارع آن را تعریف نکرده باشد، عرف، مرجع شایسته برای تعریف و
تفسیر آن خواهد بود.
این دیدگاه را، دیگر فقیهان هم پذیرفته‌اند. از باب نمونه:
صاحب مفتاح الکرامه می‌نویسد:
«... المستفاد من قواعد هم حمل الالفاظ الوارده فی الاخبار علی عرفهم فما علم حاله فی عرفهم جری
الحکم بذلک علیه و ما لم یعلم یرجع فیه ای العرف العام کما بین فی الاصول.»
از قواعد فقیهان استفاده می‌شود:
واژگانی که در سخنان ائمه (علیه‌السلام) وارد شده است، باید برابر عرف زمان خود آنان تفسیر شود، از این روی، اگر عرف زمان آنان را در این باره بدانیم که باید بر همان اساس
عمل شود و در مواردی که عرف
زمان ائمه (علیه‌السلام) روشن نیست، در فهم واژگاه به کار رفته در سخنان ائمه (علیه‌السلام) باید به عرف عام رجوع کرد، همان گونه که در اصول
فقه ، این مطلب، ثابت شده است.
امام خمینی می‌نویسد:
«اما الرجوع الی العرف فی تشخیص الموضوع و العنوان، فصحیح لا محیص عنه اذا کان الموضوع ماخوذا فی دلیل لفظی او معقد الاجماع.»
رجوع به عرف، در موردی که موضوع
حکم شرعی، در دلیل لفظی آمده باشد، یا موضوع
اجماع باشد، صحیح است و روشن.
محقق اردبیلی، در عرصه استنباط، به این اصل پایبند بوده و تشخیص عناوین فراوانی را از
طهارت ، تادیات، به عرف واگذارده است، از جمله:
عصیر،
رجس ،
صدید،
رجل،
قبض،
تضرر،
ضرر،
نقصان،
نقصان مالی در
خیار عیب ،
متاع،
حمام،
دلو،
یوم ،
مثلی،
حلق ،
احتیاج
(در ملاک
احتکار ) غنا،
حامل،
فوریة در باب شفعه،
اداء،
صدق ضمان،
اتصال،
مصلحة،
بغض المؤمن،
جهر،
اخفات،
کسوة،
اعطاء،
عذر،
تعریف،
خبیث،
طیب،
امراة البرزه و المخدره،
غصب،
محاذات،
تقدم و تاخر،
عیب ،
ما یخرج المصلی عن کونه مصلیا،
تصرف
و....
یاد آوری:
در پاره‌ای از این موارد، امکان دارد مقصود، واگذاردن تشخیص
مصداق به عرف باشد و در پاره‌ای هم. مصداق و هم گزیدن مفهوم مراد باشد.
برابر سازی گزاره‌های
احکام شرعی بر نمونه‌ها و تشخیص آن‌ها، به عرف واگذارده شده است.
از آنجا که بر اثر مناسبت‌های اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، نظامی، صنعتی و... مصداق‌های عنوانها و موضوع مصداق‌های شرعی، هماره در حال دگرگونی هستند و قبض و بسط می‌یابند، نمونه‌ها‌یی فراموش می‌شوند و نمونه‌ها‌یی جدید، پا به عرصه می‌گذارند، فقیه هوشیار آن است که با شناخت دقیق گفت و گوهای عرفی، نمونههای نو پیدای موضوع‌ها را بشناسد و بهنگام، عنوانها را بر افراد خارجی آن، برابر سازد. فقیهان در موارد بسیاری به این مطلب، اشاره روشن دارند که برابر سازی عنوانها بر نمونه‌ها و تشخیص افراد هر موضوع، به عرف واگذار شده است.
محقق اردبیلی، بارها بر این نکته تاکید ورزیده که باز شناسی نمونه‌ها‌یی چون: احیای موات،
مکیل و موزون،
و ماکول و ملبوس
و... به عرف واگذار شده است.
از باب نمونه، در باب نگهداری
امانت می‌نویسد:
«و کذا الحفظ بما جری الحفظ به عادة فان الامور المطلقة الغیر المعینة فی الشرع، یرجع فیها الی العادة و العرف فمع عدم تعیین کیفیة الحفظ یجب ان یحفظها علی ما یقتضی العرف حفظه مثل تلک الودیعه بان یحفظ الدراهم فی الصندوق و کذا الثیاب و الدابة فی الاصطبل... و نحو ذلک»
باید از سپرده، به گونه‌ای نگهداری کرد که میان مردم رایج است، زیرا مرجع در اموری که
شرع مقدس چگونگی نگهداری آن‌ها را روشن نساخته، عرف و عادات است، زیرا در چنین مواردی، پیروی از عرف لازم است. به عنوان نمونه: درهم‌ها و پوشاک‌ها باید در [صندوق، نگهداری شوند و چهار پایان در اصطبل و...
آن گاه بر این نمونه‌ها که
علامه در
ارشاد آورده خرده می‌گیرد و می‌نویسد:
«ثم ان فی بعض هذه الامثلة تاملا اذا الدراهم لا تحفظ دائما فی الصندوق و الثیاب و هو ظاهر.»
به نظر می‌رسد که
اشکال ایشان بر سخن علامه، در دگرگونی عرف
ریشه دارد.
عرف از دگرگونی‌های اجتماعی، سیاسی و... اثر می‌پذیرد و این اثر پذیری در دیدگاه عرف و باز شناسی نمونه‌ها، دگرگونی پدید می‌آورد.
از این روی، در مساله مورد بحث ما، عرف دوران علامه حلی، نگهداری لباس‌ها و درهم‌ها را در صندوق می‌دانسته و عرف زمان محقق اردبیلی، دگرگونی پذیرفته و نگهداری
درهم و لباس را در غیر صندوق و به گونه‌ای دیگر هم، روا می‌شمرده است.
نکته‌ای که هم در این بخش و هم در بخش پیشین، در خور توجه بود، دگرگونی پذیری عرف است. عرف، به مرور زمان و با توجه به ویژگی‌های زمانی و مکانی دگرگونی می‌پذیرد و در نتیجه دیدگاه آن درباره نمونههای عنوانهای شرعی و قلمرو مفهوم‌ها، دگرگون می‌شود. از باب نمونه:
امکان دارد در زمانی، عرف، آوازی را نمونه غنا بداند و بر اثر دگرگونی‌های فرهنگی و هنری، در زمانی دیگر، همان را نمونه غنا نداند. یا در زمانی، آهنگی را نمونه
لهو بداند و در زمان دیگر، آن را خارج از قلمرو لهو بشمارد.
برای روشن شدن این نکته، دیدگاه محقق اردبیلی را درباره مکیل و موزون می‌آوریم و به
شرح آن می‌پردازیم. مساله مکیل و موزون، پیش از آن‌که
فقه به صورت دانشی منسجم، سامان بیابد، در روایات مطرح بوده و فقیهان
شیعه ، در پرتو آن‌ها و دیدگاه عرف، نظر می‌داده‌اند.
شیخ مفید به این مساله اشاره می‌کند و در گاه اختلاف و دگرگونی عرف‌ها، بر حسب مکانهای گوناگون،
معیار را عرف کیلی و وزنی و عرف
غالب می‌داند:
«اذا کان الشی‌ء یباع فی مصر من الامصار کیلا او وزنا و یباع فی مصر آخر جزافا
فحکمه حکم المکیل و المورون اذا تساوت الاحوال فی ذلک و ان اختلف کان
الحکم فیه
حکم الاغلب دون غیره.»
اگر کالایی، در شرایط یکسان، در مکانی به گونه کیلی، یا وزنی و در مکانی، به گونه گزاف (بی کیل و وزن) داد و ستد شود،
حکم کیلی و وزنی را دارد.
اگر شرایط یکسان نباشد، بیشترین داد و ستدها به گونه کیلی یا وزنی باشند، یا بیشترین داد و ستدها به گونه گزافی باشند، در اینجا باید بر روشی که بیش‌تر داد و ستدها بر آن روش انجام می‌گیرند، انجام داد.
شیخ طوسی در نهایة
و سلار در مراسم، بخش نخست سخن شیخ مفید را می‌پذیرند: اگر عرف‌ها، در مکانهای گوناگون اختلاف داشته باشند در جایی با کیل و وزن خرید و فروش کنند و در جایی بدون کیل و
وزن ، عرف مکیل و موزون، پیش داشته می‌شود.
سلار می‌نویسد:
««اذ البیع الشی‌ء فی موضع بالکیل او الوزن و فی موضع آخر، جزافا
فحکمه حکم المکیل و الموزون.
اگر کالایی در مکانی، کیلی و وزنی فروخته شود و در مکانی دیگر، بدون کیل و وزن، آن
کالا ،
حکم مکیل و موزون را دارد.
شیخ طوسی در مبسوط، نظر دیگری بر می‌گزیند:
«المماثلة شرط فی الربا و انما یعتبر الممائلة بعرف العادة بالحجاز علی عهد رسول الله فان کانت العادة فیه الکیل لم یجز الاکیلا فی سایر البلاد و ما کان العرف فیه الوزن، لم یجز فیه الا وزنا فی سایر البلاد و المکیال مکیال اهل مدینة و المیزان، میزان اهل مکة هذا کله لا خلاف فیه.» فان کان مما لا یعرف عادته فی عهد النبی حمل علی عادة البلد الذی فیه ذلک الشی‌ء فاذا ثبت ذلک فما عرف بالکیل لا یباع الا کیلا و ما کان العرف فیه وزنا لا یباع الا وزنا.
همانندی در
ربا شرط است و ملاک آن، عرف مردم
حجاز در روزگار پیامبر است. از این روی، هر کالایی، در عرف آن زمان، کیلی بوده، در همه زمان‌ها و مکان‌ها کیلی خواهد بود و هر کالایی که در عرف آن زمان، وزنی بوده، در همه مکان‌ها، وزنی خواهد بود.
ابزار کیل، ابزار کیل مردم
مدینه و ابزار وزن، ابزار وزن مردم
مکه خواهد بود. و در همه این موارد، اختلاف نظری وجود ندارد.
اما اگر عرف زمان رسول خدا، روشن نباشد، باید به عرف مکانی که آن
جنس در آن قرار دارد،
رجوع شود و آن را مرجع قرار داد....
ابن براج
و کیدری
از شیخ در مبسوط پیروی کرده‌اند، اما ابن ادریس آن را نپسندیده و رای شیخ مفید را درست می‌داند.
محقق حلی در
شرایع و مختصر النافع، دیدگاه شیخ را در مبسوط می‌پذیرد:
«... و الاعتبار بعادة الشرع فما ثبت انه مکیل او موزون فی عصر النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) بنی علی و ما جهل الحال فیه، رجع الی عادة البلد و لو اختلف البلدان فیه، کان لکل بلد
حکم نفسه و قیل:
یغلب جانب التقدیر و یثبت التحریم عموما.»
... در شناخت مکیل و موزون،
معیار ، عرف زمان پیامبر است و اگر آن عرف، ناشناخته باشد، مردم هر مکان، باید عادت و عرف خود را معیار قرار دهند و اگر عرف مکان‌ها گوناگون باشد، هر منطقه‌ای، باید به عرف خود رجوع کند. گروهی بر این نظرند (در صورت اختلاف عرف‌ها) عرف مکیل و موزون
غلبه دارد، از این روی
حرام بودن عمومیت دارد.
از سخن محقق حلی، سه نکته استفاده می‌شود:
۱. هر کالایی که در روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) کیلی، یا وزنی بود، برای همیشه چنین خواهد بود، بدون هیچ گونه دگرگونی.
۲. اگر از عرف
زمان رسول خدا آگاه نباشیم، عرف هر کشور و یا شهری
ملاک است و باید برابر آن، عمل شود.
۳. اگر عرف‌ها گوناگون باشند: در منطقه‌ای کیل و وزن ملاک باشد و در منطقه‌ای، بدون کیل و وزن داد و ستد صورت پذیرد هر مکانی،
حکم ویژه خود را دارد.
۴. گروهی از فقیهان، این دیدگاه را نپذیرفته‌اند و
احتیاط پیشه کرده‌اند و در صورت اختلاف عرف‌ها، به این باورند: چون کالاها نابرابرند، داد و ستد ربوی خواهد بود و
حرام .
علامه حلی همین دیدگاه را پذیرفته است:
«و کل ما ثبت انه مکیل او موزون فی عهد النبی بنی علیه و الا اعتبر البلد فان اختلف البلدان فلکل بلد
حکم نفسه.»
هر کالایی که ثابت شود در
روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) کیلی، یا وزنی بوده، در همه زمان‌ها و مکان‌ها،
حکم کیلی و وزنی را دارد و اگرعرف زمان رسول خدا، درباره آن کالا ناشناخته باشد، عرف مکان آن کالا اعتبار دارد و اگر عرف مکان‌ها گوناگون باشد، هر مکانی، باید عرف خود را در نظر بگیرد.
از آنچه نقل شد، دو مطلب به دست می‌آید:
۱. از زمان شیخ طوسی به بعد، گروهی، در گوناگونی عرف‌ها درباره کیلی و وزنی، عرف روزگار پیامبر را در همه زمان‌ها و مکان‌ها، معتبر می‌دانند.
۲. اگر عرف روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) ناشناخته باشد،
حکم عرف هر مکان، اعتبار دارد و اگر عرف‌ها گوناگون باشند،
حکم شرعی دگرگون خواهد شد.
محقق اردبیلی، مطلب دوم را می‌پذیرد و آن را سخنی استوار می‌داند:
«... ای کلما لم یثبت فیه الکیل و لا الوزن و لا عدمها فی عهده، صلی‌الله‌علیه‌و‌آله،
فحکمه حکم البلدان فان اتفق البلدان
فالحکم واضح و ان اختلف ففی البلد الکیل و الوزن یکون ربویا تحرم الزیادة ففی غیره لا یکون ربویا فیجوز التفاضل و الظاهر ان
الحکم للبلد لا لاهله و ان کان فی بلد غیره...»
در مورد هر کالایی که کیلی، یا وزنی بودن، یا نبودن آن، در روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) ثابت نشود، باید به عرف مکانهای پس از آن روزگار مراجعه شود. اگر مکان‌ها یک
حکم داشته باشند،
حکم آن روشن است و باید همان را مرجع قرار داد و اگر عرف‌ها، گوناگون باشند، این کالا، در مکان‌ها‌یی که کیلی و وزنی است، زیادت در آن رباست و حرام و در مکان‌ها‌یی که چنین نیست، زیادت
ربا نیست و
جایز است.
محقق اردبیلی، مطلب نخست را نمی‌پذیرد، زیرا
روایت چنین است: «... ما کان من طعام سمیت فیه یلا فلا یصح بیعه مجازفة» از ظاهر کلمه «سمیت» بر می‌آید هر چه در عرف کیل نامیده شود و این عنوان، بر آن صادق آید، فروش آن به گونه گزافی، جایز نیست. بنابر‌این، در هر جا و هر
زمان این عنوان بر نمونه‌ای صدق کند،
حکم نیز بر آن بار خواهد شد و تفاوتی بین زمان رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) و زمانهای دیگر وجود ندارد و قاعده در شناخت نمونههای عنوانها و موضوع‌های شرعی ایجاب می‌کند که این مطلب را بگوییم و معیار را عرف هر زمان و
مکان قرار دهیم، همان گونه که بی‌گمان در دیگر عنوانها شرعی چنین است، از باب نمونه.
اگر در روزگاری، چیزی خوردنی و پوشیدنی بود و در نتیجه،
سجده بر آن روا نبوده، ولی در زمانی عنوان خوردنی، یا پوشیدنی بر آن صدق نمی‌کند، بی‌گمان عرف این زمان، معیار خواهد بود و هیچ دلیلی نداریم که کیلی و وزنی را از این قاعده استثنا کنیم، جز
اجماع که شیخ در مبسوط و یا دیگران ادعا کرده‌اند. پس اگر اجماعی ثابت شود، باید بدین
حکم، تن در دهیم و گرنه این
حکم بر خلاف ظاهر روایات و بر خلاف قاعده مورد پذیرش فقیهان است.
محقق اردبیلی این مطلب را در باب ربا اینگونه شرح می‌دهد:
«... فکان المراد بما عهده ما ثبت علمه به و تقریره و الا فلا حجیة فیه و یحتمل ما کال عدة فی زمنه مطلقا کما هو اکثر العبارات... و حینئذ یشکل لاحتمال رجوعه الی بلده و کون کل بلد
حکم نفسه فلو لا الاجماع علی الاول لامکن القول بالحوالة علی العرف مطلقا کما حکی عن ابی حنیفة لانه العادة فی
الاحکام الشرعیة، کالقبض و الحرز و الاحیاء و غیرها و الماکول و الملبوس الغیر السجود علیه فی الصلوة و الفرق غیر واضح و الاجماع متبع لعدم امکان المخالفة»
هدف از کیلی و وزنی بودن در روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) در مورد کالاهایی است که پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) از کیلی و وزنی بودن آن‌ها آگاهی داشته و آن را
تقریر کرده است.
اما همان گونه که ظاهر بیش‌تر عبارت‌های فقیهان نشان می‌دهد، احتمال می‌رود مراد آنان، همه مواردی باشد که در عرف زمان آن حضرت، کیلی و وزنی بوده‌اند...
اما این
حکم، اشکال دارد، زیرا احتمال دارد که کیلی و وزنی بودن کالایی در روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله)، ویژه عرف همان زمان و مکان بوده و هر مکان و زمانی
حکم خود را داشته باشد.
پس اگر اجماعی بر این
حکم ، نداشته باشیم، امکان دارد در همه موارد کیلی و وزنی (حتی کالاهایی که در روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) کیلی و وزنی بوده‌اند) عرف را مرجع قرار دهیم، همان گونه که از
ابو‌حنیفه نقل کرده‌اند. زیرا قاعده در
احکام شرعی این است که در این گونه موارد به عرف رجوع کنیم و در مواردی بسان قبض، حرز، احیاء و سایر موارد و خوردنی و پوشیدنی که
سجده در
نماز بر آن‌ها روا نیست، (به عرف مراجعه می‌شود) و فرقی میان این موارد و کیلی و وزنی روشن نیست، اما به هر حال، باید از اجماع پیروی کرد، زیرا سرپیچی از آن، نشاید.
و در باب «عوضین» می‌نویسد:
«ثم اعلم انهم قالوا: المراد بالمکیل و الموزون ما ثبت فیها الکیل و الوزن فی زمانه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) و
حکم باقی البلدان ما هو المتعارف فیها فما کان مکیلا فی بلدا و موزونا فیه یباع کذلک و الافلا.
و فیه ایضا تامل لا احتمال ارادة الکیل و الوزن المتعارف عرفا عاما و فی اکثر البلد و فی الجمله مطلقا او بالنسبة الی کل بلد بلد و کما قیل فی الماکول و الملبوس فی السجدة من الامر الوارد بهما لو سلم و الظاهر هو الاخیر.»
فقیهان گفته‌اند: مراد از کیلی و وزنی، کالاهایی هستند که در روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) کیلی و وزنی بودن آن‌ها، ثابت شده است.
و در مکانهای دیگر، باید به عرف رجوع کرد.
در این سخن، اشکال است، زیرا احتمال دارد مراد از کیلی و وزنی، که در روایات آمده، کیل و وزن در عرف
عام ، یا در بیش‌تر شهرها، یا عرف هر مکان برای خود آن مکان، مراد باشد، همان گونه که درباره خوردنی و پوشیدنی که سجده بر آن جایز نیست، گفته‌اند. ظاهر
روایت ، با دیدگاه پسین هماهنگی دارد. (که همانا حجت بودن عرف هر مکانی برای خود آن مکان باشد)
همان گونه که در عبارت محقق اردبیلی آمده است و پیشتر نیز آوردیم، ایشان تاکید می‌ورزد که باز شناسی نمونه‌ای عنوانهای شرعی، به عرف واگذار شده و این،
اختصاص به کیلی و وزنی ندارد و در دیگر موارد
فقه جاری است.
از باب نمونه، در باب جعاله، عوض باید با هماهنگی مالک گزین شود، اما در روایت مسمع بن عبد الملک، به نقل از
امام صادق (علیه‌السلام) مطلب، به گونه‌ای دیگر است. در آنجا، از امام صادق (علیه‌السلام) چنین نقل شده است:
«ان النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) جعل فی الابق دینارا اذا اخذ و وجد فی مصره و ان اخذ فی غیر مصره فاربعة دنانیر.»
بر پایه این روایت پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) حق الجعاله را در پیدا کردن بنده فراری خود گزین کرده است. آیا این
حکم پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) برای همیشه جریان دارد؟
یا این‌که
حکم رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) با توجه به عرف آن زمان و برای مردم آن مکان بوده است، یعنی عرف و بها پیدا کردن
بنده فراری از دیدگاه عرف مردم، این مقدار بوده است. محقق اردبیلی، دیدگاه دوم را می‌پذیرد و بر این باور است که این سخن، بسان آنچه در باب کیلی و وزنی گفته آمد، با توجه به عرف آن زمان و مکان بوده و در زمانهای بعد و مکانهای دیگر، ملاک، عرف خود آنان است:
«و لا دلالة الثنایة ( رواية مسمع بن عبد الملك ) علی ثبوت جعل معین من غیر امر المالک للآبق... و یمکن حملها ( رواية مسمع بن عبد الملك ) علی کون التعیین بامر المالک مجملا، بان قال: من رد عبدی فله اجر و عوض مثلا و کان العرف (بین اهل ذلک المصر کلهم فی ذلک المصر فی ذلک الزمان) ذلک.»
امکان دارد روایت مسمع را بر این معنی حمل کنیم که مالک می‌تواند در
جعاله ،
مزد به گونه پوشیده قرار دهد و بگوید: «هر کس بنده مرا برگرداند، پاداشی دارد» و چون عرف زمان صدور این روایت، این گونه بوده، حضرت (علیه‌السلام) چنین
حکمی صادر فرموده است.
درباره
چاه نیز نکته در خور توجهی دارد. از
کلام شهید و... استفاده می‌شود که عنوان چاه، در صورتی صدق می‌کند که
آب آن، جوشان باشد، نه
جاری ، از این روی، اگر آبی، جوشان نباشد، چاه نیست، گر چه عرف به آن چاه بگوید و این عنوان را بر آن صادق ببیند. محقق اردبیلی در این
سخن درنگ می‌کند و برتری می‌دهد که معنای چاه را به عرف واگذاریم، یعنی هر جا و هر زمان، بر آبی، از نظر عرف، آب چاه، صدق کند،
احکام شرعی آب چاه، بر آن بار می‌شود. آن گاه نکته‌ای را می‌افزاید: اگر این مبنی را بپذیریم، و باز شناسی چاه را به عرف واگذاریم،
مرجع ، عرف عام خواهد بود، نه عرف دوران ائمه (علیه‌السلام)، گر چه احتمال آن می‌رود، اما واگذاردن آن به عرف روزگار ائمه (علیه‌السلام) مشکل آفرین است:
«و یحتمل اجراء
احکام البئر فیما یقال له ذلک عرفا مطلقا و یفهم من کلام الشهید و الشارح اعتبار المنبع و عدم الجری
غالبا فغیر التابع، لیس بئرا و ان قیل له ذلک و ان الجری احیانا لا ینافی فی کونه بئرا مع القول بانه بئر و هو محل التامل. و الظاهر ان الاعتبار لو کان بالتسمیة لکان المعتبر فیه العرف العام او الخاص لو وجد. لا عرف زمانهم (علیه‌السلام) مع احتمال ذلک و المدار علیه مشکل....»
احتمال دارد
احکام چاه، بر هر موردی که در عرف، بدان چاه گفته شود، جاری گردد. اما از سخن
شهید و
شارح ، استفاده می‌شود، آنان جوشش آب و جاری نبودن آن را شرط دانسته‌اند، از این روی، آبی که از زمین نجوشد،
چاه نیست، گر چه عرف، آن را چاه بداند... این سخن، جای درنگ دارد. ظاهر آن است که اگر، در باز شناسی چاه، عرف را معیار قرار دهیم، عرف عام، ملاک خواهد بود، یا عرف
خاص ، اگر باشد، نه عرف دوران ائمه، گر چه آن هم احتمال دارد ولیکن مرجع قرار دادن آن مشکل آفرین است.
به نظر محقق اردبیلی، دلیلی بر درستی دیدگاه مشهور، وجود ندارد، بلکه دلیل، بر خلاف آن وجود دارد، اما چون اجماع ثابت است، باید دیدگاه مشهور را پذیرفت!
به نظر می‌رسد، همان گونه که امام خمینی ابراز می‌دارد، چنین اجماع، بلکه شهرتی نداریم و جز
شیخ و گروهی که از ایشان پیروی کرده‌اند، کسی این دیدگاه را نپذیرفته است. شیخ مفید و ابن ادریس، از مخالفان این دیدگاهند.
صاحب حدائق، بر این دیدگاه محقق اردبیلی، خرده می‌گیرد و آن را نادرست می‌داند، زیرا:
نخست آن که: باید دریافت معانی واژگان و عنوانهای شرعی به زمان ائمه (علیه‌السلام) واگذار شود و اگر برای واژه‌ای، عرف زمان ائمه (علیه‌السلام) معنایی ارائه دهد، همان معنی را باید پیروی کرد.
به عبارت دیگر: عرف خاص، بر عرف عام، پیشی می‌گیرد و این قاعده‌ای است که همه فقیهان آن را پذیرفته‌اند و بدان عمل کرده‌اند.
دو آن که: عرف، دگرگونی می‌پذیرد. هر گاه گونه زندگی دگرگون شود، عرف نیز دگرگون خواهد شد و این دگرگونی موضوع
حکم شرعی، دگرگونی
حکم شرعی را در پی دارد، با این‌که
احکام شرعی ثابتند، از این روی، نمی‌توان آن‌ها را بر امور دگرگون شونده، بسان عرف، بنا کرد.
بر سخن ایشان، اشکال‌هایی وارد است، از جمله:
۱. معنای کیلی و وزنی، در هر زمانی، روشن است. هم در
زمان پیامبر، معنای آن روشن بوده و هم در زمان‌ها و مکانهای دیگر، از این روی،
بحث در مفهوم مکیل و موزون نیست، تا گفته شود، مرجع باز‌شناسی آن، عرف روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) است و اگر نظر عرف آن زمان روشن نشود، نوبت به عرف عام می‌رسد و...
بحث در این جا، بر سر مصداق‌های آن است. ما وظیفه داریم هر جا، عنوان مکیل و موزون صدق کند،
حکم را بر آن بار کنیم.
صاحب جواهر می‌نویسد:
«ضرورة خروج ما نحن فیه عن مساله معانی الالفاظ فان المکیل و الموزون لا اختلاف فی عرفنا و عرفهم و ان امتخلف افراده فیها فرب مکیل و موزون فی ذلک الزمان، لیس کذالک فی هذا الزمان و بالعکس...»
بحث بر سر معنای واژگان نیست، زیرا معنای مکیل و موزون، روشن است و اختلاف نظری در این باره میان عرف زمان ما و عرف زمان ائمه (علیه‌السلام) وجود ندارد و اختلاف دو عرف، در مصداق‌های مکیل و موزون است.
چه بسیار کالاهایی که کیلی و وزنی هستند در زمان ما و در زمان پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) چنین نبوده‌اند و
عکس مطلب نیز صادق است.
۲. از ظاهر پاره‌ای از روایات بر می‌آید که در هر زمان و مکانی که عنوان کیلی و وزنی، باشد،
حکم بر آن بار می‌شود، از جمله در صحیحه حلبی آمده:
«ما کان من طعام سمیت فیه کیلا فلا یصلح بیعه مجازفة.»
از ظاهر کلمه «سمیت» بر می‌آید هر چه را نام
کیل بر آن برابر آید، این عنوان بر آن صادق خواهد بود و فروش آن بی کیل و به گونه گزاف، روا نخواهد بود.
۳. صاحب حدائق اشکال کرده، عرف، دگرگونی می‌پذیرد و در هر زمان و مکانی به گونه‌ای است و اگر شناخت کیلی و وزنی به عرف بستگی داشته باشد،
حکم شرعی دگرگون خواهد شد و این، بر خلاف ثابت بودن
احکام است.
نخست آن که: دگرگونی عرف، به دگرگونی موضوع
حکم شرعی می‌انجامد. آنچه دگرگونی می‌یابد،
موضوع حکم است، نه
حکم شرعی.
صاحب جواهر می‌نویسد:
«و لیس ذلک من اختلاف
الاحکام الشرعیة نفسها، بل هو من اختلاف موضوعاتها و عنوانها التی تدور مداره کما هو الضابط فی کل عنوان
حکم و موضوعه اذا کان من هذا القبیل.»
و این، به معنای دگرگونی
احکام شرعی نیست، بلکه به دگرگونی موضوع
حکم شرعی بر می‌گردد که
حکم نیز، به پیروی از آن دگرگون می‌شود، همان گونه که قاعده همه
احکام و موضوع‌های شرعی چنین است.
دو آن که: گیریم
حکم شرعی دگرگونی یابد. اگر دلیل بر تغییر آن داشته باشیم، اشکالی به وجود نمی‌آید.
باید اصل ثبات
احکام شرعی را در کنار
اصل بسیار مهم دیگر: «جهان شمولی و جاودانی اسلام» بگذاریم و ثابت بودن و دگرگونی پذیرفتن
احکام را با توجه به هر دو اصل، بسنجیم.
زیاده‌روی و کند روی در این سنجش، پیامدهای ناگواری دارد. زیرا از سویی، بی‌گمان بسیاری از
احکام ثابتند و از سویی، انکار
حکم دگرگون شده، بدان معناست که
فقه اسلام ،
قدرت اداره زندگی
بشر را در همه زمان‌ها و مکان‌ها، ندارد، چه این‌که در زمان ما، نمونههای
احیای موات ،
اسراف ،
تجارت و... بسیار تغییر کرده‌اند و چگونه می‌توان این نمونه‌ها را با دیدگاه عرف زمان پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) هماهنگ کرد؟
تغییر
احکام از سوی
مصداق ، تنها به عنوان یک نمونه است وگرنه تغییر
احکام شرعی انگیزه‌ها و سبب‌های بسیار دارد که خارج از بحث ماست.
۴. صاحب حدائق، بر این مساله ادعای اجماع کرده بود. پیش از این، به ادعای اجماع شیخ طوسی در مبسوط نیز اشاره شد، ولی بی‌گمان، چنین اجماعی مخدوش است، زیرا شیخ مفید، ابن ادریس و... با این دیدگاه مخالفت کرده‌اند و خود شیخ طوسی که مبتکر این دیدگاه است، در «
نهایه » بر خلاف آن
فتوا داده است.
صاحب جواهر می‌نویسد:
«... و دعوی الاجماع هنا علی کون المدار علی زمان النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) علی الوجه الذی عرفته، غریبة...»
امام خمینی، چهار
دلیل برای بی‌ارزش بودن این اجماع می‌آورد.
امام خمینی این دیدگاه که ملاک در باز شناسی کیلی و وزنی، عرف روزگار پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) است نمی‌پذیرد که خلاصه
سخن ایشان از این قرار است:
«مبنا و مستند این دیدگاه، آن است که قضیه «کل شی‌ء یکال او یوزن» را که در روایات آمده، یا به گونه
قضیه خارجیه فرض کنیم، بدین سان که مکیل و موزون، در روایات، به عنوان
حکم، آن هم به گونه قضیه خارجیه گرفته شده است، در نتیجه هر چه در آن زمان کیلی و وزنی بوده، موضوع این
حکم خواهد بود. یا به گونه قضیه طریقیه، بدین سان که این قضیه، در واقع، طریق و راهنما به واقعیت خارجی زمان پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) است و همانند قضیه خارجیه.»
ایشان هیچ‌یک از این دو مبنا را نمی‌پذیرد، زیرا ظاهر این قضایا آن است که به گونه قضایای حقیقیه گرفته شده‌اند و
فرض قضیه طریقی و خارجی، نیاز به
قرینه و دلیل دارد و در روایت، چنین قرینه و دلیلی وجود ندارد.
افزون بر این، دلیل اصلی روایات است و روایات، به روشنی دلالت دارند که هر جا، عنوان کیل و وزن، صدق کند،
حکم شرعی بر آن بار شود.
ظاهر کلمه «سمیت» در صحیحه حلبی و ظاهر موثقه سماعه:
«سالته عن شراء الطعام و یکامل و یوزنه یصلح شراءه بغیر کیل و لا وزن...»
آن است که قضیه حقیقه است و هر جا کیل باشد و این عنوان بر آن صدق کند،
فروش به گزاف نخواهد بود.
(۱) محقق اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.
(۲) محقق اردبیلی، زبدة البیان.
(۳) جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، موسسه آل البیت، قم.
(۴) امام خمینی، بیع.
(۵) شیخ مفید، مقنعه، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.
(۶) شیخ طوسی، نهایه، انتشارات قدس.
(۷) عبد العزیز دیلمی، مراسم، اسلار چاپ شده در سلسلة الینبابیع الفقهیه.
(۸) شیخ طوسی، مبسوط، مکتبة المرتضویة، تهران.
(۹) ابن براج، مهذب، چاپ شده در سلسلة الینبابیع الفقهیه.
(۱۰) کیدری، اصباح الشیعه، چاپ شده در سلسلة الینبابیع الفقهیة.
(۱۱) ابن ادریس، سرائر، چاپ شده در سلسلة الینبابیع الفقهیه.
(۱۲) محقق حلی، مختصر النافع، لقمان، قم.
(۱۳) شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت.
(۱۴) شیخ یوسف بحرانی، حدائق الناضره، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.
(۱۵) شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، دار احیاء التراث العربی، بیروت.
برگرفته از مقاله عرف درنگاه محقق اردبیلی - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره ۹
