تأسیسی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
تأسیسی،
اصطلاحی است
اصولی و
فقهی و
حقوقی درباره
احکام و
قوانینی که برای نخستین بار
تشریع و
تقنین شده اند.
تأسیس در
لغت به معنای پی افکندن است.
در
علم معانی،
تأسیس ضد
تأکید و به معنای آوردن کلمه ای است که معنای تازه ای، غیر از معنای کلمه اول، برساند؛ مانند
کلمه فاضل در
جمله «مرد فاضل آمد» که تکرار معنای کلمه مرد نیست و با اضافه شدن
لفظ فاضل معنای جدیدی فهمیده می‌شود.
به همین دلیل است که تأسیس را مقدّم بر تأکید دانسته و گفته اند: «التأسیس اولی من التأکید».
در
معنای اصطلاحی آن آورده‌اند که تأسیس عبارت است از افاده معنای جدیدی که پیشتر بیان نشده و به همین سبب از تأکید ارزشمندتر است، زیرا حمل
کلام بر معنای جدید از حمل آن بر اعاده معنای سابق بهتر است.
اگر در تأکیدی یا تأسیسی بودن
معنی یا لفظ تردید باشد، آن را تأسیسی می‌دانند و مدعی تأکیدی بودن آن باید
دلیل اقامه کند.
در
فقه، به
احکامی که برای نخستین بار و بدون هیچ سابقه ای نزد
عرف و
عقلا بر
پیامبر اکرم وحی شده است، مانند بسیاری از احکام پنج گانه
تکلیفی،
احکام تأسیسی یا احکام
احکام ابتدایی می گویند.
در برابر احکام تأسیسی،
احکام امضایی وجود دارد که پیش از
تشریع شارع، عرف و عقلا آن را معتبر دانسته یا
وضع کرده و بدان عمل نموده اند، مانند روا بودن
بیع پیش از نزول
آیه تحلیل.
بر احکام شارع، اعم از تأسیسی و امضایی، «
حق»
اطلاق می‌شود.
در
حقوق به
قوانینی که
نظام قانونگذاری کشور برای نخستین بار وضع کند، تأسیسی می‌گویند و قوانینی را که مردم قبل از تقنین به آن عمل می‌کرده اند، امضایی می‌نامند، مانند رواج
سرقفلی پیش از وضع قانون
حق کسب و
پیشه و
تجارت.
فقیهان و
حقوقدانان بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی و تبیین ملاکهای بازشناختن آن‌ها از یک‌دیگر، به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند.
اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در آن است که اگر حکمی تأسیسی باشد، شرایط و قلمرو و مفاد آن
حکم را دقیقاً باید از
ادله شرعی دریافت کرد و کمتر اجتهادپذیر است، اما اگر حکمی امضایی باشد، از مطالعه چگونگی اعتقاد مردم و نحوه اجرای حکم در زمان امضای آن، گاهی می‌توان به نتایج جدید رسید.
در باره احکام تأسیسی و امضایی، در مواردی اتفاق و در مواردی اختلاف نظر وجود دارد.
برخی احکام که عموماً به امضایی بودن آن‌ها نظر می‌دهند، از این قرار است:
حلال بودن
بیع، اعتبار
عقد ضَمان،
اعتبار
نکاح،
حق حِضانت اطفال،
اصل لزوم در
عقود،
اعتبار
عقد اجاره (امضایی بودن احکام اجاره از کلمات
شیخ مرتضی انصاری استنباط شده است)،
عقد مضاربه،
صلح،
خِتان که پیش از
حضرت ابراهیم علیه‌السلام در
مصر معمول بوده و سپس در
شرایع ابراهیم و
موسی و پیامبر خاتم علیهم‌السلام
امضا شده است،
تحریم قتال در
ماه‌های حرام،
جواز رجوع
مغرور (
فریب خورده) به غارّ (فریب‌کار) و مطالبه جبران
خسارت از او (
قاعده غرور)،
اصالة الصحة،
دیات،
حجیت و اعتبار
اَمارات،
اصل ملکیت،
پاک کنندگی بعضی چیزها.
به اکثر
فقیهان نسبت داده‌اند که بیش‌تر مقررات عقود و
ایقاعات را امضایی دانسته اند.
گروهی از
علما نیز
احکام اسلامی را به سه دسته
عبادات و
معاملات و
سیاسات تقسیم کرده و قایل‌اند که در باب
عبادات، چون ملاکِ
احکام برای
مردم دانسته نیست، در تمام جزئیات آن‌ها از
شارع بیان رسیده است، اما در بخش معاملات و سیاسات تنها به بیان
اصول و پایه های این امور اکتفا شده و چگونگی انجام آن‌ها به
سیره عقلا واگذار شده است.
برخی از احکام تأسیسی این‌هاست: حکم
حجاب ،
حرمت ورود
مشرکان به
مسجدالحرام،
وجوب ایستادن به سمت
کعبه هنگام
نماز،
حرمت نکاح شِغار (نوعی نکاح در جاهلیت که در آن دو تن، هر یک
دختر خود را بدون
مَهر به
تزویج دیگری در می‌آورد)، منع آن‌که مردی هم زمان دو
خواهر را در عقد خویش داشته باشد،
خیارمجلس و خیار حیوان، هر دو در امر
خرید و فروش،
اغلب احکام عبادی همچون چگونگی غسل و وضو و تیمم و احکام نماز و روزه و حج و عمره.
در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام اختلاف نظر وجود دارد؛ مثلاً در
قاعده لوث (اماره ای قضایی که موجب ظن قاضی به صدق مدعی می‌شود)، در باره تأسیسی یا امضایی بودن قَسامه، و در صورت تأسیسی دانستن آن، در باره زمان تشریعش بحث می‌شود.
جعفری لنگرودی به
ابن اثیر نسبت داده است که جز
روزه، باقی عبادات امضایی است، اما کلام ابن اثیر چنین چیزی را نمی‌رساند؛ او گفته است که عبادتِ روزه فقط از طریق شرایع (ادیان) معلوم می‌شود
و این بدان معناست که انسان از پیش خود نمی‌تواند روزه را به عنوان عبادت تشریع کند.
بعلاوه اگر تأسیسی به معنای حکمی باشد که با خصوصیات موجود در
اسلام، بی سابقه بوده است ــ هرچند پیش از اسلام صورتی از آن موجود بوده باشد ــ طبق
قرآن کریم علاوه بر روزه،
نماز و
زکات و بسیاری عبادات دیگر نیز باید تأسیسی باشد و استثناکردن روزه از سایر عبادات وجهی ندارد.
همچنین اگر تأسیسی به معنای حکمی باشد که پیش از اسلام هیچ سابقه ای نداشته است،
تخصیص اکثر لازم می‌آید و بجز شمار اندکی از احکام عبادی، همچون وجوب استقبال در نماز
و حرمت ورود مشرکان به مسجدالحرام، همه احکام، حتی عبادات، امضایی خواهد بود و تأسیسی دانستن روزه نیز وجهی نخواهد داشت.
(۱) علاوه بر قرآن.
(۲) ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، چاپ محمود محمد طناحی و طاهر احمد زاوی، بیروت ۱۳۸۳/۱۹۶۳، چاپ افست قم ۱۳۶۴ ش.
(۳) ابن منظور، لسان العرب.
(۴) محمدبن محمدتقی بحرالعلوم، بلغه الفقیه، چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم، تهران ۱۴۰۳/۱۹۸۴.
(۵) محمدتقی بروجردی، نهایه الافکار، تقریرات آیه اللّه ضیاءالدین عراقی، ج ۱، قم ۱۴۰۵.
(۶) مسعودبن عمر تفتازانی، کتاب المطول فی شرح تلخیص المفتاح، (استانبول) ۱۳۳۰، چاپ افست قم ۱۴۰۷.
(۷) محمدجعفر جعفری لنگرودی،
ترمینولوژی حقوق، تهران ۱۳۷۲ ش.
(۸) محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در
ترمینولوژی حقوق، تهران ۱۳۷۸ ش.
(۹) محمدجعفر جعفری لنگرودی، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، تهران ۱۳۷۰ ش.
(۱۰) محسن حکیم، حقائق الاصول، قم ۱۴۰۸ ق.
(۱۱) محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقی، چاپ افست قم ۱۴۰۴ ق.
(۱۲) مصطفی خمینی، طهاره الکبیر، قم ۱۴۱۸.
(۱۳) جعفر سبحانی، المحصول فی علم الاصول، قم ۱۴۱۴.
(۱۴) عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی پوری، منتهی الارب فی لغه العرب، چاپ سنگی تهران ۱۲۹۷ـ ۱۲۹۸، چاپ افست ۱۳۷۷.
(۱۵) علیرضا فیض، «برپایی فقه و اجتهاد در پرتو عرف یا در بستر زمان و مکان»، مجله کانون وکلا، ش ۱۵۶ـ ۱۵۹ (۱۳۷۱ـ۱۳۷۲ ش).
(۱۶) محمدعلی کاظمی خراسانی، فوائدالاصول، تقریرات درس آیه اللّه نایینی، قم ۱۴۱۷.
(۱۷) ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، یا، اصول فقه، تهران ۱۳۵۶ ش.
(۱۸) علی مشکینی، اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها، قم ۱۳۶۷.
(۱۹) حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیّه، نجف ۱۹۶۹ـ۱۹۸۲.
(۲۰) محمد موسوی بجنوردی، «اقتراح تحول نظام قضایی، گره‌ها و راه حل ها»، کیهان فرهنگی، سال ۱۱، ش ۸ (آبان ۱۳۷۳).
(۲۱) محمد موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، تهران ۱۳۷۲ ش.
(۲۲) منصور میرسعیدی، ماهیت حقوقی دیات، تهران ۱۳۷۳ ش.
(۲۳) حسین نجومیان، ارزیابی حقوق اسلام، تهران ۱۳۴۴ ش.
(۲۴) علی اکبر نفیسی، فرهنگ نفیسی، تهران ۱۳۵۵ ش.
(۲۵) رضابن محمدهادی همدانی، مصباح الفقیه، چاپ سنگی.
•
دانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائره المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله «تأسیسی»، شماره۳۱۵۹.
