تضاد (فقه)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
«اختلاف امّتی رحمة: اختلاف عقیده در میان امت من نشانه رحمت الهی است» این سخنِ منسوب به حضرت محمد(ص)، پدیده اختلاف وسیع در نظریات فقها را که برای
تفسیر و شرح شریعت صالح‌اند، از دیدگاه
فقه اسلام تبیین و توجیه می‌کند.
تضاد بین وحدت و اختلاف در نظریه‌های (دکترین) فقهی اسلام، تا اندازه‌ای نتیجه طبیعی و اجتناب‌ناپذیر تضاد اساسی بین دو عنصر سازنده حقوق اسلامی است، که در درس قبلی از آن سخن گفتم، زیرا وحی الهی نمایان‌گر عامل دائمی و ثابت فقه اسلام، و تعقل بشری عامل تنوع‌پذیر و متغیر آن است. ظاهرا نویسنده در اینجا وحی الهی را که در قالب کتاب و سنت به ما رسیده است، عنصر سازنده احکام ثابت می‌داند که عامل وحدت است و تعقل بشری را عامل تنوع‌پذیری و سبب تغییر احکام معرفی می‌کند و اختلاف فقها را برخاسته از این عامل دوم می‌داند، چنانکه
وحدت شریعت برخاسته از آن عامل اول است. این سخن مؤلف چند اشکال دارد:
اولاً: چنان که اصولیان خود در تبیین دلیل عقل گفته‌اند، عقل گاه به عنوان منبع فهم شریعت در کنار منابع سه گانه دیگر مطرح می‌شود و غالباً از طریق مستقلات عقلی و برپایه حسن و قبح عقلی ما را به حکم شرعی رهنمون می‌شود، و گاه به عنوان ابزار فهم شریعت به کار گرفته می‌شود و برای فهم مقصود شارع از کتاب و
سنت ما را یاری می‌کند. می‌توان گفت قسم اول دلیل عقلی، کاربرد استقلالی و قسم دوم، کاربرد ابزاری دارد و نویسنده در اینجا معیّن نکرده است که کاربرد اول را مد نظر داشته است یا کاربرد دوم را، و عامل اختلاف در فقه، منبع بودن عقل است یا ابزار بودن آن؟
شاید به قرینه جمله مؤلف در چهار سطر بعد، بتوان گفت منظورش در اینجا قسم اول دلیل عقلی است، در این صورت نیز باید دید مرادش عقل قطعی است، یا
عقل ظنی، و اقسام قیاسات و استحسانات را بر مبنای عقل ناقص انسانی مورد توجه قرار داده است، و اگر نظرش در اینجا به منبع بودن عقل ظنی است که سبب اختلاف فقها می‌شود، این سخن در تحلیل کلیت فقه اسلامی مورد قبول نیست. بسیاری از فقها حتی از فقهای اهل‌سنت، مثل
ابن‌حزم اندلسیِ ظاهری، منبع بودن عقل ظنی را نمی‌پذیرند، یا تنها به هنگام ضرورت به برخی از اقسام آن، مثل قیاس روی می‌آورند، چنانکه در مذهب
احمد بن حنبل دیده می‌شود. کسانی که منبع بودن عقل ظنی در قالب قیاس و استحسان را می‌پذیرند، برای آن ضوابط و شروطی قرار داده‌اند تا سر از هواپرستی و بازیگری با احکام درنیاورد، بلکه قابل استدلال و مناقشه باشد.
ثانیاً: تقابل ثابت و متغیر، به تقابل وحی و عقل باز نمی‌گردد، چون وحی الهی که در قالب
قرآن و سنت است، گاه احکام را در قالبی کلی و با عنوانی جامع آورده است که تطبیق آن در هر زمانی متغیر و مختلف است، مثلاً آیه: عاشروهن بالمعروف، و آیه:امساک بمعروف او تسریح باحسان، به مردان دستور رفتاری نیکو با زنان در محیط خانواده و حتی هنگام جدایی می‌دهد، و مصداق رفتار نیکو در هر زمانی به حسب موقعیت و دارایی و توانایی مرد و زن، مختلف و متغیر است. این اختلاف و تغیر، برآمده از درون همان دستور کلی است و با وحدت حکم و عنوان موضوع منافات ندارد.
ثالثاً: گاه اختلاف فقها برآمده از فهم آنها از شریعت و نحوه به کارگیری قواعد و مبانی استنباطی است. این اختلاف نیز همواره به معنای دخالت عقل در محدوده شرع و موضع‌گیری عقل در برابر شرع نیست، مثل اختلاف فقها در عمل به خبر واحد، که مبنای اختلاف آنها در برخی آرای فقهی است.
و رابعاً: اختلاف نظرات فقها گاه در همان محدوده به اصطلاح ثابت شرع است و ربطی به متغیرات ندارد، مثل اختلاف در اصل وجود سنت نبوی که به اختلاف در ثبوت وحی بازگشت دارد، بدین معنا که سنت نبوی ریشه در وحی و تعلیم خداوند به پیامبرش دارد و تنها الفاظ سنت از خود پیامبر است، ولی قرآن لفظ و معنایش از خداست.
در مجموع باید گفت نویسنده عنوان مناسبی برای بحث قرار نداده و در ریشه‌یابی اختلافات فقهی، صحیح و سقیم را به هم بافته است.
در تضاد مورد بحث، تمایز دیگری نیز بین شرایط واقعی و شرایط آرمانی وجود دارد، فقه اسلام، حداقل در شکل سنتی خود، هیچ تردیدی نداشت که شریعت تنها قانون جامع و یکسان رفتار است که خداوند برای تمام انسان‌های روی زمین مقرر داشته است، اما فکر انسانی در تلاش برای درک و فهم این قانون آرمانی جایزالخطا و ناقص بود و اختلاف نتایج اندیشه‌های فقهی درباره مضامین شریعت، به ناچار امری بدیهی تلقی گردید. (تعبیر نویسنده نشان می‌دهد که در اینجا دلیل عقل را به عنوان ابزاری برای کشف مقصود شارع در متن شریعت لحاظ کرده است، ولی چنانکه پیشتر نیز گفتیم، دلیل عقل در این مجال نیز تحت ضوابط معیّنی کاربرد دارد و هر فهمی نمی‌تواند فهم فقهی استاندارد و قابل قبول باشد، گرچه در درون فهم‌های فقهیِ استاندارد و قابل قبول، که با رعایت قواعد اصولی و اجتهادی صحیح شکل می‌گیرد، اختلاف و تکثر پذیرفته شده است.)
اگر بخواهیم نمونه‌ای از فهم‌های غیرقابل قبول برای فقها را مثال بزنیم، باید از برخی نظرات عجیب و غریب
ابن‌تیمیه یاد کنیم که در زمان خودش مورد انکار فقهای همه مذاهب چهارگانه قرار گرفت و حکم به
حبس و
تعزیر او کردند.
نظریه سیاسی اسلام نیز تقریباً به همین ترتیب بر آرمان جامعه جهانی اسلامی یا امت تحت رهبری حاکم یا خلیفه واحد مبتنی است، در حالی که از نظر واقعیت تاریخی، اسلام به چندین دولت مستقل سیاسی تقسیم شده است. (یعنی از یک‌سو باید امت واحد داشته باشیم، ولی از سوی دیگر کشورهای اسلامی جدا از هم داریم که حکومت‌ها و دولت‌های مستقل و نظام‌های سیاسی متفاوت از هم دارند.
توجیه این نحوه تکثر و تباعد مسلمانان از هم، البته سابقه تاریخی دارد و به آسانی قابل تحلیل و بررسی است و سرنوشت امت اسلامی در اختلافات درون‌دینی و تجزیه به گروه‌های مختلف، چیزی جدای از سرنوشت امت‌های سابق و پیروان انبیای گذشته نبوده و نیست. پس باید گفت این فاصله زیاد از آرمان جامعه جهانی اسلامی تا واقعیت موجود در زمان ما، نتیجه اختلاف واقع میان مذاهب اسلامی است، چنانکه پدید آمدن مرزهای جغرافیایی و کشورهای مستقل از هم، نتیجه برخورد نظام‌های سیاسی و دخالت قدرت‌های سلطه‌جویی چون امپراطوری انگلستان در طی چند قرن گذشته بوده است.
ولی جالب آن است که توده‌های مسلمانان در همه این کشورها، به رغم همه توطئه‌های داخلی و خارجی در جهت تحکیم اختلاف، خود را امت واحد قلمداد می‌کنند، و تجلی آن در اجتماع سالیانه حجاج در
مکه بسی مشهود است.
بنابراین مسئله پراکندگی مسلمانان در کشورهای مختلف، نتیجه مستقیم اختلافات فقهی و اختلاف فهم و درک از شریعت و لازمه به میدان آمدن عقلِ تکثرآفرین در برابر شرعِ وحدت‌طلب نیست، ولذا در کشور شیعی‌مذهبی مثل ایران، میلیون‌ها سنی، و در کشور سعودی، میلیون‌ها شیعی، و در
عراق و
کویت و
بحرین اقلیت سنی، حاکمیت بر اکثریت شیعه را داشته است و در لبنان مسلمانان و مسیحیان و فرقه‌های به ظاهر اسلامی، مثل دروز، در کنار هم بوده‌اند. مسلماً این سرنوشت سیاسی را نظریات دینی رقم نزده است.
از نظر ما بسی روشن است که اختلافات فقهی قابل قبول که صاحب شریعت آن را می‌پذیرد و خود پیامبر اسلام (ص) در میان اصحابش آن را پذیرفته بود، هیچ ضرری به وحدت امت اسلام نمی‌زند، وگرنه باید بگوییم امت واحد یعنی امتی که همه دانشمندانش یک‌جور می‌اندیشند و هیچ فکری و فهمی متفاوت از هم ندارند، که بالضروره باطل است. پس باز هم باید گفت نویسنده، فهم دینی و فقهی استاندارد و قابل قبول را، از فهم غیراستاندارد و غیرقابل قبول تفکیک نکرده است و گویا هر فهمی را نظیر فهم دیگر در استناد به شریعت و دین می‌داند و همین ریشه بدفهمی خودش در تحلیل مسائل شده است.)
پدیده وحدت و اختلاف در نظریات فقهی، که در حقیقت از جست‌وجو به منظور کشف حقوق آرمانی شریعت ناشی شده است، درست در قلب
فقه اسلام جای دارد. یک ضرب‌المثل قدیم عربی می‌گوید: «کسی که از اختلاف میان نظریه‌ها (ی فقهی) آگاه نباشد، رایحه فقه را استشمام نکرده است». («من لا یعرف الاختلاف لم یشمّ رائحة الفقهـا». کلمه «فقه» به معانی مختلف استعمال می‌شود. در این تعبیر، فقه به‌معنای علمِ برآمده از ادله و اقوال فقهاست، و البته دانستن موارد اختلاف فقها و ادله آنها عمده فقه است، ولی این مطلب اختصاصی به این شاخه از علوم ندارد. در علم حقوق، آرا و مستندات حقوقی قضات، و در روان‌شناسی و جامعه‌شناسی و دیگر علوم انسانی، نظریه‌پردازی و توجیهات علمی هر نظریه و تفاوت‌های این نظریات با هم، محتوا و مواد علوم را تشکیل می‌دهد و حتی در علوم طبیعی نیز آنچه دستاورد بشر است، مجموعه دریافت‌ها و تجربیات و حدس‌های علمی و توجیهات علمی هر نظریه براساس آزمون‌های مناسب است. پس همه علوم بشری مجموعه‌ای از اقوال و ادله است، و متخصص در آن علم کسی است که تفاوت این اقوال و موارد اختلاف آنها را بداند. علم فقه نیز گرچه به لحاظ منابع نقلی‌اش مثل کتاب و سنت، وحیانی است، ولی به لحاظ انعکاس تلاش فقها در فهم از این نصوص، علمی بشری می‌تواند خوانده شود و احتمال صواب و خطا در آن از نظر مطابقت با واقع، مانند احتمال صواب و خطا در دیگر علوم استدلالی است، و اعتبار اقوال فقها به لحاظ توجیه‌پذیر بودن و مستند بودن به ادله قابل قبول در علم فقه، مانند اعتبار اقوال دیگر متخصصین در مثل علم روان‌شناسی، یا جامعه‌شناسی، یا طب و فیزیک است. ازاین‌رو مهم در شناخت موارد اختلاف، شناخت اقوال معتبر از غیرمعتبر و نظریات اجتهادی و استاندارد از غیر آنهاست، چرا که اجتهاد در هر علمی به تناسب آن علم راه دارد و اختلاف نظرات اجتهادی نیز پذیرفته شده و موجب تضارب آرا و افکار، و در نهایت پیشرفت و تکامل آن علم توسط بشر است).
اختلاف در نظریات فقهی اهل‌سنت، در وجود چهار مذهب مختلف و به عبارتی در چهار تفسیر متفاوت از شریعت، تبلور یافته است. (بهتر است به جای «تبلور یافته است»، که نوعی حرکت قهری را تداعی می‌کند، بگوییم «رسمیت یافته است» که حکایت‌گر وجود یک عامل خارجی در حصر مذاهب فقهی در چهار مذهب معیّن و ترک دیگر دیدگاه‌های اجتهادی، و در نهایت انسداد باب اجتهاد بوده است.)
این مذاهب در اصل از طریق پیروی شخصیِ گروه‌هایی از فقها، از فقیه مؤسس آن
مذهب به وجود آمدند و نام مذاهب
حنفی ، مالکی، شافعی و حنبلی، از نام مؤسسین آنها گرفته شد، اما هر مذهب از لحاظ خاستگاه، شرایط ویژه‌ای برای خود داشت.
پدیده تمذهب (یعنی خارج نشدن از دیدگاه‌های اجتهادی و اصولی و مبانی یک مجتهد) در اصل یک دستور حکومتی بوده که نتیجه‌اش پیروی گروه‌هایی از فقها از فقیه مؤسس و امام مذهب بوده است، نه آنکه در اصل از طریق پیروی گروه‌هایی از فقها از فقیه مؤسسه به وجود آمده باشند. نویسنده یا سابقه تاریخی این قضیه را به درستی به دنبال نکرده است، یا در تفکیک سبب، دقت کافی نداشته است.
حنفی و
مالکی از قدیمی‌ترین مذاهب‌اند و هردو به عنوان نمایندگان سنت فقهی یک منطقه جغرافیایی خاص، پا به عرصه وجود نهادند، اولی، شاگردان
ابوحنیفه (متوفای ۷۶۷ ق) در مرکز عراق، یعنی کوفه هستند، و دومی، پیروان
مالک بن انس (متوفای ۷۹۶ ق) در مرکز
عربستان ، یعنی
مدینه . همان‌گونه که در درس قبل بیان کردم، ویژگی این دوره ابتدایی فقه اسلام در این بود که از استدلال و تعقل شخص (رأی)، در به دست آوردن حکم قانونیِ مواردی که حکمشان در قرآن یا تصمیمات پیامبر (ص) به صراحت بیان نشده بود، به طور گسترده‌ای بهره می‌گرفت، به طوری که کاملاً بدیهی است، دو مذهب مالکی و حنفی به این علت با هم متفاوت‌اند که هریک منعکس‌کننده و متکی بر سنت‌های اجتماعی خاص و محیط دو منطقه جغرافیایی مختلف هستند. برخلاف این دو مذهب قدیمی که مشخصه و چهره محلی دارند، مذاهب بعدی، یعنی شافعی و حنبلی، هردو زاییده بحث و جدل‌های فقهی هستند که در طول قرن نهم بر سر موضوع منابع حقوقی دینی مطرح شد.
منشأ اختلاف مذاهب فقهی، بحثی عمیق و گسترده است که بیش‌تر دانشمندان اهل‌سنت در کتاب‌های مقدماتی خود برای ورود به فقه به عنوان» تاریخ التشریع «یا» مدخل علم الفقه بدان پرداخته‌اند. تحلیلی که نویسنده به تعجیل و بدون مدرک و شواهد در اینجا ارائه می‌دهد، از چند جهت اشکال دارد:
اولاً: تأثیر محیط و منطقه در ظهور مذاهب و گرایش به دیدگاه‌های خاص فقهی، تنها به عنوان یکی از ده‌ها عامل تأثیرگذار مطرح است، مثلاً نسبت به فقه حنفی، محیط عراق و نسبت به فقه مالکی، محیط حجاز و شهر مدینه تنها یکی از عوامل تأثیرگذار بر آرای فقهی است،
ثانیاً: بر فرض که نظر نویسنده را بپذیریم و همین تأثیر محیط را به عنوان عامل مؤثر اصلی در پیدایش فقه حنفی و مالکی قلمداد کنیم، آنگاه نباید دو مذهب حنفی و مالکی در تکیه بر استدلال و تعقل شخصی مثل هم باشند، و نباید این دو مذهب در کنار هم عقل گرا به شمار آیند، و در برابر دو مذهب بعدی، یعنی
شافعی و حنبلی قرار گیرند که نص‌گرا بودند، چون محیط مدینه به لحاظ دسترس به نصوص نبوی، کاملاً متفاوت از محیط عراق بوده است.
از این رو علی القاعده باید فقه عراقی، فقه عقل‌گرا، و فقه مدنی، فقه نص‌گرا و مخالف رأی باشد، در حالی که مشهور است که مالک درباره
استحسان که بارزترین نوع رأی است می‌گفت: الاستحسان تسعة اعشار العلم یعنی علم در استحسان نهفته است،
ثالثاً: تأثیر محیط به‌طور جزئی یا کلی فقط در حد نظرات امام مذهب قابل بررسی است، اما شاگردان ائمه چهارگانه در گردش بودند و به محیطهای مختلف وارد شدند، بلکه خود ائمه مذاهب نیز در جولان بودند. اساتید مالک و شافعی و احمد را در این زمینه می‌توانید ببینید.
پس اگر به گفته نویسنده، هر مذهب را شاگردان یک فقیه درست کرده باشند، با توجه به اینکه شاگردان محیطهای مختلف را درک کرده بودند، چگونه می‌توان از تأثیر تعیین کننده سنت‌های اجتماعی خاص و محیطهای جغرافیایی بر پیدایش مذاهب و اختلاف فقهی سخن گفت.
در زمینه عدم قانون‌مندی تأثیر محیط بر اندیشه فقهی، به منابع متعددی می‌توان رجوع کرد که در آنها از پراکندگی اصحاب حدیث و اصحاب رأی در محیطهای مختلف، بلکه پراکندگی دو گرایش اهل حدیث و اهل رأی در محیط واحد، گزارش‌های بسیاری دارند، مثلاً عطاء بن
ابی‌رباح و
ابن‌عباس از سردمداران اهل رأی در محیط مکه بودند، و اوزاعی فقیه حدیث‌گرای شامی، عالمی پرسفر به شمار می‌رفت که محیطهای مختلف را درک کرد. حتی در خود
کوفه و مدینه، تقابل دیدگاه‌ها و گرایش‌ها وجود داشت. (اصحاب حدیث و اصحاب رأی، دائرةالمعارف بزرگ اسلامی؛
شاگردان شافعی که در ابتدا نظریه منظم حقوقی‌ای را تدوین کردند که از قرآن، سنت و
قیاس به دست آمده بود، پس از مرگ او (در سال ۸۲۰ ق) مذهب شافعی را به وجود آوردند. (اتفاقاً جا داشت در اینجا از تأثیر محیط سخن بگوییم، چون معروف است که شافعی دارای دو مذهب قدیم و جدید است. مذهب جدید شافعی را گویند زاییده ورود او به مصر و مطالعه آداب و رسوم مردم مصر و تأثیر محیط و عرف بر تفکر اجتهادی شافعی بوده است).
حدود سی سال بعد، گروهی از فقها به رهبری احمد بن حنبل (متوفای ۸۵۵ ق) مذهب حنبلی را تشکیل دادند. (درباره شخصیت فقهی احمد بن حنبل مناقشه معروفی مطرح است. تا مدت‌ها پس از مرگ احمد او را به عنوان محدث می‌شناختند و شاگردان درجه اول او نیز کاری در جهت سامان دادن یک مذهب فقهی صورت ندادند، چه رسد به خود احمد و چه رسد به تصریحات او به اینکه من فقیه نیستم و از من رأی فقهی نخواهید و تنها حدیث بطلبید. با این حساب آرای نویسنده درباره نحوه پیدایش مذاهب فقهی و بروز اختلافات اجتهادی، فاقد هرگونه ارزش علمی است.
آنها با استواری تمام از این اصل حمایت کردند که سنت پیامبر (ص) اعتبار درجه اول را دارد، و معتقد بودند که روش‌های استدلال حقوقی شناخته شده در سایر مکاتب، اصل مزبور را تضعیف کرده است. (آنچه درباره نقش شاگردان شافعی در تدریس نظریه حقوقی منظم مطرح شد، و آنچه درباره گروهی از فقها به رهبری احمد بن حنبل گفته شده، هیچ دلیلی ندارد، بلکه تاریخ پیدایش مذاهب، برخلاف آن گزارش می‌دهد. اولاً، احمد بن حنبل در زمان خود هیچگاه رهبری گروهی از فقها را نداشته است تا به کمک آنها مذهبی تشکل دهد و ثانیاً، اصول اجتهادی شافعی، یعنی کتاب و سنت و قیاس، مشترک میان او و احمد بن حنبل بوده است و ثالثاً، نقش شافعی در احیای سنت به قدری مهم بوده است که او را ناصرالسنة می‌خوانند و تنها خصوصیت مهم کار احمد، پرهیز از رأی و عقل و
اجتهاد بوده است).
با وجود این، تا پایان
قرن نهم، چهار مذهب یادشده نظریه عمدتاً مشترکی را درباره منابع حقوق پذیرفتند و در نتیجه شناسایی و قبول یک هدف مشترک، رقابت‌های اولیه به تدریج جای خود را به هم‌زیستی مسالمت‌آمیز داد. اختلافات اولیه ناشی از محل جغرافیایی، یا اصول حقوقی به تدریج رو به نابودی نهادند، و هریک از مذاهب، مجموعه نظریه‌های مختلف یکدیگر را اجتهادهایی، با مشروعیت و اعتبار یکسان، برای تعیین حکم خداوند دانستند، یعنی هریک شرح و تعبیری از شریعت به حساب آمدند که از اعتباری مساوی برخوردار بودند. (اولاً، معلوم نیست چرا نویسنده پایان قرن نهم را حد و مرز سخن خود قرار داده است، ثانیاً، از کشمکش ارباب مذاهب و مسافرت میان آنها، خصوصاً میان حنابله و حنفیه، هیچ مطلبی نگفته است. در جایی که ابوحنیفه آماج بیشترین طعن و قدح از سوی فقها قرار می‌گرفت و خطیب بغدادی که معاصر با شیخ مفید بود در کتاب تاریخ بغداد در ذیل حرف» نون «به عنوان نعمان بن ثابت، مطاعن او را از لسان فقهای مذاهب آورده است، چگونه نویسنده ادعا می‌کند که رقابت اولیه به تدریج از میان رفت، و در جایی که حنبلی‌ها به خانه حنفی‌ها حمله می‌کردند و اموال آنها را به عنوان غیرمسلمان غارت می‌کردند، چگونه نویسنده ادعای هم‌زیستی مسالمت‌آمیز می‌کند، ثالثاً، رقابت اجتهادی میان مذاهب که از آغاز در گرفته بود، تا پایان قرن نهم برقرار بوده و هست، و اساساً معنای این رقابت آن است که هریک از مذاهب، اجتهادی خاص و شرح و تعبیری معیّن از شریعت داشته باشد، وگرنه با فرض آنکه پیروان یک مذهب قائل به بطلان مذهب دیگر از اساس باشند، جایی برای رقابت باقی نمی‌ماند. خلاصه آنکه این‌گونه نبوده که کار از رقابت شروع شود، و به رسمیت شناخته شدن همه مذاهب و اعتبار یکسان آنها بیانجامد، طوری که وقتی رقابت بوده است، هنوز اعتبار همه قبول نشده بود، و وقتی همه اعتبار یکسان یافتند، دیگر رقابت از میان رفت.)
آنچه این هماهنگی را ممکن ساخت، عمدتاً، نظریه
اجماع بود. نظریه مزبور بیان‌گر معیار مهم و درجه اول اعتبار و مشروعیت حقوق اسلام است، و زیربنای کلِّ ساختار نظریه حقوقی آن به شمار می‌رود. (اعتبار اجماع و ادله، و حدود و رتبه حجیت آن در نزد فقهای هر مذهب، بحث مفصلی است که مؤلف با این تقریر کوتاه و نارسا اساساً آن را ضایع کرده است. به نظر مؤلف، طرح نظریه اجماع بهترین وسیله برای آشتی فقهای مذاهب با هم بود، در حالی که تعاریف اجماع نزد فقهای مذاهبْ مختلف است، برخی آن را اجماع فقهای راشدین، و برخی اجماع اهل مدینه، و برخی اجماع اهل حل و عقد، و برخی اجماع فقهای یک مذهب می‌دانند، و طبعاً کسی که اقوال فقهای مذاهب دیگر را به رسمیت نمی‌شناسد، هیچگاه در ادعای اجماع، آنها را داخل در مجمعین قرار نمی‌دهد.پس هم تعریف و سابقه تاریخی پیدایش نظریه حجیت اجماع، و هم واقعیت تاریخی در استناد بدان، مخالف تفسیری است که نویسنده ارائه کرده است).
به موجب این اصل، توافق تمام فقهای واجد شرایط بر موضوعی معیّن، از مشروعیت و اعتبار مطلق و الزام‌آوری برخوردار است. روند کلی فقه اسلام، از تعریف و تبیین منابع حقوق گرفته تا استخراج قواعد ماهوی از آنها، همگی محصول تلاش ذهنی عقل بشری به شمار می‌رفت و تنها اجماع بود که اعتبار و مشروعیت لازم را به این روند داد، زیرا در تحلیل نهایی، اجماع بود که اصالت قرآن و سنت را به عنوان مواد و مصالح وحی الهی تضمین کرد، و به شیوه استدلال قیاسی به منظور توضیح و توسعه اصولی که در وحی الهی تجسم یافته بود، اعتبار بخشید. (به تعبیر نویسنده، گویا اجماع محصول آشتی وحی و عقل بود، در حالی که چنین نیست. اساساً تکیه اهل‌سنت بر اجماع، به خاطر یک مسئله کلامی بوده و آن مشروعیت خلافت ابوبکر است. سپس دیدند در فقه و فروعات احکام نمی‌توانند به آسانی از اجماع عبور کنند؛ چون وقتی اجماع زیربنای اعتبار یک امر اصولی و عقیدتی باشد، چگونه نتواند زیربنای یک مسئله فرعی و شرعی قرار گیرد. بعدها مبانی متعددی برای اعتبار اجماع اندیشه شد که در کتاب‌های اصول فقه منعکس است. اختلاف این مبانی به حدی زیاد است که شیعه نیز توانست حجیت اجماع را به نحوی توجیه کند که بازگشت به سنت معصومین داشته باشد. بدین ترتیب اجماع در ردیف ادله اربعه، در کنار کتاب و سنت و عقل قرار گرفت.) اما نتیجه‌ای که فقیهی به تنهایی به عنوان یک نظریه ماهویِ نشئت گرفته از منابع معتبر به دست می‌آورد، چیزی جز ظن و گمان نبود. وی خواه در مورد معنای دقیق آیه‌ای از
قرآن نظر می‌داد، یا پاسخ مسئله جدیدی را بیان می‌کرد، تصمیمش تنها یک اظهار نظر غیرقطعی یا احتمالی درباره حقوق الهی محسوب می‌شد، اما هنگامی که تصمیم مورد نظر، موضوع یک اجماع همگانی قرار می‌گرفت، به اظهارنظری قطعی و خدشه‌ناپذیر درباره حقوق الهی تبدیل می‌شد، زیرا اجماع، خطاناپذیر بود. فقه اسلام این تفاوت را برحسب علم و ظن بیان می‌کند. علم قطعی به قواعد حقوق الهی، تنها زمانی حاصل می‌شد که اتفاق آرا وجود داشت و بقیه موارد از مصادیق ظن به شمار می‌آمدند، و ضرورتاً شناسایی نظریه‌های مختلفی را درپی داشتند. بدین ترتیب، اجماع فراهم‌کننده اعتباری فراگیر است که نظریه‌های مختلف مذاهب فقهی گوناگون را دربرمی‌گیرد. زمانی که فقهای اسلامی نتوانستند بر امری توافق کنند، در حقیقت بر اختلاف عقیده توافق کردند. این یک فلسفه حقوق تکثرگرای صادقانه است که بیان می‌دارد هیچ عقیده شخصی نمی‌تواند در مقابل سایر عقاید، ادعای اعتباری منحصر به فرد نماید. عبارتی که در جای‌جای ادبیات حقوقی اسلامی به چشم می‌خورد این فلسفه را منعکس می‌کند. بحث از مسائل جنجال‌برانگیز و ارزیابی احتمالات گوناگون، غالباً به این عبارت ختم می‌شود که: تنها خداوند عالم حقیقی است. (والله العالم).
قطعی بودن اجماع و ظنی بودن تک‌تک آرای مجتهدان، که در اینجا طرح کرده است، از چند نظر باید بررسی شود:
الف) قطع‌آور بودن اجماع، چنانکه می‌تواند مستند به دلیل نقلی، مثل حدیث: لا تجتمع امتی علی الخطا، باشد، که حدیث‌شناسان
اهل‌سنت به جعلی بودن آن اعتراف دارند، می‌تواند مستند به دلیل عقلی از باب تجمع قراین و ترک احتمالات باشد، که نوعی منطق ریاضی و غیرقابل خدشه است، جز آنکه حصول چنین اجماعی به سادگی میسر نیست، بلکه تک‌تک فتاوا باید حائز شرایطی باشد تا مجموع آنها در اثبات صحت یک فهم مجتهدانه، تولید علم و قطع کند.
ب) مقصود نویسنده از قطعی بودن اجماع در اینجا، مطابق بودن دیدگاه اجماعی با واقع، و عدم راهیابی خطا در آن است؛ طوری که یا اجماع حاصل نمی‌شود، یا اگر حاصل شود همواره صواب و مطابق واقع است و قابل تخطئه نیست؛ اما فهم مجتهدانه هریک از فقها به تنهایی در معرض صواب و خطاست، خصوصاً هنگامی که بعد از بررسی ادله ظنی معتبر و استظهار می‌گویند والله العالم ، معنایش آن است که تخطئه را پذیرفته و تصویب را نفی می‌کنند؛ اما همین مجتهدین اگر دلیل قطعی بر حکم داشته باشند؛ دیگر با وجود قطع، احتمال خطا نمی‌دهند و تعبیر والله العالم را به کار نمی‌برند. پس ممکن است هریک از آرا از پشتوانه قطعی برخوردار باشد و در افق ذهن فقیه عین واقع باشد.
ج) تکثرگرایی در چارچوب ضوابط اجتهادی هیچ مانعی ندارد و در علوم دیگر نیز پذیرفته شده است، و نتیجه‌اش آن است که اگر توافق فقها بر حکمی پیدا شد که چه بهتر، و اگر پیدا نشد به نظر یکی از آنها یا اعلم آنها عمل کن؛ درست همان گونه که در پزشکی، مهندسی و سایر علوم طبیعی یا انسانی به متخصصین رجوع می‌شود، و اتفاق آنها در درجه اول، و در صورت اختلاف، نظر یکی از آنها انتخاب می‌شود.
آنچه نویسنده به عنوان
فلسفه حقوق تکثرگرا در اینجا قلمداد کرده است، در واقع به همان ادله‌ای بازگشت دارد که فقها در کتاب الاجتهاد و التقلید درباره لزوم تقلید و نحوه آن بیان کرده‌اند؛ در آن‌جا عمده دلیل خود را سیره عقلایی شمرده‌اند. اعتماد به سیره عقلایی در باب رجوع جاهل به عالم و نحوه آن، معنایش آن است که اسلام در اینجا فلسفه حقوق خاصی برای خود ترسیم نکرده است، بلکه همان روش عرفی و عقلایی را پذیرفته و امضا کرده است.
بدین ترتیب، در حوزه نظرهای فقهی مذاهب مختلف تلاش کردند تا با یکسان دانستن اعتبار این چهار مذهب، و به هم آمیختن آنها به عنوان جلوه‌های جوهری واحد، نشان دهند که فقه اسلام از وحدت بنیادینی برخوردار است، اولاً، اعتبار مذاهب چهارگانه، دستور حکومتی و تدبیری برای نظم امور اجتماعی بوده است، وگرنه اعتبار نظر هر مجتهد جامع‌الشرایط متکی به ادله خاص خودش است و تفاوتی میان چهار مجتهدی که امام
مذهب شناخته شدند و دیگر مجتهدین از نظر اعتبار آرای اجتهادی آنها نیست؛ ثانیاً، معنای اعتبار اجماع، به هم آمیختن مذاهب نیست؛ ثالثاً، وحدت بنیادین آرای اجتهادی، مربوط به وجوب مبانی اعتقادی و منابع فقهی و اصول و ضوابط اجتهادی است. البته هریک از مذاهب، نقطه افتراقی به لحاظ قبول یا رد برخی مبانی یا منابع یا اصول اجتهادی می‌تواند داشته باشد؛ مثلاً در مذهب جعفری قیاس و استحسان از منابع نیست، چنانکه قول صحابی معتبر نیست؛ وحدتی بنیادین میان مذاهب شکل می‌دهد و چارچوب‌های کلی و مشترک و مورد توافق همه مذاهب را شکل می‌دهد که راه گفت‌وگو و هم‌فکری میان آنها را هموار می‌سازد و می‌تواند پایه بحث و بررسی درباره مفارقات و نقاط امتیاز هر مذهب باشد. مثلاً
شیعه به اهل‌سنت می‌تواند اعتراض کند که شما در جایی که سنت نبوی را قبول دارید، چرا براساس حدیث ثقلین از سنت اهل‌بیت استفاده نمی‌کنید.
اما در حوزه عملیِ فقه، بین مذاهب مزبور، مرزهای محکمی به وجود آمد. از لحاظ جغرافیایی، هریک از مذاهب قلمرو نفوذ ثابتی پیدا کرد، زیرا دادگاه‌های یک منطقه معیّن، پیوسته نظریه‌های آن مذهب را اعمال می‌کردند، مثلاً به طور کلی فقه حنفی از گذشته در منطقه‌ای از خاورمیانه که اکنون
ترکیه ،
سوریه ،
لبنان ،
عراق ،
اردن ،
مصر و
سودان را شامل می‌شود، و نیز در شبه‌قاره هند معمول بوده است. فقه مالکی بر جمعیت‌های مسلمان افریقای شمالی، غربی و مرکزی حاکم بوده است. فقه شافعی در شرق افریقا، بخش جنوبی شبه‌جزیره عربستان و در جنوب شرقی آسیا حاکمیت داشته است. فقه حنبلی، امروزه فقه سرزمین پادشاهی عربستان سعودی است. درباره علل انتشار مذاهب و استقرار پیروان آنها در محیطهای جغرافیایی مختلف، اهل‌سنت خود به حد کافی بحث و بررسی‌های دقیق داشته‌اند. به طور خلاصه عوامل زیر را برای انتشار مذاهب شمرده‌اند:
تلاش شاگردان و سطح کمّی و کیفی آنها؛ پشتیبانی خلفا در محیطهای مختلف از ائمه مذاهب یا شاگردان آنها؛ سپرده شدن منصب قضا به امام مذهب یا یکی از پیروان او؛ تألیفات و تعدد شروح و حواشی برای متون فقهی یک مذهب؛ برخورداری از منطق قوی و استحکام درونی کافی برای تعالیم هر مذهب.
علاوه بر این، طبق این نظریه فقهی که مذاهب یکدیگر را معتبر می‌دانند، تمایل بر این بود که قواعد مشترک آنها مورد تأکید قرار گیرد و اختلافات آنها تقلیل یابد، و این تصور به وجود آید که مذاهب چهارگانه در مسائل اساسی و بنیادین متفق‌القول‌اند و تنها در مسائل جزئی با هم اختلاف نظر دارند، اما در حقیقت، اختلاف بین این مذاهب در مسائل ماهوی فقه عمیق‌تر از این است. هر مذهب نمایان‌گر یک نظام فقهی منسجم است که از لحاظ ارزش‌های اجتماعی و اصول کلی فقه، دارای ویژگی‌های مختص به خود است. این موضوع را می‌توان از ملاحظه میزان اتفاق یا اختلاف نظریات مذاهب در مورد برخی از جنبه‌های حقوق خانواده به دست آورد. پدیده تمذهب و عدم خروج از چارچوب‌های اجتهادی امام مذهب، سبب شد که پیروان هر مذهب به نظریات فقهی مذاهب دیگر اهمیتی ندهند و سعی در تکمیل و ترسیخ بنیان‌های اجتهادی مذهب خود و پرورش آثار و لوازم آنها داشته باشند؛ بدین ترتیب نظام‌های فقهی منسجم و مستقل از هم شکل گرفت.
این حرکت در دوره فقه سنی، یعنی دوره رکود و ظلمت همچنان تداوم داشت تا آغاز دوره جدید که به سال ۱۲۹۷ ق «مجلة الاحکام العدلیة» تدوین یافت و راه را بر تقریب مذاهب و فرو ریختن دیوارهای محکم میان نظام‌های فقهی مذاهب هموار ساخت. نویسنده اگر با تاریخ تطور مذاهب فقهی به قدر کافی آشنا بود، می‌توانست در اینجا به خوبی اعتبار اجماع را در کنار اختلاف مذاهب تحلیل و بررسی کند.
همه مذاهب در مورد ماهیت اصلی نهاد ازدواج اتفاق نظر دارند.
ازدواج عقدی است که صرفاً با رضایت طرفین منعقد می‌گردد و به واسطه آن، زوج در مقابل پرداخت
مهریه به همسرش، دارای حق رابطه جنسی می‌شود. البته بهتر است ازدواج را در اسلام به مجموعه‌ای از تعهدات طرفینی تفسیر کنیم که در کنارش مجموعه‌ای از حقوق برای طرفین شکل می‌گیرد و تنها تقابل مهر با رابطه جنسی را مفسر عقد ازدواج ندانیم.
همچنین، تمام مذاهب، نهاد ولایت بر ازدواج را که به واسطه آن پدر یا خویشاوند نزدیک
ذکور دختر تا حدی بر ازدواج مولّی‌علیه خود تسلط دارد، به رسمیت می‌شناسند، اما در خصوص مسئله مهم قلمرو اختیارات ولیّ، که با مسئله اهلیت قانونی مولّی‌علیه (دختر) مرتبط است، بین عقاید اکثریت اهل‌سنت از یک طرف، و مکتب حنفی از طرف دیگر تفاوت فاحش و آشکاری وجود دارد.
مذهب
حنفی ،
ذکور و اناث را از نظر اهلیت حقوقی برای انعقاد قرارداد، عمدتاً در یک رتبه قرار می‌دهد.
بلوغ قانونی با بلوغ جسمانی به وجود می‌آید، و اگر قرینه مخالفی نباشد، چنین فرض می‌شود که فرد مزبور به درجه‌ای از قوه تمیز رسیده است که او را برای انجام صحیح امورش توانا می‌سازد. چنین فردی که دارای قوه تمیز است، در اصطلاح فقهی رشید نامیده می‌شود. بلوغ جسمانی موضوعی است که باید با ادله و قراین متناسب اثبات شود، اما حقوقْ چنین فرض می‌کند که بلوغ نمی‌تواند قبل از نُه‌سالگی در دختران و دوازده‌سالگی در پسران به وجود آید، و در سن پانزده‌سالگی قطعاً برای هر دو جنس تحقق یافته است. فقهای مذاهب خمسه اتفاق دارند که اگر برای زن، حیض و حمل در هر سنی اتفاق افتد از علائم بلوغ است و نیز همه مذاهب به جز حنفیه اتفاق دارند که روییدن موی خشن بر عانه (بالای شرمگاه) علامت بلوغ است. اما در تعیین بلوغ به لحاظ سن اختلاف کرده‌اند. شافعیه و حنابله رسیدن به ۱۵ سالگی را در پسر و دختر
ذکر کرده‌اند، و مالکیه ۱۷ سال را برای هردو و حنفیه ۱۸ سالگی را برای پسر و ۱۷ سالگی را برای دختر، سن بلوغ دانسته‌اند؛ اما امامیه ۱۵ سالگی در پسر و ۹ سالگی در دختر را ملاک دانسته‌اند.
مطابق این نظریه، دختر پس از پانزده‌سالگی، از تحت ولایت ولیّ خود خارج می‌شود، زیرا در این زمان رشید شده است. در دوران کودکی، اختیار ولیّ بر خود وی یا اموالش، شامل اختیار بر انعقاد قرارداد ازدواج از طرف دختر نیز می‌شود، اما وقتی که بالغ شد کاملاً آزاد است، ازجمله اینکه، بدون دخالت ولیّ می‌تواند عقد ازدواج خود را منعقد نماید.
اما طبق مذاهب دیگر اهل‌سنت، هیچ زنی نمی‌تواند خودش
عقد ازدواج خود را منعقد نماید و ولیِّ قانونی او باید از طرف او عقد را منعقد کند، در غیر این صورت ازدواجِ ادعاشده، کاملاً باطل و بی‌اثر خواهد بود. علاوه بر این، پدر می‌تواند حتی دختر بالغ خود را در اولین ازدواجش به عقد کسی درآورد و این ازدواج صحیح خواهد بود، هرچند که دختر راضی نباشد. تنها هنگامی که دختر قبلاً ازدواج کرده باشد، رضایت او برای ازدواج ضروری است. ازاین‌رو این نظریه اکثریت، مبتنی بر این اصل است که شخص و مالِ اناث تا زمانی که ازدواج نکرده، در کنترل و اختیار ولیّ است، و تنها پس از ازدواج است که اهلیت اداره اموالش را به دست می‌آورد، و تنها پس از ازدواج، رضایت او برای ازدواج‌های بعدی لازم خواهد بود. شافعیه و مالکیه و حنابله گویند اگر دختر باکره باشد، ازدواج او به دست ولیّ است و اگر قبلاً همسردار بوده است، ولیّ او به همراه خود دختر درباره ازدواج دومش باید تصمیم بگیرند؛ اما صیغه عقد را ولیّ می‌خواند و دختر نمی‌تواند متولی انشاء عقد باشد؛ هرچند رضایت او با انشاء ولیّ معتبر است. حنفیه گوید دختر بالغِ عاقل، خود اختیار ازدواجش را دارد، چه باکره باشد یا نباشد و خود می‌تواند انشاء عقد کند و هیچ‌کس بر او ولایت یا حق اعتراض ندارد؛ ولی شرط است که همسری در شأن خود برگزیند و به کمتر از مهرالمثل راضی نشود. اگر این دو شرط رعایت نشود، ولیّ او می‌تواند اعتراض کند و از قاضی، فسخ نکاح را بطلبد.
اما در
مذهب امامیه بیش‌تر فقها می‌گویند در صورتی که دختر، بالغ و نیز
رشیده باشد، جمیع تصرفات او بدون دخالت ولیّ نافذ است و برای عقد ازدواج نیز فرقی نمی‌کند که باکره باشد یا نباشد؛ هرچند احتیاط در اخذ اجازه از ولیّ در صورت باکره بودن دختر است؛ به دلیل آیه شریفه: فلا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهنّ
و احادیث متعدد دیگر.
البته ناگفته نماند در مواردی که فقها اختیار عقد را تنها به دست ولیّ داده‌اند، همواره رعایت مصلحت دختر را معتبر دانسته‌اند؛ پس اگر رضایت دختر معتبر نباشد، ولی اثبات شود که ولیّ رعایت مصلحت او را کرده است و اهلیت لازم برای اعمال ولایت را نیز داشته است، در این صورت عقد ازدواج نافذ است.
رشید بودن دختر، یعنی داشتن قدرت تشخیص که موضوع رهایی یافتن از ولایت است، به گونه‌ای اسرارآمیز از طریق تجربه جنسی در ازدواجش به دست می‌آید. رشید بودن تنها معنایش دارا بودن تجربه ازدواج نیست، بلکه معنایش اعم است؛ رشید یعنی کسی که عرفاً مصلحت امور خویش را داناست و تصرفات او عرفاً سفیهانه و کم‌خردانه نیست. این معنا نسبت به تصرفات مختلف متفاوت است. در امر ازدواج اگر دلیلی دلالت کرد که دختر باکره نمی‌تواند درباره ازدواجش تصمیم بگیرد، معنایش این است که رشد را بعد از ازدواج اول به دست می‌آورد، ولی در عین حال تصرفات مالی‌اش، مثل خرید و فروش و
اجاره و
رهن می‌تواند نافذ باشد و بدین لحاظ رشید حساب شود.
اما صرف‌نظر از اینکه رضایت او در ازدواج لازم است یا نه، خود قرارداد همیشه باید به وسیله ولیّ او منعقد گردد. این مسئله حقوق اسلامی در یک زمینه نسبتاً نامحتملِ دعوایِ افترا در دادگاه عالی انگلیس مورد بحث قرار گرفت. مسئله
مذکور در دعوای صالح، علیه اُدهامس پرس در سال ۱۹۶۳ مطرح شد. شاکی مسلمان شکایت کرد که مورد استهزا و اهانت قرار گرفته است، زیرا مقاله‌ای تحت عنوان زن خردسالی به مبلغ هشتصد پوند خریداری شد در روزنامه خواندگان به چاپ رسیده، و ماجرای ازدواج او را به یک دختر مراکشی در کازابلانکا، که طبق حقوق اسلامی و مذهب مالکی صورت گرفته بود، به خریدن توصیف کرده بود، ظاهراً مبلغ هشتصد پوند با افزودن هزینه سفر هوایی شاکی از انگلستان به مراکش، به مبلغی که وی به ازای ازدواج به عنوان مهریه داده بود، به دست آمده است. خواندگان چنین دفاع کردند که در توصیف ازدواج مزبور به خرید، بر حق بوده‌اند، زیرا
مذاکرات مربوط به ازدواج بین مدعی و عموی دختر انجام گرفته است و همچنین مبلغی پول در کار بوده است، اما این دفاعیه مورد قبول قرار نگرفت. دادگاه رأی داد که خواندگان ماهیت جریانات ازدواج اسلامی را بسیار بد جلوه داده‌اند. عموی دختر که بر ازدواج او ولایت داشته، به هیچ وجه به عنوان یک فروشنده عمل نکرده است. مهریه را نه او، بلکه عروس گرفته است و او قرارداد را به عنوان نماینده عروس منعقد کرده و براساس خواسته‌های او عمل کرده است، زیرا از نظر مذهب مالکی، وظیفه اوست که عقد را منعقد نماید. بدین ترتیب، خواندگان به واسطه جرم افترا، مسئول خسارات وارده شناخته شدند.
فقه سنتی، اختلاف‌نظر بین مذاهب در خصوص موضوع ولایت بر ازدواج، و به‌طور کلی اهلیت قانونی زنان را در ظاهر به اختلاف‌نظر در مورد اعتبار و نحوه تفسیر برخی از سنت‌های منسوب به پیامبر (ص) نسبت می‌دهد، اما در واقع این تفاوت، در اوضاع و احوال محل پیدایش این دو مذهب نخستین فقهی، یعنی مذهب مالکی و حنفی ریشه دارد. فقه مالکی در مرکز سنتی اعراب، یعنی مدینه ظهور کرد. معیارهای اجتماعی که این مذهب آنها را پذیرفت و منعکس نمود، به طور طبیعی همان معیارهای قبیله‌ای پدرسالارانه عربی بود که ازجمله در آن، اعضای
ذکور قبیله بر ازدواج زن‌ها تسلط داشتند. از طرف دیگر، فقه حنفی در یکی از مناطق عراق، یعنی کوفه رشد کرد، جایی که نفوذ ایرانی‌ها در آن بیش‌تر بود (ابوحنیفه خود اصل و تبار ایرانی داشت) و جامعه آن برخلاف مدینه، تقریباً فارغ از تعصب بود. در این محیط که معیارهای سنتی زندگی قبیله‌ای عرب چنان اهمیتی نداشت، طبیعی بود که زن وضعیتی نسبتاً برتر را دارا باشد و به ویژه امر ازدواج به اختیار خودش باشد. {این سخن نویسنده، بدون مدرک و دلیل و فاقد ارزش علمی است، چه رسد به اینکه مدرک علمی برخلاف آن موجود است. کافی است نگاهی به ادله هر رأی فقهی بیاندازیم و نیز تاریخ و نحوه انتشار مذاهب را مرور کنیم تا کلیت سخن مخدوش گردد. البته تأثیر محیط بر نظر فقیه اجمالاً پذیرفته است، ولی این تأثیر خارج از بحث و بررسی فقهی درباره ادله شرعی نیست. طوری که فیقه با وجود نصی از قرآن یا سنت به راحتی از آنها بگذرد و عرف را ملاک قرار دهد. اگر به کتاب‌های اصول فقه رجوع شود، می‌بینیم که حجیت عرف و رتبه آن نسبت به سایر ادله نزد فقهای مذاهب مختلف است، و مالک که عرف را بسیار بها می‌داد، به خاطر آن بود که مردم مدینه را تربیت شده رسول خدا (ص) می‌دانست و آنها را از همه کس آشناتر به سنت نبوی می‌دانست. بر این اساس، عمل مردم مدینه را به منزله سیره متشرعی می‌دانست که کاشف از سنتی نانوشته داشت. حال ببینید این سخن کجا و تحلیل نویسنده کجاست. گذشته از آنکه گفتیم تأثیر کوفه بر فقه حنفی، تنها در حد افکار ابوحنیفه قابل طرح است، چنانکه تأثیر مدینه بر فقه مالکی، تنها در حد افکار مالک بن انس قابل طرح است؛ ولی شاگردان آنها و ائمه مذاهب دیگر در گردش بودند؛ مثلاً اینکه ابن‌حزم ظاهریِ اندلسی چرا مخالف قیاس و عقل شد، یا مذهب جعفری چگونه در اثر تأثیر محیط شکل گرفت، براساس سخن نویسنده قابل توجیه نیست.
از همه اشکالات فوق که بگذریم، باز نویسنده نتوانسته یک گزارش نسبتاً جامعی از فقه یک مذهب در بخش‌های مختلف آن ارائه بدهد و در مجموعِ مثلاً ۱۰۰ حکم، تأثیر محیط را بر فتوای فقیه ثابت کند. در فقه حنفی چه بسیار فتاوایی که برخلاف اقتضای محیط باز و آزاداندیشانه عراق بوده است، و چه بسیار فقهایی که با ابوحنیفه در همان محیط درگیر بوده‌اند که بهترین نمونه‌اش فقهای شیعه هستند. از سوی دیگر در فقه مالکی چه بسیار فتاوایی که برخلاف محیط بسته و تعصب‌آلود مدینه (به زعم نویسنده) بوده است، و چه بسیار فقهایی که در مدینه با افکار مالک درگیر بوده‌اند، و چه بسیار فقهایی که دیدگاه‌های هم‌سو داشته، ولی در محیطهای کاملاً متضاد پراکنده بودند و عجیب‌تر آنکه فقه مالکی در ادامه حیاتش به فقهی روشن‌بینانه، که خارج از تنگنای نصوص به مقاصد کلی و اهداف کلان شارع اهتمام دارد، مبدل گشت و گرایش مقاصدی در چارچوب آن شکل گرفت، عجیب‌تر آنکه مالک در محیط بسته مدینه خیلی بی‌پروا گفت: الاستحسان تسعة اعشار العلم ، و شافعی که محیطهای مختلف را دیده بود و ذهنیت فرامنطقه‌ای داشت، گفت: من استحسن فقد شرّع، و یا ابن‌حزم در محیط اندلس به شدت و قوت تمام در برابر رأی و قیاس ایستاد و جمود بر ظواهر را پیش گرفت.
پس نویسنده جایی را که می‌توانست از تأثیر محیط به‌طور حدسی سخن بگوید انتخاب کرده است، و سپس آن را به‌طور جزمی به کلیت فقه یک مذهبی نسبت داده است، و این نوع تحلیل دور از شأن یک حقوقدان یا فیلسوف فقه است. }
از این نمونه اختلاف فقهی که ناشی از محیطهای اجتماعی متفاوت است، به قلمروی از فقه روی می‌آورم که در آن، مذاهب براساس یک اصل حقوقی تقسیم یافته‌اند. موضوع مورد بحث، یک مسئله مربوط به روابط زناشویی است. طبق تمام مذاهب، مبنای روابط زناشویی در این مطلب خلاصه می‌شود که زوجه موظف است از همسرش اطاعت کند و در مقابلِ آن، حق دارد از
نفقه و خرجی شوهر بهره‌مند شود. همچنین، در میان مذاهب چهارگانه بر سر اصولی همچون نهاد چندهمسری اختلافی وجود ندارد، چندهمسری به این معناست که زوج حق دارد همسران دیگری حداکثر تا چهار زن را به‌طور هم‌زمان در اختیار داشته باشد، اما، بر فرض که مسائل فقهی متعارفِ روابط زناشویی در همه این مذاهب یکسان باشند، این سؤال مطرح می‌شود که: زوجین تا چه حد آزادند که مقررات راجع به حقوق و تکالیف روابط زناشویی خود را با توافق بر شروط خاصی در عقد ازدواج، تنظیم کنند؟
نقطه مشترک همه آنها این بود که زوجین نمی‌توانند بر امری توافق کنند که خلاف مقتضای ذات عقد ازدواج باشد، برای مثال، مقتضای ذات عقدازدواج این است که قصد اولیه زوجین در هر حال، یک پیمان زناشویی دائمی باشد. بنابراین هر توافقی که به ظاهر محدوده زمانی برای ازدواج تعیین کند، کاملاً بی‌اعتبار خواهد بود. مسئله مشترک دیگر این بود که توافق طرفین در مورد شروطی که موجب تقویت و استحکام مسائل متعارف ازدواج باشد، معتبر و قابل اجراست، برای نمونه، از این قبیل است توافقی که مبلغ مهریه قابل پرداخت البته اگر مقصود اصل میزان مهریه باشد، این از مقومات عقد نکاح است، نه از
شروط ضمن عقد نکاح ، چون مبلغ مهریه که زوج متعهد پرداخت آن به زوجه می‌گردد، باید معیّن باشد و نمی‌توان تعیین آن را خارج از عقد نکاح دانست، و اگر مقصود توافق بر پرداخت نقدی تمام مهر یا جزئی از آن باشد تا مثلاً خانواده عروس بتوانند با آن قدری از جهازیه عروس را تهیه کنند، باز هم این شرط خارج از مقتضای عقد نیست، چون پرداخت نقدی اگر به معنای پرداخت از مال جزئی معیّن فی الخارج و از ملک زوج باشد، این نوعی تعیین مهر است نه بیش‌تر و خارج از مقتضای عقد حساب نمی‌شود، و اگر به معنای تسلیم مهر باشد، این شرط تسلیم در ذات عقد نهفته است. ملاک کلی مسئله آن است که هرچه در ذات عقد باشد، اشتراط آن معنا ندارد تا سبب تقویت و استحکام عقد شود، و آنچه خارج از مقتضای عقد و در عین حال غیرمنافی با مقتضای عقد است، می‌تواند شرط شود، مثل شرط کار کردن زن در منزل، یا شرط اعطای اختیار محل سکونت به دست زن. نتیجه این‌گونه شرطگذاری از سوی مرد یا زن، همواره استحکام عقد نیست، چون در صورت تخلف قابل پی‌گیری و راهی به سوی طلاق است، یا مقدار نفقه‌ای را که زوج باید تهیه نماید، تعیین می‌کند، اما اختلاف بین مذاهب در خصوص قیود و شروطی رخ داد که در حد فاصل این دو قرار می‌گیرند، قیود و شروطی که نه مسائل متعارف ازدواج را استحکام می‌بخشند و نه خلاف مقتضای ذات عقدازدواج هستند، بلکه آنها را تغییر می‌دهند یا با آنها تغایر دارند. {تعبیر نویسنده به اینکه آنها را تغییر می‌دهند، یا با آنها تغایر دارند دقیق نیست، چون شروطی که نه خلاف مقتضای عقد است و نه مؤید مقتضای عقد، البته چیزی مغایر با مقتضاست، ولی تغییری در اقتضای عقد ایجاد نمی‌کند، بلکه اقتضایی به اقتضای عقد اضافه می‌کند از باب آنکه «ماهیت لابشرط یجتمع مع الف شرط } برای مثال، فرض کنیم که به واسطه اصرار زوجه، زوج ضمن عقد ازدواج توافق نماید که در طول مدت زناشویی همسر دیگری انتخاب نکند، آیا این توافق، معتبر و قابل اجراست یا نه؟
مسئله فقهی اساسی در اینجا، اصلی است که در اصطلاحات فقهی عربی به اباحه معروف است و می‌توان آن را tolerance ترجمه کرد. این اصطلاح به تساهل و اغماض شارع، یعنی خداوند اشاره می‌کند که به موجب آن، مخلوقات در خارج از منطقه‌ای که تحت اوامر و نواهی صریح خداوند قرار دارند، در عمل و رفتار خود آزادند. بنابراین سؤال در زمینه مسئله مورد بحث ما این است که آیا اصل اباحه می‌تواند به زوجین اختیار بدهد که ازدواج خود را به صورت تک‌همسری معیّن نمایند یا نمی‌تواند.
نظر اکثر (اهل‌سنت)، یعنی حنفی‌ها، مالکی‌ها و شافعی‌ها این است که اصل اباحه در این مورد جایگاهی ندارد. آثار ضروری عقد ازدواج، از نظر حقوق و تکالیف زوجین، توسط قانون الهی تعیین شده و بر آنها لازم‌الاتباع است و اراده آن‌دو نمی‌تواند آن را تغییر دهد. ازاین‌رو، رضایت زوج در خصوص عدم إعمال حق مسلّم او مبنی بر حق داشتن چند همسر، باطل و بی‌اعتبار است. به‌رغم وجود چنین شرطی در عقد ازدواج، زوج می‌تواند همسر دوم اختیار نماید و همسر اول هیچ وسیله جبران خسارت قانونی در اختیار ندارد.
اما، فقه حنبلی معتقد است که اصل اباحه شامل این مورد نیز می‌شود. به طور کلی، هر توافقی معتبر و قابل اجراست، مشروط بر اینکه مورد منع صریح قانون قرار نگرفته باشد و با ذات عقدازدواج مخالفت آشکاری نداشته باشد. قانون چندهمسری یک قانون ترخیصی است نه الزامی، اینکه مرد باید تنها یک همسر داشته باشد، نه به صراحت منع شده و نه مخالف مقتضای ذات عقد ازدواج است. ازاین‌رو توافق زوجین در این زمینه، معتبر و قابل اجراست.
در کتاب الفقه علی المذاهب الخمسة نوشته
محمدجواد مغنیه اقوال چنین آورده شده است:
حنابله گویند اگر به نفع زوجه شرط شود که زوجه از خانه‌اش یا از شهرش بیرون برده نشود، یا زوجه دیگری در کنار او نیاید، این‌گونه شرط صحیح است و باید زوج بدان وفا کند و اگر وفا نکرد، برای زوجه
حق فسخ ازدواج موجود است.
حنفیه و شافعیه و مالکیه گویند این شرط باطل است، ولی ضرری به صحت عقد نمی‌زند
امامیه گویند شرط عدم ازدواج مجدد، شرط عدم
طلاق ، شرطِ بودنِ طلاق به دست زوجه، شرط ارث نبردن زوجه و شروط دیگری که برخلاف مقتضای عقد است، باطل است، ولی به صحت عقد ضرری نمی‌زند، چون در خصوص عقد ازدواج، شرطِ فاسد مفسد نیست.
البته قابل اجرا بودن بدین مفهوم نیست که زوج نتواند زوجه دوم اختیار نماید، بلکه در صورت اختیار زوجه دوم، قرارداد خود را به‌طور اساسی نقض کرده است و در نتیجه زوجه از تعهدات ناشی از آن قرارداد رهایی می‌یابد و می‌تواند با تقدیم دادخواست به دادگاه، طلاق بگیرد.
تصور نشود که اختلاف‌نظر مذاهب اهل‌سنت در این دو مورد که اکنون بررسی شد، اختلافی جزئی است. در عین حال هنگامی می‌توان به خوبی میزان توافق آنها را فهمید که فقه اهل‌سنت را به‌طور کلی، با فقه گروه اقلیت مسلمان یعنی شیعه - که امروزه مرکز آن ایران است، ولی شیعیان قابل ملاحظه‌ای نیز در هند، افریقای شرقی و عراق وجود دارند - مقایسه نماییم، زیرا اگرچه فقه شیعه بر همان منابع اساسی، یعنی قرآن و سنت مبتنی است، اما با فقه اهل‌سنت تفاوت‌های اساسی دارد، برای مثال، فقه شیعه
ازدواج موقت یا
متعه را به رسمیت می‌شناسد. مفهوم متعه این است که زوجه توافق کند در مدت معلومی در مقابل دریافت پاداش معیّنی که اجرت نامیده می‌شود، به زوجیت در آید. در حوزه‌های قضایی اهل‌سنت چنین پیمان زناشویی موقتی نه‌تنها طبق حقوق مدنی بی‌اعتبار است، بلکه ممکن است به وقوع جرم کیفریِ زنا منجر گردد که مجازات آن به‌طور سنتی حداقل یکصد ضربه
شلاق و یک سال
حبس ، و حداکثر،
رجم است. چنان که پیشتر دیدیم، دیدگاه مشهور شیعه، گاه موافق با برخی مذاهب چهارگانه و گاه مخالف آن است و گاه با هر چهار مذهب مخالف و منفرد به قولی خاص است. در مذاهب چهارگانه دیگر نیز همین حالت‌ها دیده می‌شود. بلکه به فرمایش سید شرف‌الدین عاملی در المراجعات، اختلاف مذاهب فقهی چهارگانه در میان خودشان کمتر از اختلاف شیعه با آنان نیست. هر مذهب فقهی، مبانی کلامی و اصولی خاص به خود را دارد و شیعه نیز چنین است، ازجمله مبانی اصولی خاص شیعه در مقابل مذاهب چهارگانه، عدم حجیت سنت صاحبی به قول مطلق است، و نتیجه این اختلاف آن است که وقتی در دوران پیامبر اکرم (ص) متعه تشریع شد و تا زمان ابوبکر بدان عمل می‌شد، نهی عمر در دوره زمام‌داری خودش، سبب تحریم آن نمی‌تواند باشد.
اما شاید چشم‌گیرترین اختلاف بین این دو گروه، در نظریه‌های خاص آنها در مورد ارث باشد. این اختلاف، نتیجه تفاوت بنیادین در رویکرد آن دو گروه به ماهیت تشریع قرآنی است. فقه اهل‌سنت، احکام قرآنی را اصلاح کننده برخی از جزئیات حقوق عرفی موجود می‌دانست، البته چنین نسبتی به اهل‌سنت نیازمند دلیل است. مؤلف ادعا می‌کند که حقوق عرفی در میان عرب جاهلی درباره تقسیم ارث به همان کلیتش پذیرفته شده است، و تنها اندک احکام جزئی برای اصلاح آن در قرآن آمده است، طوری که بگوییم قانون ارث در اسلام یک قانون امضایی است نه تأسیسی. اولاً، باید دید این ادعا با ادله باب ارث نزد اهل‌سنت چقدر سازگاری دارد؟ و ثانیاً، کدامیک از فقهای اهل‌سنت چنین ادعایی داشته یا می‌توانند داشته باشند؟
همه این سخن در جایی است که مراد مؤلف از حقوق عرفی، همان حقوق عرفی موجود در زمان نزول
قرآن باشد، اما اگر مراد معنایی اعم باشد، طوری که اسلام رجوع به عرف را در هر زمان برای تقسیم ارث پذیرفته باشد و تنها شرط کرده باشد که سهام
مذکور و منصوص در قرآن حفظ شود، آنگاه چنین نسبتی به اهل‌سنت قطعاً باطل است، ثالثاً، اگر سهام مقدَّر در قرآن و نصوص موجود درباره آنها را ببینیم، موارد دخالت شارع در تقسیم ارث نسبت به مواردمسکوت‌عنها را به قدری بیش‌تر می‌یابیم که می‌توانیم بگوییم حتی اگر در مواردمسکوت‌عنها که اهل‌سنت روایتی ندارند و از روایات اهل‌بیت هم استفاده نمی‌کند، چاره‌ای جز رجوع به عرف نماند، باز هم سهم عرف در تکمیل نظام ارث کمتر از سهم شرع است، پس باید گفت نظام ارث حتی بر مبنای اهل‌سنت، نظامی تأسیسی است که در موارد خاص، نظر عرفی عرب جاهلی تکمیل‌کننده آن است، و یا به تعبیر دقیق‌تر، مؤید دیدگاه عرف جاهلی در مواردی خاص است، چون حتی در این موارد خاص نیز فقها وجود روایتی خاص را دلیل شرعی می‌دانند، که پیشتر گذشت. روایت: الحقوا الفرائض باهلها فما بقی لَاْولی رَجُلا
ذَکَر، نه مجرد سیره عملی عرب جاهلی را بیان کند.
به گونه‌ای که در صورت فقدان قانون اصلاحی صریح، حقوق عرفی را هنوز معتبر و قابل اجرا می‌شمرد. در تفکر اهل‌سنت، در صورتی که قرآن صریحاً یک قاعده حقوق عرفی را رد نکرده باشد، این عدم رد به منزله تأیید ضمنی آن است.
نتیجه این رویکرد این بود که حقوق ارث اهل‌سنت موقعیتی برتر را به وراث قبیله‌ای حقوق عرفی اختصاص دهد، که عبارت بودند از خویشان
ذکور پدریِ شخص متوفا. زنان که قرآن برای اولین‌بار به آنها حق
ارث بردن داده است، در شرایط مقتضی، مستحق آن مقدار سهم کسری از ترکه هستند که قرآن به آنها اختصاص داده است، اما هنگامی که یک خویشاوند
ذکور پدری، جزو بازماندگان متوفا باشد، همین امر، موجب محدودیت حق آنها خواهد بود. خویشاوند
ذکور پدری، هرچند درجه قرابت او دور باشد، در ارث مداخله می‌کند و باقی‌مانده ترکه را مطالبه می‌نماید، زیرا خویشاوند غیرذکور، هرچند درجه قرابت او نزدیک باشد، موجب محرومیت خویشاوند
ذکور از ارث نمی‌شود. ازاین‌رو اگر یک مسلمان سنی‌مذهب بدون وصیت‌نامه فوت نماید و ورثه او یک دختر و یک پسرعموی پدریِ دور باشند، سهم دختر به نصف ترکه پدرش محدود است و نصف دیگر را پسرعمو به عنوان وارث باقی‌مانده به ارث می‌برد. (وهبه زحیلی آورده است: مراتب ورثه به ترتیب زیر است:
۱- اصحاب فروض، ۲- عصبات نسبی، ۳- عصبات سببی، ۴- عصبه مولای عتق، ۵-رد بر اصحاب فروض نسبی، ۶- ذوی‌الارحام، ۷- مولای موالات، ۸- کسی که میت به نفع او اقرار به نسب کرده است، ۹- موصی‌له به سهمی بیش‌تر از ثلث، ۱۰- بیت‌المال.
آنگاه آورده است که در قانون مصری و سوری، از این ترتیب در برخی موارد عدول شده است و میان رأی فقها و موقف قانونی اختلافی پدید آمده است. در قانون مصری و سوری ترتیب چنین شده است:
۱- اصحاب فروض، ۲- عصبات نسبی، ۳- رد بر ذوی‌الارحام، ۴- رد بر یکی از زوجین با فقدان ذوی‌الارحام، ۵- عصبات سببی، ۶- کسی که میت به نفع او اقرار به نسب کرده است، ۷- موصی به سهمی بیش از ثلث، ۹- خزانه بیت‌المال).
اما از نظر
شیعه ، تشریع قرآنی به هیچ‌وجه مجموعه‌ای از اصلاحات جزئی صرف نیست. به عقیده آنها قرآن عناصر اصلی یک نظام حقوقی کاملاً جدید را وضع کرده است که ازجمله این عناصر، نظام ارث است. قرآن، نظام حقوق عرفی قبلی را به کلی از بین برده است. هر قاعده حقوق عرفی که به وسیله قرآن صریحاً تأیید نشده باشد، به طور ضمنی رد شده است. به این ترتیب، از آن‌جا که قرآن در هیچ‌جا صریحاً حقوق ممتازه
ذکور پدری را در ترکه تأیید نکرده است، این گروه جایگاه ویژه و ممتازی در حقوق ارث شیعه ندارند. نقل است که امام صادق (ع) با بیانی واضح این اصل را (چنین) اظهار کرده است: المال للأقرب، والعصبة من فیه التراب، اما خویشان
ذکور پدری (عصبه)، پس خاک در دهانشان.
بر این اساس، حقوق شیعه تمام خویشان را، اعم از
مذکر یا مؤنث، وارث
ذکور پدری یا غیر آن، در نظامی از اولویت‌ها قرار می‌دهد که واحد و فراگیر است و انحصاراً بر درجه قرابت و نزدیکی آنها با متوفا مبتنی است. در این نظام، هریک از فرزندان متوفا، چه
مذکر و چه مؤنث، بر هریک از
خویشاوندان نسبی غیرمستقیم حق تقدم مطلق دارد، به گونه‌ای که اگر متوفا شیعه باشد، دختر او برادر متوفا و به طریق اولی، هریک از خویشاوندان
ذکور پدری دورتر، مانند عموزاده را به کلی از ارث محروم می‌کند و تمام ترکه پدرش را به ارث می‌برد. مترقی بودن نظام حقوقی شیعه در باب ارث از دیدگاه یک حقوقدان عربی و توجیهاتی که برای آن
ذکر می‌کند، در اینجا جالب توجه است.
نظام حقوقی اسلام در زمان‌های نخستین و قرون میانی، از تنوع و اختلاف فراوانی برخوردار بود. بین اکثریت
اهل‌تسنن و اقلیت شیعه شکاف اعتقادی روشنی وجود داشت و در درون اسلام بین مذاهب چهارگانه اهل‌سنت، مرزهای شدیدی، هم از نظر اندیشه‌های ماهوی و هم از نظر مناطق جغرافیاییِ تحت حاکمیتشان، ترسیم شده بود، اما از اواخر قرون میانه به بعد، این مرزها به تدریج کاهش یافت، تا اینکه امروزه در شیوه اِعمال حقوق در کشورهای خاور نزدیک و خاور میانه، مرزهای مزبور تقریباً به کلی از بین رفته است.
اولین جنبش این روند را تلاش فقهایی به وجود آورد که خود را وقف مطالعه کلی پدیده اختلاف در نظریات فقهی نمودند. یکی از فقهای برجسته‌ای که از محدوده نظریه‌های مذهب خود فراتر رفت، فقیه حنبلی، ابن‌قدامه بود.
ابن‌قدامه در شاه‌کارش به نام مُغنی، نظریه‌های مذاهب و فقهای مختلف را به دقت بررسی کرد و آنها را با نظریه سنتی حنبلی مقایسه نمود. اگرچه به‌طور طبیعی وفاداری شخصی خود را به نظریه مؤسس مذهب خود، احمد بن حنبل، ابراز داشته است، اما اگر نظریه دیگری را از نظر فقهی معقول‌تر بداند، بدون هیچ تردیدی تفوق نسبی آن را اظهار می‌کند. به واسطه وجود آثاری مانند این اثر ابن‌قدامه - که به تحلیل نظریه‌های مختلف و ارزیابی دلایل آنها ترغیب کرده است - حقوق اسلام چهره یک نظام حقوق تطبیقیِ درون‌ساخته ۳۸ را به خود گرفته است. گرچه ابن‌قدامه به عنوان یک فقیه قدم‌هایی در راه جواز خروج از چارچوب مذهب برداشت و بدین وسیله تمذهب را متزلزل ساخت، ولی کوشش‌های او و امثال او، تنها زمینه‌ساز حرکت جدّی و گسترده در اوایل
قرن سیزدهم هجری شد. دولت عثمانی برای برطرف شدن مشکل قضاوت بر طبق مذاهب مختلف و رسیدن به یک رویه واحد در فصل خصومات و دعاوی، تنی چند از فقها را برای تدوین یک کتاب قانون گرد هم آورد و این فقها سرانجام به سال ۱۲۹۳ مجلة الاحکام العدلیه را منتشر کردند و پس از آن لازم بود همه محاکم به استناد مواد قانونی در آن مجله حکم کنند تا در یک مملکت اسلامی احکام قضایی مختلف درباره یک واقعه معیّن صادر نشود.
بنابراین آغاز دوره‌ای جدید از تحولات فقه را باید مربوط به زمان انتشار این مجله دانست که می‌توان آن را دوره قانون‌گذاری براساس فقه اسلامی نام نهاد. نظام حقوقی اسلام در این دوره در قالب مواد قانونی تدوین یافت و رسماًجواز تلفیق میان دیدگاه‌های مذاهب وتتبع رُخَص پذیرفته شد، همچنان که سدّ حصر مذاهب در چهار مذهب معیّن شکسته شد و از دیدگاه‌های مذهب جعفری یا مذاهب مندرس شده برای خروج از برخی تنگناها استفاده شد.
شاید بتوان گفت که اگر مشکلات و اقتضائات قانون‌گذاری در کشورهای اسلامی گریبان‌گیر دولت‌ها و حکومت‌ها نمی‌شد، فقهای هر مذهب توجیهی برای خروج از مذهب معیّنی نمی‌دیدند و هریک برای حفظ اقتدار مذهب خود همچنان می‌کوشیدند و خروج از چارچوب مذهب را تجویز نمی‌کردند.
علاوه بر این، دانش فقه با تأکید بر اینکه هر فرد مسلمانی کاملاً آزاد است که از مذهب انتخابی خود تقلید کند و هر دادگاه اسلامی موظف است که احکام مذهبی را اعمال کند که طرف دعوا متعلق به آن است، از اختلاف بین مذاهب کاسته است. نه‌تنها همین و بس، بلکه عموماً پذیرفته شده است که فرد حق تغییر مذهب فقهی خود را در موضوع خاصی دارد.
ابن‌تیمیه، فقیه حنبلی دیگری که گرایش فکری مستقلی دارد، نوشته است: هیچ‌کس مجبور به تقلید از مراجع خاصی نیست مگر از شخص پیامبر (ص) در کلیه اوامر و نواهی او. مسلمانان همواره از علما استفتا کرده و در یک موقعیت از مرجعی و در موقعیت دیگر از مرجع دیگری تقلید می‌کرده‌اند. اگر شخص از مرجع خاص در موضوع ویژه‌ای تقلید نماید، به این دلیل که فکر می‌کند این مرجع از لحاظ دینی برایش سودمندتر است، یا استدلال او بهتر است و یا به هر دلیل دیگری، این عمل از نظر اکثر فقهای اسلام مجاز است. این عمل را
ابوحنیفه ، مالک، شافعی، احمد بن حنبل یا فرد دیگری تحریم نکرده است.
اگرچه فقها معتقد بودند که تغییر مذهب باید براساس اعتقاد جدّی به این مطلب باشد که مذهبی که به آن رجوع شده ذاتاً منطقی‌تر است، و نمی‌تواند صرفاً به دلیل نفع شخصی صورت گرفته باشد، به نظر نمی‌رسد که این شرط، مشکل زیادی برای دادگاه‌های هند و سنگاپور ایجاد کرده باشد، برای مثال، در اینجا مجموعه جالبی از تصمیمات قضایی به دختران پیرو مذهب شافعی (که مذهب سنتی در سیلان و مالایا است) اجازه داده است که از قاعده موجود در فقه حنفی در مورد موضوع ویژه‌ای از احکام زناشویی بهره ببرند. این مجموعه با پرونده محمد ابراهیم، علیه غلام احمد در سال ۱۸۶۴ در دادگاه عالی بمبئی آغاز شد. پدری شافعی‌مذهب از دادگاه درخواست کرد ازدواج دخترش را به این دلیل که بدون اجازه یا مداخله او صورت گرفته است، باطل اعلام کند. در واقع فقه شافعی ابطال ازدواج را در چنین مواردی اجازه می‌دهد، اما دختر ادعا نمود که وی به عنوان یک حنفی، عقد ازدواج را منعقد کرده است، همان گونه که قبلاً گذشت، این مذهب زن بالغ و رشید را در این خصوص دارای اهلیت کامل می‌داند. دادگاه در این مورد دادخواست ابطال را رد کرد و
ازدواج را معتبر دانست. مشکل می‌توان گفت که این پرونده و پرونده‌های بعدی تا چه اندازه پیش رفته است، اما به نظر می‌رسد که این تصمیم‌ها و احکام بر این اساس بوده که راه‌حل معقول آن است که به دختر شافعی‌مذهب اجازه داده شود از قاعده مناسب‌تری که در مذهب حنفی است بهره ببرد، نه براساس این اصل سفت و سخت که وی در همه جنبه‌ها حنفی شده است.
اکثر تحولات اخیر در کشورهای اسلامی خاور میانه و خاور نزدیک را باید با توجه به این سابقه رو به افزایش بررسی کرد که فقه و رویه قضایی، نظریه‌های مختلف مذاهب متفاوت را به‌طور یکسان، معتبر و قابل جانشینی با یکدیگر می‌داند. در خلال چند دهه اخیر، مجموعه قوانینی در باب حقوق اسلامی خانواده در اکثر این کشورها منتشر شده است و یکی از برجسته‌ترین ویژگی‌های این مجموعه‌ها، وسعت قلمروی است که این مجموعه‌ها در آن نظریه‌های گوناگون مذاهب مختلف را ترکیب کرده‌اند. اصل اساسی و زیربنایی این مجموعه‌ها این است که مرجع سیاسی اختیار دارد برای حفظ مصلحت یکنواختی، تنها یک حکم را از میان احکام معتبر و دارای ارزش یکسان برگزیند و به دادگاه‌های حوزه صلاحیت خود دستور دهد تنها همان حکم را اعمال کرده و سایر احکام را نادیده بگیرند، و انتخاب این یا آن حکم صرفاً براساس مطلوبیت اجتماعی است، و این مجموعه‌ها احکامی را بیان کرده‌اند که با توجه به معیارها و شرایط کنونی جامعه، مناسب‌ترین حکم به نظر می‌رسند. یعنی قانون گذار می‌تواند از میان فتاوای فقهای مذهب، آن فتوایی را که ساده‌تر و اجرایی‌تر و سازگارتر با موقعیت زمانی و مکانی است انتخاب کند و در قالب ماده قانونی لازم‌الاجرا قرار دهد، حتی در درون یک مذهب فقهی معیّن اعم از شیعه یا سنی، اگر چند فتوای مختلف در خصوص یک مسئله باشد، قانون گذار می‌تواند آن فتوایی را که قابلیت تطبیق بیشتری دارد، انتخاب کند.
یکی از آشکارترین تمایلات در جامعه مسلمان خاورمیانه امروزی، آزادسازی زنان است، و بخش عمده‌ای از مواد این مجموعه‌ها درصدد اصلاح وضعیت حقوقی آنان است، مثلاً در کشور مالکی‌مذهب
تونس ، دختران دیگر در معرض سخت‌گیری‌های فقه مالکی در خصوص ولایت بر ازدواج نیستند، زیرا قانون احوال شخصیه ۱۹۵۷ تونس، حکم مذهب‌حنفی را پذیرفته است که به موجب آن، زن رشید و بالغ برای انعقاد عقد ازدواج خود از اهلیت کامل برخوردار است. از طرف دیگر، در کشور حنفی‌مذهب سوریه، زنان دیگر از این نظریه سنتی حنفی رنج نمی‌برند که براساس آن زنی که با او بدرفتاری شده است نتواند به هیچ وجه دادخواست
طلاق به دادگاه بدهد، زیرا در سال ۱۹۵۳، قانون احوال شخصیه
سوریه این حکم آسان‌گیرترِ فقه مالکی را پذیرفت که زوجه می‌تواند به سبب رفتار خشونت‌آمیز شوهر، ترک همسر یا ترک انفاق، دادخواست طلاق بدهد. سرانجام اینکه، زنان مالکی‌مذهب در تونس، و حنفی‌مذهب در سوریه، اکنون از نظریه آسان‌گیرترِ (فقه) حنبلی راجع به قیود و شروط عقد ازدواج که قوانین هر دو کشور، آن را پذیرفته‌اند، بهره‌مند شده‌اند. سابقاً هر توافقی را که شوهر می‌پذیرفت و مقصود از آن تضمین حقوق زن بود، می‌توانست بی هیچ کیفری نقض کند، توافق‌هایی مثل اینکه شوهر، همسر دیگری اختیار ننماید، یا زوجه آزاد باشد فعالیت‌های اجتماعی یا شغل رسمی و حرفه‌ای‌اش را به میل خود ادامه دهد، ولی در حال حاضر در صورتی که شوهر چنین توافقی را نقض نماید، زوجه حداقل می‌تواند انحلال قضایی ازدواج را درخواست کند.
اما شاید جالب توجه‌ترین نمونه این روند، یعنی گزینش یکی از نظریه‌های مختلف، را بتوان در قانون احوال شخصیه فعلی عراق یافت. قبلاً به ماهیت اساسی اختلافی که اهل‌سنت را به‌طور کلی، از گروه شیعه در خصوص موضوع ارث جدا می‌کرد، اشاره کردیم. در سال ۱۹۶۳، قانونی در عراق تصویب شد که مقرر می‌داشت از این به بعد نظام اساسی ارث شیعه، بر ماترک تمام اتباع عراق حاکم خواهد بود.. طبق برخی آمارها اکنون، یعنی به سال ۱۴۳۰ قمری، حدود ۷۰% جمعیت عراق شیعه هستند.
در حقیقت دلایل اجتماعی معقولی مبنای این اصلاح بود. حقوق ارث اهل‌سنت، با تأکید بر حقوق ورثه
ذکور پدری، انتظارات یک جامعه دارای نظام قبیله‌ای را برآورده می‌سازد، اما در عراق معاصر، به ویژه در مناطق شهری، روابط قبیله‌ای متلاشی شده است و واحد جامعه را گروه خانوادگی کوچک‌تری تشکیل می‌دهد که عبارت‌اند از: والدین و فرزندان آنها، و در آن، زن‌ها نقش پرمسئولیتِ رو به افزایشی را ایفا می‌کنند. از طرف دیگر، نظام ارث شیعه پیوسته بر حقوق این گروه خانوادگی کوچک‌تر تأکید می‌کند و در آن به زن‌ها موقعیت مهمی می‌دهد، به ویژه از جهت این حکم که قبلاً هم آن را
متذکر شدیم، که دختر یا در حقیقت، هر وارث بلافصل مؤنث، برادران یا خویشان
ذکور دورتر متوفا را به‌طور کامل از ارث محورم می‌کند.
همچنین احتمالاً با توجه به بافت خاص جامعه عراق، قبول چنین گذر و انتقالی از فقه اهل‌سنت به فقه شیعه با مشکل مواجه نبوده است، زیرا جمعیت عراق تقریباً نیمی سنّی و نیم دیگر شیعه است. اما ناگفته نماند که خود اهل‌سنت برای جواز تلفیق و تتبع رُخَص، شروطی قرار داده‌اند تا سر از بی‌قیدی و فرار از شریعت درنیاورد.
در حقیقت گفته شده است که قبل از وضع قانون احوال شخصیه، مسلمانان سنی‌مذهبی که خود را در اواخر عمر احساس می‌کردند و فرزند
ذکوری نداشتند، غالباً ادعا می‌کردند که به مذهب شیعه گرویده‌اند، صرفاً به این دلیل که از انتقال قسمت عمده اموال خود به برخی خویشان
ذکور پدری جلوگیری کنند، خویشانی که حتی وجودشان نیز برای آنها بی‌اهمیت بود. با این حال، قانون جدید ارثِ عراق نشان‌دهنده اولین موقعیتی است که در آن، اصل گزینش یک نظریه از میان نظریه‌های مذاهب مختلف چنان قاطعانه از شکاف دیرینه بین اسلام فرقه‌ای و سنتی عبور کرد، که فقه شیعی را بر جمعیت سنی‌مذهب تحمیل نمود.
بنابراین امروزه در درون مرزهای ملی کشورهای مسلمان خاور نزدیک و خاور میانه، وحدت حقوقی بیشتری نسبت به گذشته وجود دارد. البته، یکنواختی، یکی از اهداف اساسی تدوین قوانین است نکته مهم همین جاست، یعنی وحدت رویه قضایی، دولت‌ها را ناچار به تدوین کتاب قانون و ترسیم نظامی حقوقی با نگاهی فراتر از نگاه تنگ‌نظرانه فقهای مذاهب کرده است، و در مورد حقوق اسلامی خانواده، این هدف تا حد زیادی به دست آمده است، زیرا دادگاه‌ها مکلف‌اند مقررات قانون ملی را اعمال کنند و دیگر حق ندارند از میان نظریه‌های گوناگون مذاهب که در منابع سنتی ثبت شده است، یکی را انتخاب نمایند. همچنین دادگاه‌ها نمی‌توانند نسبت به متداعیین خاصی، قانون مذهب دیگری را اجرا کنند که آنها ادعا می‌کنند به آن مذهب تعلق دارند، زیرا قوانین موضوعه بدون توجه به اینکه متداعیین از چه مذهبی پیروی می‌کنند، همه اتباع کشور را شامل می‌شوند. در اینجا مسئله جدید دیگری مطرح شده است و آن اینکه در حال حاضر تابعیت هر کشور سبب التزام به قوانین و نظام حقوقی آن کشور است و طبعاً هر فرد سنی ملتزم به قانون کشورش خواهد بود، چه آنکه قانون مطابق مذهب فقهی سنی او باشد یا نباشد. اگر این روند هم‌اکنون در کشورهای اسلامی حاکم باشد، باز هم ناشی از اقتضائات و الزامات زندگی اجتماعی در عصر حاضر است و چه‌بسا فقهای اهل‌سنت درباره آن مناقشاتی داشته باشند.
اما شیعیان امامی هیچ‌یک از فتاوای فقهای اهل‌سنت و قوانین مدون براساس فقه سنی را نمی‌پذیرند، مگر تا حدی که با فقه شیعه امامی سازگار باشد. در نظام جمهوری اسلامی ایران پس از پیروزی انقلاب اسلامی نیز می‌بینیم که قانون‌گذاران از چارچوب مذهب شیعه و فتاوای فقهای شیعه خارج نشده‌اند، به لحاظ آنکه اکثریت قاطع مردم ایران شیعه امامی هستند، اما اقلیت‌های دینی و مذهبی محکوم به احکام و قوانین خودشان هستند.
قوانین گزینشی
با وجود این، روند مزبور از لحاظ بین‌المللی، اختلاف رو به رشدی را در حقوق اسلام به وجود آورده است. براساس اصل گزینش یک نظریه از میان نظریه‌های موجود در مذاهب مختلف، نویسندگان قوانین موضوعه، آزادانه در کل مجموعه وسیع نظریه‌های سنتی به جست‌وجو پرداختند و از میان آنها مقرراتی را گزینش کردند که برای جامعه داخلی خود مناسب‌تر می‌دیدند. جمعیتی که قبلاً فقه حنفی بر آنها حاکم بود، اکنون خود را در معرض آمیزه‌ای از قوانین چهار مذهب یافتند. با وجود این، از آن‌جا که نیازها و اوضاع و احوال کشورهای مختلف یکسان نیستند، این روند جدید، یعنی حقوق تطبیقیِ کاربردی، به ترکیب و تبدیل‌هایی در نظریه‌های سنتی منتج شده است که از کشوری به کشور دیگر تفاوت دارد. یعنی هر کشوری با توجه به اقتضائات محیط و موقعیتش، قانوی را که مناسب و در عمل نتیجه‌بخش می‌داند، برمی‌گزیند، چه آنکه مطابق مذهب رسمی مردم آن کشور باشد یا نباشد. البته قانون گذار به جهت مراعات هنجارهای دینی و مذهبی مردمش، معمولاً از حدود مذهب رسمی کشورش خارج نمی‌شود و به جست‌وجوی فتاوایی مناسب در درون مذهب رو می‌آورد، سپس در مرحله دوم و به هنگام وقوع در تنگناها، به اقوال فقهای مذاهب دیگر رو می‌آورد. این روند با فرض معتبر بودن فتاوای فقهای هر مذهب می‌تواند گویای نقش زمان و مکان در
اجتهاد و تعبیری از
احکام متغیر در کنار احکام ثابت اسلام باشد و پویایی فقه اسلامی را نشان دهد. ناگفته نماند که فقه اسلامی مبتنی بر اقامه حجت است، یعنی هر فقیهی اگر فهم خود از شریعت را بتواند مستند و مستدل کند، نظر او نظر معتبر و کارشناسی است و پشتوانه کافی از صلاحیت‌ها و تخصص را همراه دارد، و می‌تواند برای دیگران مبنای عمل باشد. پس اگر این گونه نظرات کارشناسی متفاوت شد، برای تدوین قانون رسمی در سطح یک کشور و رسیدن به وحدت رویه قضایی، قانون گذار می‌تواند در میان نظرات فقهی سازگارترین آنها با شرایط زمانی و مکانی را انتخاب کند. پس نه آن اختلاف فقهی، و نه این وحدت رویه، هیچ کدام نشانگر ضعفی در نظام حقوقی اسلام نیست و رسیدن از آن اختلاف به این وحدت عمل نیز کاملاً طبیعی است، چنانکه اگر پزشکان درباره راه‌های مقابله با یک بیماری، یا کارشناسان محیطزیست درباره مقابله با آلودگی اختلاف پیدا کنند، سرانجام به هنگام تصویب قانون، یک نظر که عملی‌تر در زمان حاضر است، انتخاب می‌شود و عمر چنین قانونی می‌تواند کوتاه باشد و پس از ۵ یا ۱۰ سال، قانون دیگری مطابق شرایط جدید وضع شود.
خلاصه اینکه، این اصل التقاطی به منظور هماهنگ ساختن حقوق، با خُلق و خوی خاصِ یک جامعه اسلامی امروزی به کار رفته است. این اصل، نشانه سالم بودن هدف اجتماعی است، و اصلی است که مفهوم عملی جدید و عمیق‌تری را به این سخن مشهور پیامبر (ص) می‌بخشد که: اختلاف‌نظر در میان امت من نشانه رحمت الهی است.
(۱) قرآن کریم.
(۲) محمد سلام مدکور، مناهج الاجتهاد فی الاسلام.
(۳) آیت‌الله جعفر سبحانی، وهابیت، مبانی فکری و کارنامه عملی.
(۴) آیت‌الله سیدعلی حسینی میلانی، دراسات فی منهاج السنة لمعرفة ابن‌تیمیه.
(۵) شیخ محمدهادی یوسفی غروی، تاریخ حصرالاجتهاد فی المذاهب الاربعة.
(۶) مصطفی احمد زرقا، المدخل الفقهی العالم.
(۷) محمد خضری بک، تاریخ التشریع الاسلام.
(۸) رضا اسلامی، مدخل علم فقه.
(۹) مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان.
(۱۰) ابوزهره، الامام الشافعی.
(۱۱) آیت‌الله سیدمهدی روحانی، بحوث مع اهل‌السنة و السلفیه.
(۱۲) مصطفی سعید الخن، دراسة تاریخیة للفقه و اصوله.
(۱۳) علامه محمدتقی حکیم، الاصول العامه الفقه المقارن.
(۱۴) آیت‌الله محمدرضا مظفر، اصول الفقه.
(۱۵) احمد مبلغی، موسوعة الاجماع فی فقه الامامیة.
(۱۶) حسین عزیزی، مبانی و تاریخ تحول اجتهاد.
(۱۷) محمد قدری باشا، الاحکام الشرعیة فی الاحوال الشخصیة.
(۱۸) محمدجواد مغنیة، الفقه علی المذاهب الخمسه.
(۱۹) محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیة.
(۲۰) المغنی.
(۲۱) سرخسی، المبسوط.
(۲۲) بدائع الصنائع.
(۲۳) المحلی.
(۲۴) شیخ انصاری، المکاسب.
(۲۵) تقریرات نائینی.
(۲۶) الفقه الاسلامی و ادلته.
(۲۸) محمد قدری باشا، الاحکام الشرعیة فی الاحوال الشخصیة.
(۲۹) نورمن اندرسون، تحولات حقوقی جهان اسلام، ترجمه فخرالدین اصغری و جلیل قنواتی و مصطفی فضائلی.
(۳۰) حر عاملی، وسائل‌الشیعة.
(۳۱) الفتاوی الکبری.
(۳۲) رسول جعفریان، اطلس شیعه.
(۳۳) احمد نعمتی، اجتهاد و سیر تاریخی آن از دیدگاه اهل سنت.
دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله «تأملی در مقالات تضاد و تعارض در فقه اسلامی»
