بازشناسی نهاد حریم
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
از موضوعات نوظهور و تحوّل یافته در فقه و به خصوص در بخش
معاملات ، به معنای اعم آن، موضوع (
حریم ) بوده که پیشینه‌ای دیرینه و کاربردی وسیع دارد. با به دست آوردن مبنی و شناخت ماهیت حریم، به آسانی می‌توان درباره مسائل مستحدثه حریم تصمیم گرفت.
کاوش در موضوعات دیرپای فقهی که از گذر قرن‌ها زندگی اجتماعی به امروز رسیده، از ضروریات فقه پویا به حساب می‌آید؛ چه بدون چنین بازبینی‌ای، تفقّه از حرکت باز می‌ایستد و زمان از آن می‌گذرد. راز نهادن
اجتهاد در
اسلام نیز جلوگیری از پس ماندگی
احکام شریعت از زمان است. اکنون ظهور هزاران مسئله و موضوع جدید در باب اعمال مکلفان پاسخ‌های درخور را می‌طلبد. تغییر زمان، موضوعات بسیاری از احکام را دست خوش تحوّل کرده است.
حریم، در گذشته فقط به حریم املاک اطلاق می‌گشته و مصداق‌ها و اندازه‌هایی در
فقه و
روایات ، برای آن بیان می‌شده است. تحولات زندگی بشر، به آن انجامید که حریم سنتی در املاک و اندازه‌های مشخص شده، کارآیی چندانی نداشته باشد؛ آیین نامه‌ها، تصویب نامه‌ها و مقررات مختلف بخش‌های اجرایی کشور، به استثنای قانون مدنی، همگی از حدود و قلمرو حریم سنتی املاک، پا را فراتر گذارده‌اند و قانون مدنی هم که پیرو مشهور فقها به حریم سنتی پای بند ماند، از سوی بسیاری از حقوق دانان، متهم به ناکارآمدی و نقص شد.
بر این اساس، به حریم از زوایای مختلف می‌توان نگریست، اما آنچه بیش از همه اهمیت و ضرورت دارد، مبنی و ماهیت حریم است؛ زیرا با به دست آوردن مبنی و شناخت ماهیت
حریم ، به آسانی می‌توان درباره مسائل مستحدثه حریم تصمیم گرفت. بنابراین، بحث را از واژه شناسی حریم می‌آغازیم و در پی آن، تاریخچه و پیشینه بحث را به اختصار پیش می‌کشیم و پس از آن، مصادیق حریم و طرح مبانی نظریه‌ها در باب حریم را برخواهیم رسید.
معنای لغوی حریم:(حرمت)، (تحریم)، (حرام)، (احرام) و (حریم) از یک ریشه‌اند و با هم قرابت معنایی دارند و همگی از ماده (ح ر م) مشتق شده‌اند. با این حال، در لغت، چندین معنی برای واژه حریم برشمرده‌اند:
(حریم) از (حرمت) به معنای (منع).
جوهری گوید:
(حرمت آن چیزی است که هتک آن جایز نیست.)
ابن منظور نیز این معنی را تأکید می‌کند و می‌نویسد:حریم را به این دلیل حریم نامیده‌اند که منع صاحبش از
تصرف در آن یا تصرف دیگران در آن (بی اجازه مالک)
حرام است.
و بستانی هم می‌گوید:حریم در لغت به هر چیزی که مستلزم حمایت باشد گفته می‌شود. به همین دلیل، به زنان و مسکن مردان، حریم اطلاق می‌گردد.
طریحی هم معتقد است:(اصل التحریم المنع؛ اصل معنای تحریم منع است.) و می‌افزاید:حریم
چاه و غیر آن، به محل‌های اطراف آن اطلاق می‌گردد که کسی نمی‌تواند در آن مکان فرود آید و یا ادعایی نسبت به آن بنماید.
معنای دومی که برای حریم آمده است و از معانی فوق متمایز می‌نماید، اطلاق حریم بنابر اصل بر حریم چاه و مانند آن است. بنابراین، حریم، حقوق و محدوده مورد نیاز اطراف چاه را گویند. سپس این مفهوم توسعه یافت و به هر چیز حرام و ممنوع اطلاق شد.
معنای دوم، با معنای نخست حریم منافاتی ندارد. نهایت اختلاف میان آن دو، در شیوه وضع لغت حریم برای منع است که گویا معنای نخستین را قائلان به وضع تعیینی می‌گویند و معنای دومی را قائلان به وضع تعیّنی بنابراین، معنای حریم به نظر اهل لغت (منع) است و تعبیرهای دیگر، چون:آنچه شکستن آن جایز نباشد، یا آنچه مورد حمایت واقع شود و شخص از آن دفاع کند، اخذ به لوازم همان معنای اصلی است؛ زیرا وقتی امری ممنوع شد، هتک آن جایز نخواهد بود و در برابر مرتکبان و متجاوزان مورد حمایت قرار می‌گیرد و از آن دفاع می‌شود.
هرچند معنای اصطلاحی حریم با معنای لغوی آن تناسب دارد، از آن جا که برای شناخت عناصر و ماهیت حریم تا حدودی باید تعریف را در نظر گرفت، اهمیت پژوهش در آن برمی نماید. فقیهان، معمولاً حریم را چنین معنی می‌کنند:
(إنّ حریم کل شیء إنما هو مقدار مایتوقف علیه الانتفاع به)؛
حریم هر چیز عبارت است از مقداری که برای انتفاع از آن چیز ضرورت دارد.
علامه حلی در تذکره، حریم را این گونه تعریف می‌کند:
(الحریم إشارة إلی المواضع القریبة التی یحتاج إلیها لتمام الانتفاع، کالطریق ومسیل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلک)؛
حریم به مکان‌های نزدیک هرچیز گفته می‌شود که بهره بردن کامل مردم از آن مورد نیاز باشد، مانند:آب راه و محل ریختن خاک روبه و مانند آن.
شیخ بهایی در جامع عباسی حریم خانه را بیان می‌کند:
(حریم خانه و آن مقدار خاک ریز و برف انداز آن است و جایی که آب
باران از ناودان بر آن ریزد و ممرّ داخل شدن به آن خانه.)
از برخی فقیهان
اهل سنت تعریفی مشابه این تعریف نقل شده است.
در بعضی از تعریف ها، حریم را ارتفاق تعبیر کرده‌اند، مانند این تعریف:
(والمراد به هنا الارتفاق الذی یکون تابعاً لدارٍ أو عقار أو بئرٍ أو حائط و غیر ذلک)؛
منظور از حریم در این جا نوعی حق ارتفاق است که به تبع
خانه یا
زمین یا
چاه یا
دیوار و مانند آنها باشد.
و حریم را حقوق و مرافق پیرامون یک شیء نامیده‌اند.
اخذ کلمه ارتفاق در تعریف حریم ممکن است این سؤال را برانگیزد:
آیا حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل‌اند، یا خیر؛ حریم نوعی حقّ ارتفاق است؟
پاسخ به این سؤال نیاز به تحقیق جداگانه‌ای دارد، اما بنابر نظر رایج فقهی، حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل از یکدیگرند و قلمروی جداگانه دارند.
قانون مدنی نیز پیرو تعریف فقیهان، در ماده ۱۳۶ حریم را چنین تعریف می‌کند:
(حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و
قنات و
نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.)
منظور از عناصر حریم، عناصر حق حریم است، چرا که حریم به اطراف یک ملک گفته می‌شود، در حالی که حق حریم، حق صاحب ملک بر اطراف آن است.
بیان عناصر حریم، افزون بر فایده تبیین ماهیت پدیده‌های نوپدید حریم، جایگاه حریم را که حقی تبعی است از حق ارتفاق متمایز می‌کند.
برخی از حقوق دانان حق حریم را نوعی حق ارتفاق دانسته اند
و نسبت میان آن دو را نسبت عموم و خصوص من وجه برشمرده‌اند؛ هر حق حریمی، حق ارتفاق است، ولی هر حق ارتفاقی، حق حریم نیست. در مقابل عده دیگری، با اشاره به عناصر تشکیل دهنده حریم، رابطه میان آن دو را متباین می‌دانند و نظر دسته اول را صواب نمی‌شناسند.
فقیهان، عناصر حریم را جداگانه برنشمرده‌اند، ولی از میان کلماتشان می‌توان عناصر زیر را برای ایجاد حق حریم برشمرد:
وجود یک ملک لازمه ایجاد حق حریم است. منظور از ملک در این جا، معنای مصدری به معنای
تملک و تملیک نیست بلکه معنای اسم مصدری است که جمع آن (املاک) می‌شود و آن را به (عقار) تعبیر می‌کنند. بنابراین، حق حریم در غیر اعیان و عقار به وجود نمی‌آید. این شرط را می‌توان از روش فقیهان در طرح این بحث
استنباط نمود؛ زیرا آنان عموماً بحث حریم را در کتاب
احیاء موات می‌آورند که به احیای اراضی می‌پردازد. چنان که آن جا مطرح می‌شود:یک شرط تملک اراضی به واسطه
احیاء ، در حریم ملک دیگران نبودن است.
ماده۱۳۶ نیز حریم را مقداری از اراضی اطراف ملک، قنات،
نهر و… برمی شمرد. تعبیر به (ملک)، (قنات) و (
نهر) این عنصر حریم را برمی‌تابد.
مشهور فقها، موات بودن اراضی مجاور ملک را برای ایجاد حق حریم یاد کرده‌اند و افزوده‌اند که در املاک متجاور حریم وجود ندارد.
محقق حلی پس از بیان مصادیق و مقدار حریم می‌گوید:
(کل ذلک إنما یثبت له حریم، اذا ابتکر فی الموات، أما ما یعمل فی الاملاک المعمورة، فلا)؛
بر تمام آن موارد در صورتی حریم شکل می‌گیرد که در زمین موات باشد، و اما آنچه در املاک دایر صورت گیرد، حریم نمی‌سازد.
غالب حقوق دانان نیز شرط موات بودن ملک مجاور را به تبع فقها پذیرفته اند
و به رغم این که در قانون مدنی تصریحی به این مورد نشده، کوشیده‌اند تا از مقایسه ماده۹۳ قانون مدنی که حق ارتفاق را برای شخص در ملک غیر می‌داند با ماده ۱۳۶ که به تعریف حق حریم می‌پردازد، شرط موات بودن اراضی اطراف ملک را برای ایجاد حریم، شرط بدانند.
وجه تمایز حق حریم با حقّ ارتفاق هم در این شرط نهفته است؛ زیرا حق ارتفاق در املاک متجاور ایجاد می‌گردد و حق حریم، در اراضی موات، و این دو با هم تنافی دارد. بنابراین، ماهیت آن دو حق را هم مغایر می‌سازد.
اگر موات بودن را، مانند
مشهور فقها، شرط بدانیم، طبعاً حق حریم جزیی از حق ارتفاق نخواهد بود و نیز استعمال حریم در معانی جدید، استعمالی مجازی به شمار خواهد رفت. در نتیجه، حق با کسانی است که نسبت میان آن دو را
تباین دانسته‌اند.
از سوی دیگر، می‌توان موات بودن ملک مجاور حریم را نوعی حق ارتفاق برشمرد نقد و بررسی و تحلیل این دو نظر را به زودی پی خواهیم گرفت.
برای نفع بردن کامل از ملک، به موات مجاور نیاز داریم و بی این نیاز،
حریم به وجود نمی‌آید.
هم چنان که از واژه شناسی حریم دریافتیم، حریم به معنی منع است. اصطلاح حریم نیز پیشینه دیرینه‌ای دارد، چنان که در
یونان باستان انواع مختلفی از حریم را ذکر کرده‌اند.
در صدر
اسلام نیز هنگام تدوین مقررات اسلامی، یعنی عصر
رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و
ائمه اطهار علیهم‌السلام، مسئله حریم مطرح بوده، چنان که کتاب‌های روایی، روایات مختلفی را از ائمه علیهم‌السلام در باب حریم نقل می‌کنند. حریم، در کتاب‌های فقه باب مستقلی ندارد بلکه در ذیل بحث احیاء موات، آن جا که شرایط تملک به سبب احیاء را برمی شمارند، شرط تملک را حریم ملک دیگری نبودن یاد می‌کنند. طرح بحث در ذیل کتاب احیاء موات، این ذهنیت را به وجود آورده که:حریم فقط در زمین‌های موات وجود دارد و در املاک مجاور تحقق نمی‌یابد؛ زیرا در املاک مجاور،
قاعده تسلیط حاکم است. براساس این قاعده، مالک می‌تواند هر نوع تصرفی در ملک خود بکند و بنابراین، قرار دادن حریم برای کسی در ملک همسایه، خلاف قاعده خواهد بود.
در کتب فقهی، مصادیق محدودی را برای حریم برشمرده‌اند و در کتب حقوقی، به پیروی از قوانین جاری، موارد بسیاری را بر آنها افزوده‌اند. بنابراین، مصادیق حریم را در دو دسته با سابقه فقهی و بدون سابقه فقهی یادآوری می‌کنیم:
(شاید تمام موارد ذیل در یک کتاب فقهی جمع نباشد و یا برخی از مصادیق و نیز اندازه‌های ذکر شده برای آنها اختلافی باشد، ولی در مجموع در کتاب‌های فقهی می‌توان آنها را یافت.)
۱. حریم
چشمه ؛ در زمین سست هزار
ذراع و در زمین سخت پانصد ذراع.
۲. حریم
چاه ؛ چاه آبشخور
شتر و… چهل ذراع و چاه آب کشی زراعی شصت ذراع.
۳. حریم
قنات ؛ همانند حریم چاه است. در حریم چاه و قنات و چشمه دو حریم وجود دارد:حریم اول، برای استفاده از راه رفت و آمد مالک و
چهارپایان او و محل حوض آبی برای
آب آشامیدن چهارپایان می‌سازند و امثال آن که برای انتفاع از آنها لازم است و حریم دیگری نیز وجود دارد. آن محدوده‌ای است که شخص دیگر، حق احداث قنات و چشمه دیگر را در آن محدوده ندارد.
۴. حریم
نهر؛ اندازه‌ای از دو طرف
نهر که برای ریختن گل و لای
نهر لازم است که برخی اندازه آن را از هر طرف، به اندازه نصف عرض
نهر تعیین کرده‌اند.
۵. حریم راه؛ برخی پنج ذراع، ولی اکثر هفت ذراع گفته‌اند.
۶. حریم قریه؛ مقدار زمین اطراف قریه که برای رفت و آمد اهالی و مواشی و نیز برای تهیه علوفه و
هیزم و چرای احشام مورد استفاده اهالی روستاست.
۷. حریم
درخت ؛ به قدر وصول
ریشه‌ها و
شاخه‌ها در آخرین حدّ رشد و نیز راه رفت و آمد مالک.
۸. حریم
دیوار ؛ اراضی اطراف آن که موقع تعمیر و تجدید بنای دیوار جهت نهادن مصالح ساختمانی مورد استفاده قرار می‌گیرد.
۹. حریم
خانه ؛ زمین‌های اطراف خانه که برای انتفاع کامل از خانه لازم است؛ راه رفت و آمد، مسیر آب، مسیر دفع فاضل آب، محل ریختن خاک روبه، محل نگهداری مواشی، انبار علوفه، هیزم و….( شمارش این موارد را از منابع ذیل برگرفته ایم:
)
(شاید موارد ذیل را که در قوانین و مقررات حریم می‌گویند، نتوان با تعریف فقهی حریم برابر دانست، ولی شباهت فراوانی میان آنها با مصادیق تعیین شده در فقه وجود دارد.)
۱. حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق، مصوّب سال ۱۳۴۶؛
۲. حریم لوله
نفت و
گاز ، مصوّب سال ۱۳۴۷؛
۳. حریم
دریا و رودخانه ها، مصوّب ۱۳۴۶ و قانون اراضی ساحلی، مصوب ۱۳۴۹ و آیین نامه نحوه تعیین حدّ بستر و حریم رودخانه‌ها و
انهار و مسیل‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی مصوب ۱۲/۴/۱۳۷۰؛
۴. حریم راه آهن ؛
۵. حریم فرودگاه ها؛
۶. حریم آثار تاریخی و بناهای تاریخی؛
۷. حوزه استحفاظی شهرها؛ قانون اصلاحیه قانون شهرداری، مصوب ۱۳۴۵؛
۸. حریم شاه راه‌ها و بزرگراه ها؛
۹. حریم در مقررات سازمان حفاظت از محیط زیست، همانند مصوبه ۱۵/۱۲/۷۸ هیئت وزیران؛
۱۰. سایر موارد که شامل این بحث نمی‌شود، مانند:بحث از حریم خصوصی اشخاص در
خانواده و محیط کار و حریم هوایی و دریایی که از مباحث حقوق بین الملل است.( برای شمارش موارد فوق به منابع زیر مراجعه کنید
)
پس از شمارش موارد حریم، طرح دو پرسش سزاوار می‌نماید:
سؤال اول. آیا واقعاً مصادیق مستحدثه حریم را می‌توان حریم شمرد و تعریف حریم را شامل آنها نیز دانست؟ و آیا این دسته از حریم‌ها که زاده نیازهای زندگی و تحولات اجتماعی است، وجهه شرعی دارد یا نه؟ به تعبیر دیگر، صدق حریم بر این مصادیق، حقیقی است یا مجازی؟ و آیا پایگاه حقوقی و مشروعیت این موارد را می‌توان در نهاد حقوقی حریم جست، یا با نهادهای دیگر حقوقی تفسیر و توجیه می‌پذیرد؟
سؤال دوم. در مصادیق سنتی حریم اندازه‌هایی معیّن شده که در روایات و کتب فقهی آمده است، آیا اندازه‌های مذکور موضوعیت دارد و ثابت است یا موضوعیت ندارد و جنبه تمثیلی دارد؟ با توجه به تغییرات زندگی از زمان صدور روایات حریم و فقهای سلف، تاکنون که عصر ماشین و صنعت نام گرفته، حقوق و مرافق، مصادیق سنتی حریم را دگرگون کرده است. برای نمونه، اندازه‌ای که برای حریم راه در نظر گرفته شده، جواب گوی نیازهای زمان ما نیست و هم چنین بسیاری از مرافقی که سابق برای منازل وجود داشت، امروزه با توسعه زندگی شهری تغییر یافته، اکنون سؤال این است که:با توجه به تعیین اندازه‌های مصادیق حریم در فقه، آیا می‌توان اندازه‌های مذکور را توسعه داد؟
در پاسخ به دو پرسش بالا، اتفاق نظر وجود ندارد. در جواب سؤال دوم، فقها دو دسته شده‌اند:اکثر گفته‌اند که اندازه‌های تعیین شده در روایات موضوعیت دارد و تغییرناپذیرند؛ چون لسان روایات مذکور تعیین اندازه‌های قطعی برای حریم است و ما نیز به روایات
تعبّد داریم. از آن جا که دلالت
روایات نصّ است، توجیهات و تفسیرهای ذکر شده برای تغییر مقادیر اجتهاد، در مقابل
نص قرار می‌گیرد و فاقد اعتبار خواهد بود. بزرگانی از فقهای معاصر که نظر مشهور را پذیرفته‌اند راه تغییر اندازه‌ها و دخل و تصرف در آنها را استفاده از عناوین ثانوی مانند:
ضرورت و
عسر و حرج می‌دانند.
در مقابل این نظر، عده‌ای از فقهای معاصر و نیز قدما گفته‌اند که اندازه‌های مذکور جنبه تمثیلی دارد و تنها در آن زمان برای رفع نیاز و دفع ضرر کافی بوده است و با تغییر زمان و مکان شاید اندازه‌های مذکور نیز کم یا بسیار شود. آنان این تغییر اندازه‌ها را هیچ گونه ناسازگار با
شریعت و
احکام نمی‌دانند آراء و نظریات این دسته از فقیهان را به زودی بررسی خواهیم کرد.
اختلاف نظر میان این دو دسته از فقیهان، به تفاوت مبانی آنان در حریم باز می‌گردد؛ زیرا یک دسته روایات را مبنای حریم دانسته‌اند و دسته دیگر دفع ضرر را. از طرفداران این نظر می‌توان فقیهانی چون
ابن جنید اسکافی و
شهید ثانی در مسالک و
محقق سبزواری و… نام برد. بنابراین، ناگزیریم که مبانی حریم و دلایل دو طرف را مورد بررسی قرار دهیم.
فقیهان معاصر، در پاسخ به سؤال اول که آیا مصادیق مستحدثه حریم از نظر فقهی پذیرفتنی است و احکام حریم بر آن بار می‌شود یا خیر، اختلاف نظر دارند و دلیل عمده اختلاف نظر آنان نیز به اختلاف مبانی برمی گردد. فقیهانی که ملاک ضرر را پذیرفته‌اند، موارد مستحدثه حریم را با آن ملاک می‌سنجند، ولی بنابر مبنای فقیهانی که روایات را مبنی قرار داده‌اند، مصادیق مستحدثه به آسانی پذیرفتنی نیست.
بنابراین، طرح مبانی حریم، برای تحلیل بسیاری از مسائل حریم کاربرد دارد.
احترام به حریم و این که دیگران نمی‌توانند آن را احیاء کنند، ظاهراً مورد اتفاق فقیهان سلف و معاصر است. اکثر کتب فقهی که احیاء را سبب تملک یاد کرده‌اند، نبودن در حریم را شرط دانسته‌اند.
مفتاح الکرامه ، کتاب‌های زیر را که به این شرط معتقدند و
حریم را مانع از
احیاء می‌دانند، نام می‌برد:شرایع، مختصر النافع، تذکره، تحریر، ارشاد، لمعه، دروس و سایر کتب فقهی متأخران که از این میان:مبسوط، مهذب، الجامع، جامع المقاصد بر آن ادعای
اجماع کرده‌اند. و مسالک، مفاتیح و هم چنین ریاض و کفایه نیز که ادعای لاخلاف نموده‌اند. این مطلب در تذکره نیز ذکر شده است.
جامع المقاصد نیز ادعای اجماع می‌کند، با این تفاوت که مؤلف آن، اجماع را از مبانی حریم دانسته و آن را پس از نص روایت قرار داده است
مسالک نیز بدون اشاره به روایات باب، از مشروعیت حریم، نفی خلاف می‌کند.
هم چنین علامه در تذکره می‌گوید:مخالفی وجود ندارد.
به نظر می‌رسد، اجماع مذکور را نتوان دلیل مستقلی برای استناد برگزید؛ زیرا
اجماع مدرکی است؛ با توجه به ادعای لاخلاف، فقیهانی چون علامه و شهید ثانی که بیشتر به مضمون روایات حریم عمل کرده‌اند و از این اتفاق نظر بر عمل به مضمون روایت که موافق با سیره عقلا نیز می‌نماید، اجماع فهمیده می‌شود. چنین اجماعی به نظر اصولیان، دلیلی مستقل محسوب نمی‌گردد، هرچند آن را می‌توان مؤید دانست. بنابراین، اعتبار اجماع به اعتبار روایات باب برمی گردد. پس بهتر است که خود روایات مذکور را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.
فقیهان بیشتر برای اثبات مشروعیت حریم به دو روایت استدلال کرده‌اند:
روایت اول نبوی
مرسل است که مرقوم می‌دارد:
(من أحیا میتة فی غیر حق مسلم فهی له)؛
کسی که زمین مواتی را که متعلق حق شخص مسلمان دیگری نیست، احیا کند، آن زمین مال او خواهد بود.
فقه الحدیث:مرسله مذکور در جوامع حدیثی ما ذکر نشده و فقیهان
شیعه ، اغلب منبع نقل آن را
سنن بیهقی ذکر کرده‌اند. به رغم این که روایت مرسله است و از طریق
اهل سنت وارد شده، اما فقهای صاحب نامی چون
صاحب جواهر و
صاحب جامع المدارک ، ضعف
سند را با عمل اصحاب بر آن جبران پذیر می‌دانند.
بنابراین، ضعف سند مانع از آن نیست که به روایت مذکور در اثبات حجیت و مشروعیت حق حریم تمسک نماییم.
کسانی که به این روایت استدلال نموده‌اند، دلالت روایت را این گونه فهمیده‌اند:اگر کسی زمین مواتی را که در حریم ملک شخص مسلمانی نباشد، احیا کند، آن زمین از آن او می‌گردد. ایشان عبارت (حق مسلم) را به (حریم) تفسیر می‌کنند.
به نظر می‌رسد که این توجیه خدشه می‌پذیرد، چنان که صاحب جامع المدارک به آن توجه می‌نماید.
استفاده حریم از روایت مذکور مشکل است؛ زیرا بنابر مفهوم آن، با وجود حق مسلمان دیگر بر زمین، احیای آن جایز نیست و در صورت احیا،
ملکیتی محقق نخواهد شد. بنابراین، اگر حق تحجیر در موات به وجود آمد، باز هم احیای آن جایز نیست؛ زیرا متعلق حق غیر قرار خواهد گرفت و اگر زمین آبادی که در
ملکیت مسلمانی است، دوباره موات گردد، ظاهراً متعلق حق مسلمان است و احیاءشدنی نخواهد بود. بنابراین، حدیث مذکور به تنهایی صراحتی در تعیین حریم ندارد؛ چون متعلق حق غیر قرار گرفتن، مصادیق دیگری نیز دارد.
روایت دوم، صحیحه
محمد بن عبدالله است:
(محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد و سهل بن زیاد جمیعاً عن أحمد بن محمد بن أبی نصر، عن محمد بن عبدالله قال:سئلت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الضیعة وتکون لها حدود تبلغ حدودها عشرین میلاً أو أقل أو أکثر یأتیه الرجل فیقول:أعطینی من مراعی ضیعتک واعطیک کذا وکذا درهماً. فقال:إذا کانت الضیعة له فلا بأس)؛
از
امام رضا علیه‌السلام درباره کسی پرسیدم که ملکی دارد و حدود آن تقریباً بیست
میل است. شخص دیگری پیشنهاد می‌دهد که از حدود چراگاه آن زمین، مقداری را به او بدهد تا به او فلان مبلغ
درهم را بپردازد. پس از آن امام در جواب فرمود:اگر ملک مال اوست، اشکالی ندارد (که حدود آن را مورد معامله قرار دهد.)
شیخ در تهذیب، روایت مذکور را از محمد بن احمد بن عبدالله نقل می‌کند که در بدو نظر چنین می‌نماید:در اسناد
وسایل الشیعه ، سقط رخ داده و محمد فرزند عبدالله دانسته شده، در حالی که در اسناد شیخ، محمد، نوه عبدالله است. به خصوص که صاحب جواهر اسناد شیخ را ملاک قرار داده و روایت را صحیح احمد بن عبدالله می‌نامد. اما برخی محققان، از جمله نویسنده معجم رجال الحدیث، بر این باورند که:چون روایتی با سند مشابه روایت مذکور در کافی
از محمد بن عبدالله روایت شده، بنابراین نقل کافی با نقل وسایل موافق می‌نماید و ظاهراً این نقل صحیح است؛ زیرا احمد بن محمد بن ابی نصر، روایات بسیاری را از محمد بن عبدالله نقل می‌کند.
پس نقل وسایل الشیعه درست‌تر است، هرچند اختلاف در نقل تأثیر فراوانی در نتیجه کار ندارد، چون به تصریح صاحب جواهر، به احمد بن عبدالله نیز اعتماد می‌شود و روایت او صحیح است.
در بحث از دلالت حدیث، این سؤال مطرح می‌شود:آیا حدیث مذکور دلالت صریحی بر حجیت و مشروعیت حریم دارد تا آن را مبنا و دلیل حریم قرار دهیم؟ در دلالت حدیث هم برخی از فقیهان تردید نموده‌اند؛ صاحب جواهر وقتی روایت مذکور را در عداد دلایل حریم می‌شمارد، تعبیر به (علی الظاهر) می‌نماید.
می‌توان این تعبیر ایشان را حمل بر تردیدشان کرد، ولی جامع المدارک آشکارا دلالت حدیث را بر حریم زیر سؤال می‌برد و می‌گوید:
(آنچه صحیحه مذکور بر آن دلالت می‌کند، وجود حدود است، نه تعیین آن. پس امکان دارد که حدود آن با تحجیر و مانند آن به وجود آمده باشد؛ هم چنان که اگر چند قطعه زمین باشد که به نوبت در آنها کشت می‌شود، هر بار که کشت نشود، آن زمین
مرتع و
چراگاه خواهد شد. گذشته از آن، حریمی که فقها به آن معتقدند، به تبع ملک اصلی در ملک صاحب زمین و یا متعلق حق اوست که در هر دو صورت، اگر زمین مشترک میان چند نفر باشد،
تصرف هر یک از شرکا باید با
اذن دیگران صورت بگیرد و اگر بعضی از آنان بمیرند، آن زمین به ملک وارثان صغیر و کبیر و حاضر و غایب او منتقل می‌گردد، و این در حالی است که
سیره عقلا در تصرف بعضی از ساکنان در حدود، رعایت اذن را لازم نمی‌دانند.)
بنابراین، می‌توان گفت:(نخست:) چه دلیلی وجود دارد که روایت برای
اثبات حریم و تعیین حدود آن است. در روایت آمده که چنین حدودی وجود دارد و شاید حدود مذکور بر اثر تحجیر به وجود آمده یا آن که سابقه تملک نسبت به آن وجود داشته است، همانند:زمینی که در فصلی در آن کشت می‌شود و زمانی که فصل کشت آن نباشد، ممکن است آن را مرتع و چراگاه سازند و حدود زمین دیگری به حساب آید. پس روایت صراحتی در حریم و تعیین مقدار آن ندارد.
(دوم آن که:) حریم مورد نظر فقیهان، یا ملک تبعی صاحب ملک است، یا متعلق حق او. در هر صورت، اگر ملک مشترک میان چند نفر باشد، تصرف بعضی با اجازه دیگران باید صورت پذیرد و با
مرگ به ورثه منتقل می‌گردد. به عبارت دیگر، اگر حریم مطابق روایت معامله پذیر باشد، ملک و یا در حکم ملک است که ملک و حق نیز بدون اذن تصرف پذیر نیست و نیز به
ارث می‌رسد؛ در حالی که سیره عقلا خلاف این است و اذن را در تصرف در آن لازم نمی‌داند. به این ترتیب، سیره عقلا دلالت حدیث را بر اثبات حریم مواجه با اشکال می‌کند.
روایت سوم، روایت
ادریس بن زید است که مضمونی مشابه روایت دوم صحیح
محمد بن عبدالله دارد و وجه دلالت آن و ایراداتی که بر آن وارد شد، بر این روایت هم وارد است. تنها نکته سندی موجود که درباره آن می‌توان گفت، آن است که روایت ادریس در وسایل نیامده، ولی در کافی و تهذیب وجود دارد که هر دو کتاب روایی، روایت را از ادریس بن زید نقل کرده‌اند.
این در حالی است که دو کتاب
جواهر و جامع المدارک، روایت یاد شده را از ادریس بن یزید می‌آورند.
به نظر می‌رسد، اشتباه از دو کتاب اخیر بوده؛ زیرا ادریس بن زید از اصحاب امام رضا علیه‌السلام به شمار می‌رود
و روایت یاد شده نیز از امام رضا علیه‌السلام نقل شده است. از سوی دیگر، بیان مفتاح الکرامه حدس ما را تقویت می‌کند. وی پس از اشاره به صحیحه ادریس بن یزید می‌گوید:اگر ادریس بن یزید، همان ادریس بن زیاد باشد، فبها وگرنه راوی‌ای مجهول الحال خواهد بود.
بنابراین، بیان ادریس بن یزید در هر صورت صحیح نیست و روایت، صحیحه به شمار نمی‌رود.
فقیهان، این سه روایت را مبنای حریم قرار داده‌اند، اما در برخی از آن روایات اشکال سندی وجود دارد و در برخی اشکال دلالتی و در برخی هر دو اشکال. بنابراین، چنین روایاتی به تنهایی نمی‌تواند مبنای نهاد حریم قرار گیرد.
برخی از فقیهان به استناد تعدادی از روایات حریم گفته‌اند که:مبنای حریم و دلیل بر حرمت آن، جلوگیری کردن از وارد آمدن ضرر به صاحب ملکی است که برای استفاده از ملک خود، به زمین‌های اطراف احتیاج دارد. اگر چنین حقی برای او شناخته نشود، وی نمی‌تواند از ملک خود کمال استفاده را ببرد و اگر کسی در حریم ملکی به گونه‌ای تصرف کند که مانع از استفاده صاحب ملک گردد، در حقیقت منافع ملک او را تلف کرده است. منفعت، به اتفاق همه مذاهب فقهی، همانند عین مال محسوب می‌گردد که البته با مال شمردن منفعت
فقط قدمای
حنفیه مخالفت ورزیده اند؛این مسئله، ظاهراً در میان فقهای
امامیه اجماعی است و بنابراین، مشمول
قاعده لاضرر می‌شود. فقیهان دوگونه از قاعده لاضرر در مسئله حریم بهره گرفته‌اند:دسته‌ای صراحتاً قاعده را مبنای حریم دانسته‌اند و آن را در همه موارد و مصادیق حریم جاری می‌دانند، و دسته‌ای دیگر، از قاعده به طور موردی بهره گرفته‌اند.
قبل از آوردن گفته‌های فقیهان و روایات باب درباره اهمیت این قاعده در باب حریم، باید یادآور شویم که:پذیرش جریان قاعده مذکور در حریم، که بسیاری از فقیهان آن را پذیرفته‌اند، باعث تحول عمیقی در نهاد سنتی حریم خواهد شد؛ چه این که مصادیق سنتی حریم را می‌توان بر مبنای لاضرر براساس نیاز زمان و مکان باز نگریست و نیز مصادیق مستحدثه حریم را بر این مبنی، می‌توان بررسید.
به دلیل اهمیت و تأثیر این قاعده در حریم، این بحث را به تفصیل خواهیم آورد.
در مسئله حریم، از مواردی که قاعده لاضرر معرکه آراء شده، حریم
چشمه و
چاه است که بحث‌های دقیق و جدی‌ای را در پی دارد. صف آرایی طرفداران قاعده به پیشوایی فقیه نامدار
شیعه ،
ابن جنید اسکافی و پیروانش، در مقابل مشهور که ظاهراً مخالف قاعده‌اند، از بحث‌های مهم در حریم است؛ به طوری که بیشتر کتاب‌های فقهی شیعه، پس از یادآوری این اختلاف نظر در بحث حریم، خود نیز از جانبی طرفداری کرده‌اند. همان طور که اشاره شد، اهمیت و جذابیت این بحث از آن جهت دوچندان می‌گردد که دیدگاه مشهور نماینده رویکرد سنتی و رأی اسکافی، مبنای رویکرد نو به مسئله حریم قرار می‌گیرد:البته از آن روی که پذیرش و توسعه رأی اسکافی در کلیه مصادیق حریم بسیاری از مسائل پیچیده را می‌گشاید، نظر او مبنای استنباطات جدید فقهای نواندیش و تحلیل‌های حقوقی قرار گرفته است.
مشهور فقیهان به خصوص فقیهان سلف فرموده‌اند:حریم چشمه در زمین سست، هزار
ذراع و در زمین سخت، پانصد ذراع است.
روایات ذیل بر این مطلب دلالت دارد:
۱. (عن الصادق علیه السلام قال:قال رسول الله صلی الله علیه وآله:ما بین العین إلی العین خمس مئة ذراع)؛
پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرموده‌اند:فاصله دو چشمه باید پانصد ذراع باشد.
۲. روایت سکونی از
امام صادق علیه‌السلام که
پیامبر گرامی فرمود:
(… بین العین إلی العین (یعنی القناة) خمس مئة ذراع)؛
از چشمه تا چشمه (منظور قنات است) پانصد ذراع باید باشد.
۳. روایت عقبة بن خالد از امام صادق علیه‌السلام که فرمود:
(یکون بین البئرین إذا کانت أرضاً صلبة خمس مئة ذراع وإن کانت أرضاً رخوة فألف ذراع)؛
بین دو چاه اگر زمین سخت بود، پانصد ذراع و اگر زمین سست بود، هزار ذراع فاصله باید باشد.
و روایات دیگری که به قریب به مضامین بالا دلالت دارد.
مشهور فقیهان، از این روایات، حریم چشمه را به آن گونه که آوردیم، تحدید کرده‌اند. اختلاف روایت سوم با دو روایت دیگر، از باب حمل مطلق بر مقید حل می‌شود و ضعف
سند و دلالت آن، با عمل مشهور جبران خواهد شد.
مقادیر مذکور از نظر مشهور موضوعیت دارد و به ایراد ضرر و عدم آن کاری ندارد؛ رعایت فاصله مذکور لازم است، هرچند در فاصله کمتر از آن مقدار ضرر به چاه مجاور نرسد، کاستن از آن مقدار جایز نیست. و اگر کسی به رغم عدم اضرار در فاصله کمتر، چاهی را حفر کند، از ایجاد آن جلوگیری می‌شود و اگر حفر شده باشد، پر می‌گردد. از سوی دیگر، اگر کسی در فاصله تعیین شده یا بیشتر، چاه جدیدی را حفر کند و باعث ایراد ضرر گردد، صاحب چاه نمی‌تواند به استناد ایراد ضرر از اقدام او جلوگیری کند و از این بابت، ضمانی هم متوجه حفرکننده نخواهد بود. ظاهراً در این مسئله میان این که کسی در فاصله مذکور و در زمین ملک چاه جدید را حفر کند، یا در زمین موات، تفاوتی وجود ندارد.
از
قاضی عبدالعزیز بن برّاج ، از فقیهان قرن پنجم، در مهذّب و فقیه نامی معاصر وی،
شیخ طوسی ، در
مبسوط آمده است:اگر کسی چاهی را در زمین موات حفر کند، مالک می‌شود و جایز نیست که دیگری چاه دیگری را در کنار آن حفر کند که آب چاه اول به آن کشیده شود و مالک چاه اول می‌تواند از حفر آن جلوگیری کند. و در این مسئله، اختلافی میان فقیهان نیست. و هم چنین است در چشمه، جز آن که بین آن دو اندازه یاد شده رعایت شود.
نکته جالب توجه دیگر این که دو نوع حریم برای چاه، چشمه و قنات وجود دارد که در روایات نیز آمده است:یک حریم که درباره‌اش بحث شد؛ یعنی محدوده‌ای که احداث چاه، چشمه و قنات دیگر در آن فاصله ممنوع است؛ دیگر، زمین اطراف آنها که برای استفاده از چاه، چشمه و قنات ضرورت دارد؛ مانند:مسیر رفت و آمد محل انبار آب و محل ریختن گل ولای هنگام لای روبی و… آنچه محل بحث ماست و معرکه آراء میان مشهور و
ابن جنید به شمار می‌رود، حریم به معنای اول است.
ابن جنید معروف به اسکافی، از اعاظم فقهای شیعه در قرن چهارم و
ابن عقیل ،
اجتهاد مصطلح را در فقه شیعه بنیان گذاردند. تفاوت آرای ابن جنید با دیگر فقها، موجب قرار گرفتن وی در صف مقابل مشهور شده است. با این حال، مخالفت وی با مشهور سبب آن نشده که فقیهان به آرای وی وقعی ننهند. برای نمونه، همین رأی ابتکاری ایشان در باب حریم چشمه، در میان فقیهان، بسیار مورد توجه قرار گرفته است.
اسکافی بر این باور بود که ملاک در تعیین حریم چشمه و چاه، وارد آمدن ضرر است، از حریم تا مسافتی حمایت می‌شود که ضرر و خسارت به چشمه و چاه سابق نزند؛ رعایت اندازه‌های مذکور در روایات مهم نیست. بنابراین، حریم براساس ایراد ضرر تنظیم می‌گردد که ممکن است کمتر از اندازه‌های مذکور در روایات باشد و یا بیشتر.
بسیاری از فقیهان وقتی قول مشهور را آورده‌اند، قول ابن جنید و دلایل او را نیز بررسی کرده‌اند.
قبل از آن که آرای فقیهان را بیاوریم، لازم است به روایات مستند این قول نیز اشاره کنیم:(روایات را بنابر ترتیب نقل صاحب جواهر می‌آوریم)
۱. (عن محمد بن الحسن{الحسین}، قال کتبت الی أبی محمد علیه السلام:رجل کانت له قناة فی قریة فأراد رجل أن یحفر قناة أخری إلی قریة له کم یکون بینها فی البعد حتی لایضرّ إحداهما بالاخری فی الارض إذا کانت صلبة أو رخوة؟ فوقّع علیه السلام:علی حسب أن لاتضرّ أحدهما بالاخری إن شاءالله الحدیث)؛
راوی می‌گوید:به
امام حسن عسکری علیه‌السلام نوشتم:شخصی در روستایی قناتی دارد و دیگری می‌خواهد قنات دومی در روستا حفر کند، چه فاصله‌ای را در زمین سخت یا زمین سست رعایت کند تا به حق صاحب قنات اول آسیبی نرسد؟ امام در جواب
توقیع مرقوم فرمودند:اندازه‌ای را رعایت کند که یکی به دیگری ضرر نزند. ان شاءالله
صاحب جواهر ، این روایت را صحیح محمد بن الحسین یاد می‌کند. صاحب وسایل یادآور می‌شود که مشابه این روایت که تفاوت اندکی با روایت یاد شده دارد، از محمد بن علی بن محبوب وارد شده که صدر آن، چنین است:(کتب رجل إلی الفقیه علیه السلام…) یعنی اسم کاتب ذکر نشده و نیز نام امام را به کنایه می‌برد. از کنار هم نهادن این دو روایت، به احتمال قوی، منظور از (فقیه)، امام حسن عسکری علیه‌السلام می‌نماید که به دلیل
تقیه به کنایه از ایشان نام برده است. در دلالت روایت فوق بر این مدعی تردیدی نیست که ملاک در اندازه حریم قنات، آن است که احداث کننده دوم به قنات اول ضرری نرساند.
۲. (عن عقبة بن خالد عن أبی عبدالله علیه السلام فی رجل أتی جبلاً فشق فیه قناة فذهبت الاخری بماء قناة الاول قال:فقال:یتقاسمان {یتقایسان} بحقائب البئر لیلة لیلة فینظر أیتهما أضرّت بصاحبتها، فإن رأیت الاخیرة أضرّت بالاوّل فلتعوّر)؛
راوی از امام صادق علیه‌السلام درباره مردی پرسید که قناتی را در کوهی احداث می‌کند (پس از مدتی شخص دیگری آمده و قنات دیگری در کنار آن احداث می‌کند) که قنات دوم آب قنات اول را جذب می‌کند. امام علیه‌السلام در جواب فرمود:به نوبت هر شب یک قنات را مسدود کنند، پس از آن بنگرند که کدام یک آب دیگری را می‌کشد. اگر دومی آب اول را جذب می‌کند، قنات دوم را باید مسدود کرد.
چنان که پیداست، بخشی از روایت ساقط شده که
علامه شعرانی در پاورقی وسایل به این نکته اشاره می‌کند و می‌افزاید:تعبیر (بحقائب البئر) نیز غلط است. و آن گاه تفسیر
علامه مجلسی را در
مرآة العقول که آن را به (حقیبه) برگردانده،
توجیه متکلفانه و سنگین می‌داند و می‌گوید:صحیح آن، همان نقل صاحب وافی و (عقائب البئر) است.
وجه دلالت این روایت نیز آشکار می‌نماید؛ میزان و معیار تعیین اندازه حریم، ورود ضرر و زیان است.
۳. (رواه الصدوق باسناده عن عقبة بن خالد نحوه وزاد:وقضی رسول الله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بذلک وقال:إن کانت الاولی اخذت ماء الاخیرة لم یکن لصاحب الاخیرة علی الاول سبیل)؛
شیخ صدوق همانند روایت قبلی را از عقبة بن خالد نقل می‌کند و می‌افزاید:
(و پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به آن حکم فرموده‌اند و گفته‌اند:اگر قنات اول آب قنات دوم را بکشد، مالک قنات دوم مستحق چیزی نخواهد بود.)
نکته جالب توجه این است که:این دو روایت یاد شده درباره قنات بود و آنچه ما در اخبار مورد استناد مشهور آوردیم، در مورد چاه بود، هرچند میان چاه و قنات شباهت کاملی وجود دارد و قنات سلسله چاه‌های متصل به هم است که آب را از اعماق زمین به سطح زمین هدایت می‌کند، با این حال، فقیهان
احتیاط کرده‌اند و این دوگانگی ظاهری در موضوع چاه و قنات را نادیده نگرفته‌اند. گویا صاحب جواهر به همین دلیل روایات یاد شده را شاهد و مؤید قول ابن جنید می‌داند.
به نظر می‌رسد:اگر به الفاظ جمود نورزیم، می‌توان اذعان کرد که تفاوتی میان چاه و قنات نیست و به خصوص موضوع روایات مورد استناد، چاه قنات است. پس استناد کردن و دلیل شمردن این روایات هیچ اشکالی ندارد. بنابراین، روشن شد که رأی ابن جنید مستند روایی مستحکمی دارد.
پس از نقل قول مشهور و ابن جنید و روایات مستند آنها، به بیان آرای فقیهان در تحلیل موضوع می‌پردازیم:
اکنون پس از نقل آرای دو طرف باید دید که:کدام قول بر میزان تحلیل درست است و با اصول و قواعد سازگارتر می‌نماید و فقیهان گذشته و حال، چه نقض و ابرام‌هایی درباره نظریه مشهور و ابن جنید داشته‌اند.
فقیهان درباره این موضوع به سه دسته شده‌اند:
۱. دسته‌ای موافق مشهورند و مخالف ابن جنید؛
۲. دسته دیگر موافق ابن جنیدند و مخالف مشهور؛
۳. دسته سوم نیز استحکام نظریه ابن جنید را پذیرفته‌اند، اما مشهور را مانع می‌پندارند و از این رو خواسته‌اند که میان دو نظریه راه جمعی بیابند.
یکی از فقیهانی که نظریه ابن جنید را گزارش، تحلیل و در نهایت رد می‌کند،
فاضل مقداد است. وی می‌گوید:ابن جنید کلامی دارد که معنای آن، غالبی بودن اندازه‌های تعیین شده است (کلیت ندارد)؛ زیرا هرگاه کسی چاهی را در کنار چاه دیگر حفر کند و نتیجه آن، آسیب رسیدن به چاه سابق باشد، صاحب آن می‌تواند او را از این کار منع کند، هرچند فاصله بیشتر از مقدار معین (پانصد ذراع در زمین سخت و هزار
ذراع در زمین سست) باشد. و اگر به چاه اول ضرر نرسد، صاحب چاه اول نمی‌تواند او را از این کار منع کند، هرچند فاصله آن دو کمتر از دو مقدار مذکور باشد.
وی پس از این گفته، روایت محمد بن علی بن محبوب یاد شده را می‌آورد که به عبارت (کتب رجل الی الفقیه(ع)…) آغاز می‌شد و آن را نقد می‌کند که:این روایت علاوه بر آن که خلاف مشهور می‌نماید، کتابت مرد مجهولی را دربردارد که هر یک از کتابت و
جهل به
راوی موجب ضعف روایت خواهد بود؛ با این که تکیه بر اندازه‌های تعیین شده، ضابطه مندتر در رفع تنازع است.
بنابراین، ایشان به سه دلیل نظر ابن جنید را مردود می‌داند:
یکم. مخالفت با مشهور؛
دوم. مستند قول وی؛ روایت محمد بن علی بن محبوب را به دلیل مجهول بودن راوی آن ضعیف می‌داند؛
سوم. از لحاظ آیین دادرسی، ترجیح با قول مشهور است، زیرا در قول مشهور رفع نزاع ضابطه مندتر می‌نماید؛ چون اندازه مشخص است و
قاضی ، تنها با تعیین فاصله حکم را بر موضوع تطبیق می‌دهد و فصل خصومت می‌نماید، در حالی که اگر میزان ایراد ضرر باشد، تشخیص ورود ضرر و میزان آن (جذب آب یک چاه توسط چاه دیگر) که مورد به مورد باید مورد دقت و رسیدگی قرار گیرد، مشکل می‌نماید گذشته از دلیل اول ایشان که مخالف با مشهور است و قول مخالف مشهور را تنها آن گاه توجیه پذیر می‌توان دانست که مستند به دلایل متقنی باشد. دو دلیل دیگر ایشان را نیز چنین می‌توان پاسخ گفت:
نخست آن که:جهل به راوی، با وجود روایت نزدیک به این روایت که مشتمل بر کتابت محمد بن الحسین به امام عسکری علیه‌السلام است، مرتفع می‌گردد، و بر فرض، اگر راوی مشخص نشود و روایت ضعیف قلمداد شود، با وجود روایت محمد بن الحسین که به تعبیر صاحب جواهر، روایت صحیحی است، نوبت به روایت ضعیف نمی‌رسد. علاوه بر آن، صاحب جواهر پس از نقل خبر محمد بن علی بن محبوب اشکال وارد شده را به این تعبیر رد می‌کند:
(وما فیه من جهالة الکاتب بعد نقل الثقة المکتوب إلیه غیر قادح)؛
جهل به نویسنده سؤال، بعد از نقل شخص ثقه‌ای که نامه را می‌گیرد، به اعتبار آن روایت مکتوب صدمه‌ای نمی‌زند.
دوم آن که:هرچند قول مشهور از نظر سرعت عمل در فصل خصومت ممتاز است، اهمیت امر
قضا اقتضا می‌کند که هرگز دقت، فدای سرعت نگردد. پس احقاق حقوق تضییع شده کسی که به چاه سابق او ضرر رسیده، می‌طلبد که قاضی، ایراد و عدم ایراد ضرر را در چنین پرونده‌ای نادیده نگیرد. از سوی دیگر، در عصر حاضر تعیین میزان ضرر با وجود تکنولوژی و صنعت امری آسان می‌نماید.
گروهی از فقیهان که با وجود پذیرش قوت
استدلال ابن جنید ، به قول مشهور وفادار مانده‌اند و نیز میان آن دو قول به نوعی طریق جمع یافته‌اند.
صاحب جواهر از این دسته است. وی پس از گزارش دو نظر و روایات مورد استناد دو طرف می‌گوید:
(ولاریب فی قوته لولا الشهرة العظیمة والاجماع المزبوران الجابران للأخبار المذکورة سنداً ودلالة. ویمکن مراعاة التحدید المزبور عند عدم معرفة الضرر ولو لاختلاف أهل الخبرة فی ذلک إن لم یکن ذلک إحداث قول علی وجه یکون مخالفاً للاجماع)؛
در قوت قول ابن جنید هیچ تردید نیست، البته اگر نبود
شهرت بزرگ و اجماعی که ضعف سند و دلالت اخبار (ی که اندازه حریم را در چشمه تعیین کرده اند) را جبران می‌کند. و ممکن است که تعیین اندازه‌های مذکور در اخبار را در جایی به کار بریم که ورود ضرر محرز نباشد، هرچند تردید در ایجاد ضرر، به دلیل اختلاف نظر کارشناسان باشد. البته این راه حل تا وقتی پذیرفتنی است که احداث قول سومی در مقابل
اجماع فقیهان نباشد.
چنانچه ملاحظه شد، صاحب جواهر پس از اعلام قوت قول ابن جنید، تنها
شهرت و اجماع را مانع از پذیرش آن می‌شمارد و در میان شک و تردید، راه جمعی را میان دو قول پیشنهاد می‌کند. در این پیشنهاد، ضرر مبنای حریم قرار می‌گیرد و حدود تعیین شده در جایی است که ضرر محرز نباشد، هرچند عدم احراز ضرر و زیان به دلیل اختلاف نظر کارشناسان باشد.
وی به دنبال این طرح جمع که در حقیقت برتری قول ابن جنید از آن فهمیده می‌شود، در طرح خود تجدیدنظر می‌کند و می‌گوید:این طرح در صورتی پذیرفتنی است که احداث قول در مخالفت با اجماع فقیهان ننماید. گویا
تقیید قول مشهور، که مطلقاً اندازه‌های تعیین شده را ملاک عمل قرار داده‌اند، نیز راه حلّ جمع مناسبی میان دو قول نمی‌داند؛ زیرا براساس این راه حل، قیدی بر قول مطلق مشهور وارد شد که مشهور فقیهان به آن اعتقادی ندارند و چنین قیدی را نمی‌پذیرند، چنان که در نهایت به برتری قول ابن جنید می‌انجامد. از این رو، راه حل مذکور را مورد انتقاد قرار می‌دهد.
راه حل دیگری که برای جمع دو قول مذکور پیشنهاد شده، قول صاحب جامع المدارک است. در جامع المدارک چنین آمده:
(لاریب فی قوة هذا القول لولا الشهرة العظیمة والاجماع الجابران للاخبار المذکورة سنداً ودلالة.)
تا این جا تکرار کلمات صاحب جواهر بود، پس از آن می‌افزاید:
(ویمکن أن یقال:لعل أخذ الاصحاب قدّس الله اسرارهم من جهة التخییر الخبری لا من جهة الاعراض ومع الاخذ بالاخبار السابقة وحجیتهما من جهة أخذهم الظاهر وقوع المعارضة بین ما دل علی التحدید بالألف و ما دل علی التحدید بخمس مئة للاشکال فی کون کل منهما علی نحو ضرب القانون حتی یخصص بما دل علی التفصیل المذکور، بل لابد من التخییر ثم التخصیص بما دلّ علی التفصیل.)
وی پس از نقل سخن صاحب جواهر در عظمت مشهور، اجماع، جبران ضعف احادیث تعیین حریم با آن دو و در ضمن بیان قوت قول ابن جنید، می‌خواهد بین آن دو قول جمع نماید و تصریح می‌کند:ممکن است گفته شود:شاید تمسک فقیهان به روایات، تعیین کننده اندازه حریم از جهت تغییر خبری بوده، نه از جهت اعراض؛ زیرا با اخذ به ظاهر اخبار و
حجت دانستنشان، میان روایاتی که اندازه هزار ذراع را بیان می‌کند و روایاتی که پانصد ذراع را برمی شمرد،
معارضه می‌افتد و همچنین داشتن لحن و زبان قانون هر دو دسته از روایات و تخصیص آن به آنچه دلالت بر تفصیل (میان زمین سخت و سست) دارد، مواجه با اشکال است، پس ناچار خواهیم بود از
تخییر و سپس
تخصیص به آنچه تفصیل را می‌رساند.
این محقق گویا تعارض میان این دو قول نمی‌بیند و بر این اساس، ادعا می‌کند:تمسک مشهور فقیهان به روایات از باب تخییر بوده است، نه
اعراض ؛ زیرا انتخاب یک دسته از روایات به معنای نفی و بی اعتبار دانستن روایات دیگر نیست.
دلیل وی بر این مدعی، چون دو دسته روایات در تعیین اندازه حریم وجود دارد دسته‌ای فاصله هزار ذراع را حریم می‌داند و دسته دیگر فاصله پانصد ذراع را، و لحن و لسان هر دو دسته روایات نیز حکم و قانونی است که از آن الزام و قطعیت و کلیت فهمیده می‌شود، اگر یکی از آنها را با این لحاظ اخذ کند، دیگر فرصت و مجالی برای تفصیل مذکور میان زمین سخت و سست، باقی نخواهد ماند. بنابراین، تفصیل مذکور در کلام مشهور،
روایات را از لحاظ اخذ یک دسته و طرد دسته دیگر اخذ نکرده‌اند بلکه روایت را به نحوی برگزیده‌اند که دیگر روایات را نفی نکند تا زمینه برای تفصیل بعدی باقی باشد، مجالی را برای تفصیل و زمینه قول ابن جنید پدید می‌آورد؛ زیرا تفصیل پس از انتخاب یک دسته از روایات، تنها بر مبنای ضرر و عدم آن توجیه پذیر است، و اگر ضرر و عدم آن اهمیتی نداشته باشد، تفصیل یاد شده توجیه منطقی نخواهد داشت.
با این که توجیه فوق از قول مشهور با قواعد و اصول سازگار می‌نماید، اما با ظاهر
قول مشهور (قاطع و کلی بودن اخذ اندازه‌های مذکور) ناسازگار است و از کلام هیچ یک از طرفداران مشهور استفاده نمی‌شود؛ چرا که همگی در برابر ابن جنید موضع گرفته‌اند. گذشته از آن که در روایات نیز روایتی که تفصیل را بیان کند، وجود دارد که می‌تواند مبنای قول مشهور قرار گیرد.
فقیهانی که به طور رسمی، مبنای حریم را در چشمه و…
لاضرر قرار داده‌اند. این در حالی است که از
صاحب جواهر و
صاحب جامع المدارک ، اجماع بر قول مشهور نقل شد. به روایت مفتاح الکرامه، فقیهانی چون علامه، شهید ثانی، صاحب کفایةالاحکام و مفاتیح الاحکام از پیروان نظر ابن جنید محسوب می‌شوند که می‌توان بر این گروه، فقیهانی را مانند
کاشف الغطا و عده‌ای از معاصران را نیز افزود.
تا آن جا که ما جست وجو کردیم، اولین کسی که به حمایت از ابن جنید می‌پردازد و قول او را در مسئله حریم می‌پذیرد و با مشهور مخالفت می‌کند، علامه حلی از فقیهان عظیم الشأن شیعه در اواخر قرن هفتم و اوائل هشتم است. وی می‌فرماید:
(قال (ای ابن جنید):وقد یجوز أن یکون هذان الحدّان مما الاغلب بهما زوال الضرر عن العینین جمیعاً، فان استیقن الضرر بالعین المستحدثة علی ماء العین القدیمة لم یطلق له الحفر فان حفر فتبیّن الضرر بذلک فعموم قول النبی صلی الله علیه وآله:سلاضرر ولا ضرارز حاظر اقرار الثانی المحدث للضرر علی الاول علی إضراره به وموجب إزالة الضرر عنه ولو ادعی الاول ذلک… والاعتبار الذی ذکره ابن الجنید من الضرر جیّد، لما ذکره و… ولما رواه محمد بن علی بن محبوب…)؛
علامه پس از نقل روایات مستند قول مشهور می‌گوید:ابن جنید گفته است که اندازه‌های تعیین شده غالباً ضرر را از دو چشمه دفع می‌کند، اما اگر دانسته شود که حفر چشمه جدید بر
آب چشمه سابق ضرر زده است، دومی در حفر چشمه مجاز نیست. اما اگر پس از احداث چشمه ضرر آشکار شد، عموم متون که فرمود:(لاضرر ولا ضرار) مانع از استقرار حق دومی می‌شود که باعث ضرر شده و باعث می‌شود که جلوی ضرر به او گرفته شود. البته در صورتی که اولی مطالبه کند… ملاکی که ابن جنید ذکر نمود که مبنی ضرر باشد، بسیار خوب است، به دلایلی که ذکر کرده است… و نیز به دلیل روایت محمد بن علی بن محبوب….
علامه بدون اشاره به نقد مستندات قول مشهور، به تقویت قول اسکافی می‌پردازد. استدلال ایشان بر قول ابن جنید، دو نکته را دربردارد:الف. قاعده لاضرر؛ ب. روایاتی نظیر روایت محمد بن علی بن محبوب که پیش تر در بخش روایات استنادی آوردیم.
شهید ثانی نیز از قول ابن جنید
تبعیت کرده است. وی ابتدا روایات مستند قول مشهور را می‌آورد و پس از آن تصریح می‌کند:
(وهذه الاخبار مع ضعف سندها مختلفة التقدیر ومقتضیة لعدم الفرق بین البئر والعین وأن البئر یمنع فیها من إحداث أخری فی ذلک المقدار کالعین، لا کما أطلقه الفقهاء ولضعف المستند حدّه ابن جنید بما ینتفی معه الضرر و مال إلیه العلامه فی المختلف جمعاً بین ما دلّ علی نفی الاضرار وعلی جواز الاحیاء من غیر تحدید وهذا أظهر وإن کان الاول اشهر)؛
روایات مورد استناد مشهور علاوه بر این که دارای سند ضعیفی هستند، اندازه‌های متفاوتی را بیان می‌کنند و اقتضا دارند که تفاوتی میان چاه و چشمه نباشد. و همان طور که احداث چشمه در آن مقدار جایز نبود، احداث چاه هم جایز نباشد، نه آن را که فقها مطلق
تصرف را در حریم چاه جایز نشمرده‌اند (از این جهت مخالف قول فقهاست). و به دلیل ضعف مستند روایات، ابن جنید اندازه‌ای را که در آن فاصله ضرری نباشد، ملاک قرار داده است. علامه در مختلف به این قول می‌گراید، از باب جمع بین روایات نفی ضرر و روایاتی که دال بر جواز احیای نامحدود است. این قول ظاهرتر می‌نماید، هرچند قول اول مشهور است.
شهید ثانی در استدلال خود، نخست به تضعیف مستندات مشهور می‌پردازد و روایات آنان را دارای
سند می‌داند و از آن روی که اندازه‌های حریم متفاوت است و ناسازگاری برخی از آنها با قول فقیهان که در حریم نه تنها احداث چاه را جایز نمی‌شمرند بلکه هیچ نوع تصرفی را جایز نمی‌دانند، دلالت آن روایات را نیز نمی‌پذیرد. گذشته از آن، شهید ثانی بر مدعای خود چنین استدلال می‌کند:نخست آن که:روایاتی وجود دارد که دلالت بر جواز احیای هر زمینی به طور مطلق می‌کند؛ دوم آن که:روایاتی ایراد ضرر را نمی‌پذیرد و آن را نفی می‌کند.
مصداق
تعارض دو دسته از روایات، زمین مواتی است که در نزدیکی چشمه کس دیگر قرار دارد و با احداث چشمه جدید، آن زمین
احیا می‌شود. با وجود آن که احیای این چنین زمینی
مباح است، به حقوق صاحب چشمه اول ضرر وارد می‌شود که هم حرام است و هم ضمان آور. برای جمع کردن میان این دو دسته از روایات، باید تا محدوده‌ای را که به حقوق مالک چشمه ضرر می‌رسد، احیاپذیر ندانیم و حریم آن چشمه قرار دهیم.
صاحب کفایةالاحکام نیز قول ابن جنید را می‌آورد و می‌گوید:
(مستند قول دوم (ابن جنید) پس از ضعیف دانستن سند قول اول (مشهور) به این است که باید میان روایاتی که دلالت بر نفی ضرر و روایات دلالت کننده بر جواز احیای نامحدود موات، جمع کرد. این قول به نظر من به واقع نزدیک تر است، زیرا فرموده پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله:لاضرر ولاضرار و نیز روایت صحیح محمد بن علی بن محبوب و روایت محمد بن الحسین، که پیش تر اشاره بدان شد، و نیز داستان سمرة بن جندب، به این استدلال کمک می‌کند…)
این محقق علاوه بر آنچه شهید ثانی آورده، به قضیه سمرة بن جندب اشاره می‌کند که در کتاب‌های روایی و فقهی ما مورد بحث قرار گرفته و فقیهان از آن قاعده ارزشمند، لاضرر را استنباط کرده‌اند.
شهید صدر ، از فقیهان معاصر نیز می‌فرمایند:
(المیزان فی حریم البئر
والنهر ونحوهما عدم الاضرار الناشی من ناحیة القرب المکانی)؛
معیار در حریم چاه و
نهر و مانند آن این است که دلیل نزدیک بودن مکانی به دیگری ضرر نزند.
شهید صدر ملاک ضرر را در حریم چاه، به
نهر و مانند آن توسعه داده است. اکنون این سؤال مطرح می‌شود که آیا چنین توسعه‌ای امکان پذیر است؟ پاسخ به این پرسش به بحث از قلمرو قاعده در حریم نیاز دارد.
آنچه تاکنون از گفتار فقیهان سلف آوردیم، همه تمسک به قاعده لاضرر در بحث حریم چشمه بود. در پی آن، به تناسب کلام شهید صدر که
نهر و مانند آن را نیز مشمول قاعده قرار داد، این سؤال مطرح می‌شود:به چه دلیل چنین توسعه‌ای در قلمرو قاعده انجام شده است؟ و آیا قلمرو قاعده را می‌توان به کل بحث حریم گستراند؟
بخشی از جواب به قلمرو قاعده لاضرر برمی گردد و بخش دیگر نیز به موضوع چشمه. فقیهان برای قاعده، قلمرو گسترده‌ای قائل‌اند و در صورت تعارض این قاعده با قواعد دیگر فقهی، مانند:قاعده تسلیط، قاعده لاضرر را حاکم می‌دانند. بنابراین، قاعده لاضرر در همه جای فقه جاری است، چه رسد به بحث حریم.
در موضوع چشمه نیز که فقیهان بدان پرداخته‌اند، ویژگی‌ای متمایز از دیگر مصادیق حریم وجود ندارد که موجب شود این قاعده تنها درباره چشمه جاری باشد. لذا می‌توان
قاعده لاضرر را از آن سرایت داد و در همه جای بحث حریم از آن بهره برد.
از بیان
علامه حلی در تذکره نیز می‌توان
استنباط کرد که:قاعده اختصاص به
چشمه ندارد. وی می‌فرماید:
(…فإن حریم المعمور کنفس المعمور لایملک بالاحیاء کما لایملک المعمور استحقّ باستحقاقة المواضع التی هی من مرافقة کالطریق فإنه لایجوز لأحد أخذ طریق یسلک فیه المالک إلی عمارته لما فیه من التضرر المنفی بالاجماع وکذا الشرب وماشابه ذلک)؛
حریم ملک آباد مثل خود آن است که به سبب احیا قابل تملک نیست. مالک ملک، نسبت به حدود و مرافق آن، همچون راه، دارای حق می‌گردد. بنابراین، کسی مجاز نیست در راهی که مالک از آن به خانه‌اش آمد و شد می‌کند، تصرف کند؛ زیرا در این صورت ضرری متوجه مالک می‌گردد که به اجماع فقها آن ضرر منتفی است.)
مشابه این مطلب را شهید ثانی در
مسالک می‌آورد.
علامه شعرانی نیز در ذیل حدیث محمد بن الحسین در وسایل می‌گوید:
(هذا هو الاصل فی الحریم)؛
این (ضرر) مبنای حریم است.
حضرت
امام خمینی در بحث حریم قنات، نظریه ابن جنید را پذیرفته‌اند ایشان در پاسخ سؤالی که می‌گوید:قناتی است که مورد استفاده کشاورزی بوده و دو رشته دارد؛ یعنی دو کوره می‌شود و بعضی از مردم، بین این دو رشته
چاه زده‌اند که فاصله بین چاه و اصل رشته ها، یکی ۱۷۲متر و دیگری ۲۳۰متر است و دو مالک قنات، از زدن چاه ناراضی هستند و موجب اختلاف گردیده، می‌فرماید:
(اگر ضرر به قنات می‌زند، باید رضایت صاحبان قنات باشد.)
و یا در پاسخ مانند سؤال فوق که از فاصله قنات احداثی با قنات سابق پرسیده، می‌فرماید:
(مقدار خاصی در آن نیست، لکن باید چاه دوم مضر به چاه اول نباشد.)
هرچند نظر ایشان در
تحریر الوسیله ، به رأی مشهور نزدیک است.
بنابراین، علامه حلی، شهید ثانی و علامه شعرانی حریم راه و مانند آن را به قاعده لاضرر مستند کرده‌اند و این توسعه نشانه آن است که بحث از قاعده لاضرر در حریم چشمه خصوصیتی ندارد. پس اختصاص به آن هم ندارد و در کل بحث حریم به کار بسته می‌شود. این امر، زمینه نظریه نوی را در باب حریم فراهم می‌کند و به این وسیله، این نهاد دیرپای را با زندگی امروزی سازگارتر می‌نماید.
بسیاری از فقیهان معاصر، با الهام از نظریه ابن جنید، علامه حلی و شهید ثانی شالوده نظریه نوی را در باب حریم بنیان گذاشته‌اند؛ این نظریه، مبنای اصلی حریم در تمام مصادیق و موضوعات آن را ضرر می‌داند و اندازه‌های معین شده در روایات را همگی جنبه تمثیلی برمی‌شمرد. مقدارهای یاد شده، در زمان صدور روایت از مالک و صاحب حق حریم دفع ضرر کرده است. آن گاه با تغییر زمان و مکان و پیشرفت علم و ابزار و صنعت، شاید اندازه‌های تعیین شده برای دفع ضرر بسنده نباشد و نیز ممکن است به کمتر از آن فاصله دفع ضرر شود. بنابراین، بهتر است فقیهان موضوع شناسی حریم را به کارشناسان واگذارند و خود تنها احکام وضعی و تکلیفی حریم را بر مبنای نفی ضرر صادر کنند.
تعیین مصداق بر عهده عرف و عقلاست و آنها هم در چنین مواردی به
افراد خبره مراجعه می‌کنند و برای تشخیص حریم چاه و نفی ضرر، اهل فن به راحتی می‌توانند فاصله‌ای را تعیین کنند که چاه دیگر به چاه اول صدمه نزند.
فقیه فرزانه کاشف الغطا در تحریر المجله می‌فرماید:
(کل هذه المقادیر بین ما ورد روایة به وبین ما اقتضاه الاعتبار والعرف ولذا أهمل بعض الفقها اعتبارها وأرجح التقدیر الی حد الضرر فلکل واحد من تلک العناوین من الارض حولها ماتقتضیه حاجته عرفاً وما یستلزم تطرق الضرر علیه فی الاقل منه ولیس هنا تعبد شرعی بمقدار معین بل الاحادیث الواردة فی هذه المواضع ناظرة إلی العرف فی تلک الاعصار… فالاصح إناطة ذلک إلی نظر أولیاء الأمور الصالحین المصلحین جسما تقتضیه المصالح العامه والخاصه وهی تختلف باختلاف الازمان والبلدان والظروف والاحوال مع التجرد عن الاغراض وللاخلاص لله تعالی وللامة فی النیة والعمل)؛
هر یک از این اندازه‌ها (مردّد است) بین اندازه تعیین شده در روایات و مقداری که عرف اعتبار می‌کند. به همین دلیل، برخی از فقیهان به تعیین اندازه مشخص نپرداخته‌اند و آن را به اندازه‌ای که ضرر نزند، مقید کرده‌اند. پس حریم هر یک از عنوان‌های بالا، زمین اطراف آن است که بنابر عرف به آن احتیاج است و در کمتر از آن فاصله ضرر و زیان می‌رسد.
تعبد شرعی نسبت به اندازه مشخصی وجود ندارد بلکه احادیث وارد شده در این موارد، همگی ناظر به عرف آن زمان (صدور روایت) بوده است… بنابر نظر صحیح تر، تشخیص ضرر به صاحب نظران (اهل فن) صالح و مصلحی سپرده می‌شود که براساس مصلحت عمومی و شخصی افراد عمل کنند. و آن افراد، نسبت به زمان، شهر، مکان و احوال مختلف ممکن است، نظرات متفاوت بدهند. البته بدون توجه به اغراض شخصی و با
خلوص نیت و عمل برای خدا و مردم.
نظریه‌ای که این فقیه فرزانه در باب حریم طرح می‌کند، دارای سیر تاریخی و منطقی بحث حریم در میان فقیهان شیعه است و پیشینه‌اش به نظریه ابن جنید می‌رسد. تحلیل‌های دقیق علامه حلی و شهید ثانی و… را نیز نمی‌توان در به بار نشستن این نظریه نادیده گرفت. با این وصف، ثمره و فایده نظریه کاشف الغطا در باب حریم آن چنان پربار است که نمی‌توان آن را نظریه جدید ننامید.
بنابراین، اندازه‌های تعیین شده در روایات جنبه تمثیلی دارند و تعبّد به آنها معنی ندارد. در نظریه جدید ضرر، هم چنان مبنای عمل در تمام مصادیق حریم قرار می‌گیرد و لازمه مبنی قرار گرفتن لاضرر این است که مرجع تشخیص ضرر و در نتیجه، مرجع صالح برای تعیین اندازه حریم، عرف و عقلاست. به نظر مرحوم کاشف الغطا،
موضوع شناسی حریم به افراد متخصص متعهد سپرده می‌شود تا تشخیص دهند:کجا ضرر وجود دارد و کجا وجود ندارد؟ هرجا موضوع ضرر محقق شد، حکم
احترام به حریم بر آن مترتّب می‌شود. و این روند اختصاص به یک مصداق ندارد بلکه درباره هر مصداقی است که نیاز به حریم دارد و نادیده انگاشتن حریم در آن جا ضرر به بار می‌آورد.
مؤلف کتاب فقه الصادق نیز عقیده دارد:امروز وقتی می‌خواهند روستا یا شهری را بسازند، اندازه راه و دیگر مرافق آن را بر عهده مهندسان واگذار می‌کنند تا براساس مصلحتی که این متخصصان تشخیص می‌دهند، عمل کنند. و شکی وجود ندارد که
شرع نیز خیر و مصلحت عمومی را می‌پذیرد… و به تعبیر دیگر، روایات، حدود مرافق و ملزوماتی را مشخص می‌کند که در آن زمان بوده؛ زمانی که ماشین و بندرگاه‌ها و فرودگاه‌ها وجود نداشته، اما امروز دیگر آن مقادیر موضوعیت ندارند، وی می‌افزاید:اگر شما شک دارید، من هرگز شک ندارم که اگر امام علیه‌السلام در زمان ما حاضر بود و می‌خواست، روستا یا شهری را بنا کنند، حتماً کار مرافق و حدود لازم آن را به طور کامل به شخص کاردان و اهل تخصص می‌سپرد.
از فقیهان دیگری که با این نظر موافق‌اند، صاحب کتاب الاراضی است. وی نیز اندازه‌های تعیین شده در روایات را تمثیلی می‌داند که متناسب با زمان و مکان صدور روایت وارد شده، وگرنه مبنا در اندازه حریم، عرف و عادت و نفی ضرر است. برای روشن شدن مطلب، ایشان ابتدا دو سؤال مطرح می‌کند:سؤال اول:اگر با رعایت فاصله مذکور در روایات، احداث چاه جدید ضرر به چاه سابق بزند، آیا احداث چاه جایز است یا خیر؟ سؤال دوم:اگر کمتر از مقدار تعیین شده، احداث چاه جدید، ضرری به چاه سابق نزند، آیا احداث چنین چاهی جایز است، یا خیر؟ در پاسخ سؤال اول می‌گوید:احداث چاهی که ضرر به چاه سابق می‌زند، در خارج حریم نیز جایز نیست. گذشته از قاعده نفی ضرر، اعتبار عرفی ملاک است و اعتبار عرفی هم بر دفع ضرر مبتنی می‌شود و تعیین مسافت‌های تعیین شده در روایات ناظر به غالب است در پاسخ سؤال دوم هم تصریح می‌کند:اگر حفر چاه در داخل حریم مستلزم ضرر به چاه سابق نباشد، بعید نیست که قائل به جواز گردیم؛ چون تمام ملاک، وجود و لزوم ضرر است. اگر ضرر نبود، مانعی از تصرف وجود نداشت. به تعبیر دیگر، مسافت یاد شده، هیچ ربطی به صاحب چاه ندارد، مگر براساس این که
تصرف در آن موجب ضرر رسیدن به آن گردد. بنابراین، اگر فرض کردیم که:ضرر لازم نمی‌آید، تصرف هرچند با حفر چاه دیگر صورت گیرد، اشکال ندارد؛ زیرا زمین از این روی مباح است که تصرف زیان بار و تصرفی که مزاحم حقوق دیگری باشد، صورت نگرفته و نیز سیره عقلا به این مطلب تصریح دارد.
آیت الله خویی و نیز
آیت الله وحید خراسانی ، در بحث حریم به قاعده لاضرر استناد کرده‌اند و در حریم چاه گفته‌اند:
(…الفصل بین بئر و بئر آخر بمقدار لایکون فی إحداث البئر الثانیة ضرر علی الاولی من جذب ماءها تماماً أو بعضاً أو منع جریانه من عروقها وهذا الضابط الکلی فی جمیع أقسامها)؛
فاصله بین دو چاه، باید به اندازه‌ای باشد که چاه دوم با جذب تمام یا قسمتی از آب چاه اول به آن ضرر نزند و این ضابطه کلی، در تمام اقسام چاه است.
و در حریم چشمه و قنات نیز پس از بیان اندازه‌هایی که مشهور فقیهان گفته‌اند، می‌افزاید:
(ولکن الظاهر أن هذا التحدید غالبی حیث أن الغالب یندفع الضرر بهذا المقدار من البعد ولیس تعبّدیاً وعلیه فلو فرض أن العین الثانیة تضر بالاولی وینقص ماءها مع هذا البعد فالظاهر عدم جواز إحداثها ولابد من زیادة البعد بما یندفع به الضرر أو یرضی به مالک الاولی، کما أنه لو فرض عدم لزوم الضرر علیها فی إحداث قناة أخری فی أقل من هذا البعد فالظاهر جوازه بلا حاجة إلی الاذن من صاحب القناة الاولی)؛
و اما ظاهراً اندازه‌های مذکور جنبه غالبی دارد، به طوری که با فاصله مذکور دفع ضرر محقق می‌شود. اندازه‌های تعیین شده
تعبّدی نیستند، بنابراین، چنانچه در فاصله مذکور هم چشمه دوم به چشمه اول ضرر بزند و آب آن را کم کند، ظاهراً احداث چنین چشمه‌ای جایز نباشد و به ناچار باید اندازه را افزایش داد تا ضرر دفع گردد و یا رضایت صاحب چاه اول را جلب کند. هم چنان که اگر در کمتر از فاصله مذکور ضرری متوجه قنات دیگر نباشد، ظاهراً می‌توان بدون اجازه صاحب قنات اول به حفر قنات اقدام کرد.
ایشان می‌افزایند که:تفاوتی میان احداث قنات در زمین موات و در ملک خود وجود ندارد. پس همان طور که ضرر نرساندن به چاه اول معتبر است، به چاه دوم نیز نباید ضرر برسد هم چنین در مورد چاه‌ها و
نهرهایی که آب در آنها جاری است. بنابراین، مالک چاه و
نهر اول نمی‌تواند از احداث چاهی که منبع آن نزدیک منبع چاه دیگر است، یا
نهری که در کنار
نهر دیگر احداث شده، جلوگیری کند، مگر زمانی که ضرر به چاه و
نهر اول برسد که در این صورت، مالک چاه اول می‌تواند مالک چاه دوم را از حفر چاه و کشیدن
نهر باز دارد.
گذشته از آن، برخی از فقیهان که در قاعده لاضرر بحث کرده‌اند و رساله جداگانه‌ای درباره آن نگاشته‌اند، قاعده موصوف را به مسئله حریم چاه نیز تطبیق داده‌اند.
هم چنین صاحب کتاب العناوین نیز قاعده لاضرر را بر حریم، منطبق دانسته است.
براساس آنچه از روایات و نیز گفته‌های فقیهان آوردیم، این نکته برجسته می‌گردد که تطبیق قاعده لاضرر بر حریم و تطبیق مبنای حریم بر مبنای لاضرر، ممکن و مطابق با قاعده است و گرایش بسیاری از فقیهان معاصر به قاعده مذکور در باب حریم، درستی این نظریه را برمی نماید چنان که به نظرات برخی از ایشان اشاره نمودیم. البته فقیهانی نیز از کنار قاعده لاضرر در بحث حریم بی اعتنا گذشته‌اند و بر اندازه‌های تعیین شده در روایات مورد استناد مشهور، اعتماد کرده‌اند. این عده با ملاک قرار دادن لاضرر مخالفت کرده‌اند، اما به صورت پراکنده و در بعضی مواضع و موضوعات حریم، از آن بهره گرفته‌اند.
نکته جالب توجه در باب لاضرر این است که میان فقیهان این بحث وجود دارد که:آیا
قاعده لاضرر فقط نفی حکم می‌کند، یا جنبه اثباتی نیز دارد؟ به تعبیر دیگر، آیا لاضرر فقط حکم ضرر را نفی می‌کند یا حکم به جبران ضرر نیز می‌نماید؟
این بحث به طور عمده، بین طرفداران نظریه (نفی ضرر غیر متدارک) و نظریه (نفی حکم ضرری) در باب مفاد قاعده لاضرر مطرح است. کسانی که معتقدند:بنابر مفاد حدیث لاضرر، ضرر جبران نشده وجود ندارد، در واقع عقیده دارند؛ قاعده لاضرر اثبات حکم می‌کند، ولی کسانی که عقیده دارند:مفاد حدیث نفی ضرر، نفی حکم ضرری است، می‌گویند:قاعده لاضرر نفی حکم می‌کند، نه اثبات حکم؛ یعنی ضمان شخص ضررزننده از قاعده لاضرر استنباط نمی‌شود بلکه برای ضمان شخص ضررزننده باید دلیل دیگری را جست وجو کرد.
مرحوم
نراقی در
عوائد الایام معتقد است که:قاعده لاضرر فقط نفی حکم می‌کند و در مقابل
میرفتاح از فقیهان هم عصر وی، به شدت نظر نراقی را رد می‌کند و معتقد است که قاعده، اثبات نیز می‌کند.
نتیجه این نزاع در باب حریم، نسبت به جبران خسارات وارد شده بر اثر عدم رعایت حریم ظاهر می‌شود؛ چه این که اگر در لاضرر معتقد به نظر مرحوم نراقی، نائینی و شیخ باشیم که مفاد لاضرر را نفی حکم می‌دانند، باید جبران زیان‌های وارد شده را در قالب موضوعات دیگری مثل اتلاف و تسبیب بجوییم. و اما اگر طرفدار نظریه میرفتاح و پیروانش باشیم که لاضرر نفی ضرر غیر متدارک می‌کند، در این صورت، اثبات ضمان مسئولیت تجاوزکننده به حریم دیگران، نیازمند قاعده و دلیل دیگر نخواهد بود.
در هر صورت، قاعده لاضرر بر نفی تصرف دیگران در حریم دلالت دارد؛ زیرا نفی تصرف همان نفی ضرر است. پس نزاع یاد شده در مفاد قاعده لاضرر، در مسئله حریم که تصرف آسیب رسانِ دیگران را نفی می‌کند، تأثیر ندارد و بلکه ثمره نزاع، در جبران و ضمان تجاوزکننده، آشکار می‌گردد که از بحث فعلی ما خارج است.
حریم در قوانین موجود کارکرد ویژه‌ای دارد. قوانین بسیاری زیر موضوع حریم، اعم از قانون مدنی، آیین نامه‌ها و تصویب نامه‌ها وجود دارد که هر یک از آنها به مقتضای موضوع خود، حریم را متناسب با آن به کار برده است. چون قانون گذار در قوانین مختلف از رویه یکسانی پیروی نکرده، ماهیت حقوقی حریم در قوانین مبهم می‌نماید. برای نمونه:قانون مدنی به رغم لحاظ عدم ایراد ضرر، بر قول مشهور و اندازه‌های تعیین شده نیز تأکید می‌کند. این قانون نیز امروز نیازمند اصلاح و بازنگری است، اما به دلیل جایگاه ویژه قانون مدنی می‌شاید که قانون گذار در موارد و مصادیق دیگر حریم نیز از این مبنی فاصله نگیرد. در حالی که در قوانین دیگر، چنین مهمی را رعایت نکرده و قانون گذار به راه‌های مختلفی رفته است؛ گاهی نظریه مشهور را پذیرفته و گاهی هم به حکم ضرورت پا را از آن فراتر نهاده که با مفهوم سنتی حریم سازگاری ندارد. اینک بررسی حریم در قانون مدنی که تا حدّی به نظریه مشهور وفادار مانده و نیز جایگاه رفیعی نسبت به قوانین دیگر دارد:
قانون مدنی پس از تعریف حریم، سه ماده را برای بیان احکام و مسائل حریم می‌آورد. در ماده ۱۳۷ مقرر می‌کند:حریم
چاه برای
آب خوردن بیست
گز و برای زراعت سی گز است. و در ماده ۱۳۸ نیز می‌گوید:حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین سست پانصد گز و در زمین سخت ۲۵۰گز است، اما اگر اندازه‌های یاد شده در این ماده و ماده قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد، به همان اندازه که برای رفع ضرر کافی است، به آن اندازه افزوده می‌شود.
در این دو ماده، نخست به نظر می‌رسد که قانون گذار از مشهور تبعیت کرده و فاصله‌های مذکور را مطابق نظر مشهور تدوین کرده است، ولی با دقت در این مواد و نیز قوانین دیگر حریم، به این نتیجه می‌رسیم که:قانون مدنی نیز مبنای اصلی و اساسی حریم را ضرر قرار داده و در این موضوع، به نظر مخالف مشهور، بیشتر گرایش یافته است؛ چرا که در ذیل ماده ۱۳۸، هم چنین ماده ۱۳۹، بر ضرری نبودن تأکید می‌کند و می‌گوید:اگر مقادیر یاد شده در این ماده و ماده قبل، برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد، به همان اندازه که برای رفع ضرر کافی است به آن اندازه افزوده می‌شود. بنابراین، در مواردی که مقدار مذکور موجب ضرر می‌شود، به اندازه دفع ضرر بر آن افزوده می‌گردد. ولی آیا با ملاک ضرر می‌توان اندازه یاد شده در مواد فوق را کاهش داد؟ پاسخ این پرسش برمی گردد به این بحث که:آیا ماده ۱۳۸ قانون مدنی در مورد فاصله پانصد گز و ۲۵۰گز اماره قانونی و نسبی است، یا مطلق؟ یعنی اگر کارشناس اظهارنظر کرد که وضع و طبع زمین طوری است که حفر چاه و قنات در ۴۵۰ متری قنات دیگری زیانی را متوجه آن نمی‌سازد، آیا دادگاه می‌تواند از نظر کارشناس
تبعیت کند و دعوای پر کردن چاه قنات تازه احداث را به استناد متوجه نبودن ضرر به مدعی، رد کند؟
در این بحث، حقوق دانان بیشتر چنین گفته‌اند که:اندازه‌های یاد شده در مواد قانون مدنی، اماره قانونی ایجاد ضرر است و خلاف آن را می‌توان اثبات کرد و نباید آن را قاطع پنداشت.
مؤلف دایرةالمعارف حقوقی می‌گوید:ظاهراً
دادگاه می‌تواند از نظر کارشناس تبعیت کند، زیرا اصل در
امارات نسبی بودن است و اماره بر مطلق بودن، بسیار اندک و نادر می‌نماید. علاوه بر این، با توجه به پیشینه تاریخی موارد درباره حریم، چنین می‌نماید که:همه مواد یاد شده، براساس لاضرر پی ریزی شده است وقتی که ضرری متوجه ادعاکننده دعوای یاد شده نباشد، جلوگیری از حفر قنات و امور کشاورزی و
آبیاری به صرف جمود بر الفاظ قانون دلیلی نخواهد داشت.
با این حال، شعبه اول
دیوان عالی کشور در حکم شماره ۲۹۰۳ (۱۳/۹/۱۳۲۱) ادعای خلاف را مسموع ندانسته.
و اندازه‌های تعیین شده در مواد یاد شده را اماره قاطع و مطلق فرض کرده است. بنابر قانون آب، وزارت نیرو، تشخیص حریم چاه، قنات و مجری را بر عهده دارد (تبصره ماده۳۸).
برخی از حقوق دانان بر این باورند که ماده ۳۸ قانون آب، ماده ۱۳۷ قانون مدنی را نسخ می‌کند،
ولی برخی دیگر بر این باورند که:ماده ۱۳۷ قانون مدنی نسخ نشده است و باید میان این دو قانون جمع کرد؛ اماره‌ها باقی است و خلاف آن را وزارت نیرو می‌تواند احراز کند به خصوص باقی گذاردن ماده ۱۳۷ در اصلاحات ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ توهم نسخ را از بین می‌برد.
پر واضح است که جمع اندازه‌های آورده شده در مواد ۱۳۷ و ۱۳۸ که ظاهراً بر مبنای قول مشهور تدوین شده و تکیه بر ضرر دارد، ابتکار قانون گذار را در بهره مندی از مزایای هر دو نظریه می‌نماید؛ با توجه به اماره، قانون حریم را بسازد و با توجه به ایراد ضرر از اماره یاد شده دست بکشد و تا میزان رفع ضرر اندازه حریم را افزایش دهد. اما واقعیت خارجی، امروزه این
ابتکار قانون گذار را از اهمیت ساقط کرده است؛ چرا که امروزه
اماره قانونی مذکور با پدید آمدن ابزار و وسایل محاسباتی دقیق، کاربرد بسیار اندکی یافته که اماره بودن آن را زیر سؤال می‌برد، چون اندازه‌های مذکور اماره برای دفع زیان است و در صورتی که در آن فاصله زیان وارد آید، نقض می‌پذیرد و برای این که دانسته شود که در فاصله کمتر نیز زیان نمی‌رسد، به راحتی می‌توان از وسایل و ابزارهای کنونی بهره گرفت.
به نظر ما اطلاق اماره بر فرض‌های مذکور در ماده غلط است، زیرا اماره جایی به کار می‌رود که در اکثر موارد صدق کند و در مواردی که برای ما مبهم است، حکم اغلبی را نیز به موارد مردد تسری می‌دهیم. ولی در زمان حاضر که حریم قنات و چاه و چشمه، با استفاده از جدیدترین فرمول‌های علمی و با محاسبات دقیق وضعیت منطقه و آمار هیدروئولوژیک محل و با لحاظ برخی عوامل دیگر تعیین می‌شود، دیگر نیازی به اماره مزبور نیست. این جاست که فرسودگی قوانین موجود در باب حریم موارد یاد شده که در قانون مدنی آمده، آشکار می‌گردد. برای اصلاح این نارسایی ها، باید این نهاد حقوقی و مورد نیاز جامعه را که از فقه غنی ما سرچشمه می‌گیرد، دوباره با توجه به مبانی و اصول فقهی و با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان بازخوانی کنیم.
به رغم تصریح برخی از نویسندگان قاطعانه می‌توان گفت که دیگر نیازی به امارات شرعیه موجود در روایات و کلام فقها نیست و دو ماده ۱۳۷ و ۱۳۸ قانون مدنی دیگر به هیچ کاری نمی‌آیند.)
، گویا کاربرد واژه اماره نسبت به اندازه‌های مذکور، ساخته ذهن حقوق دانان است وگرنه اطلاق اماره به اندازه‌های تعیین شده، در کلمات فقیهان دیده نمی‌شود. بنابراین، اطلاق چنین واژه‌ای پیشینه تاریخی و جایگاه حقوقی ندارد. پیشنهاد ایشان برای اصلاح قانون مدنی امر شایسته‌ای است، ولی این اصلاح باید در چارچوب ضوابط فقهی صورت گیرد؛ این مواد به راحتی براساس نظریه ابن جنید و پیروانش اصلاح می‌شود و از آرای فقیهان نواندیش در این زمینه می‌توان بهره گرفت. بی توجهی به اصلاح قانون و تکیه بر اماره قانونی و گذاشتن بار اثبات خلاف اماره بر دوش مدعی، مشکلات عملی بسیاری را برای جامعه ایجاد خواهد کرد. پس بر این اساس اصلاح مواد ۱۳۷ و ۱۳۸ را به این ترتیب پیش می‌نهیم:
۱. ماده ۱۳۷. حریم چاه، چشمه و قنات از هر طرف به اندازه‌ای است که برای جلوگیری از ضرر و انتفاع کامل از آنها ضرورت داشته باشد.
۲. ماده ۱۳۸. با وجود ماده قبل این ماده حذف گردد.
و اما مبنای حریم در قوانین دیگر:به نظر می‌رسد با دقت آیین نامه ها، تصویب نامه و قوانین مصادیق حریم، به جز قانون مدنی می‌توان گفت که:در مصادیق دیگر خصوصاً مصادیقی که سابقه‌ای در فقه ندارد، قانون گذار از نظر مشهور
اعراض کرده است و آگاهانه یا ناآگاهانه بر مبنای نظریه جدید فقیهان در باب حریم عمل کرده است. برای نمونه:قانون آب، وزارت نیرو را برای تشخیص حریم چاه، قنات و مجری برگمارده است.
مصادیق نوظهور حریم، همانند حریم خطوط انتقال و توزیع برق و حریم لوله
نفت و
گاز ، برای جلوگیری از ایراد ضرر به افراد جامعه و نیز تأمین
امنیت انتقال سالم برق و نفت و گاز تدوین شده است. حریم در قوانین انتقال نیروی برق حریم، براساس میزان خطر به دو درجه تقسیم شده است. حریم راه آهن و فرودگاه‌ها را نیز برای تأمین امنیت ساکنان حواشی راه آهن و فرودگاه و نیز تأمین امنیت مسافران و جلوگیری از ضرر به شرکت راه آهن و هواپیمایی تدوین کرده‌اند و در حریم آثار تاریخی و بناهای تاریخی نیز حریم به دو دسته تقسیم شده است:حریم حفاظتی و حریم بصری. حریم حفاظتی، از آسیب مادی به آثار باستانی جلوگیری می‌کند و حریم بصری نیز از آسیب‌های معنوی که در پی ناهماهنگی‌های ساخت و سازها پدید می‌آید، جلوگیری می‌کند. حریم شاه راه‌ها نیز برای عبور ایمن و سریع وسایط نقلیه و نیز جلوگیری از ورود زیان به افراد جامعه قرار داده شده است. هم چنین می‌توان به حریم‌های دیگر از این دست اشاره کرد.
فقیهان
اهل سنت ، بیشتر به همان اندازه‌هایی که در
روایات ذکر شده تعهد ورزیده‌اند و ضرر را مبنایی برای حریم برنشمرده‌اند.
ماده ۱۲۸۸ المجله مقرر می‌کند:
(اگر کسی چاهی در خارج حریم حفر کند و آب چاه اول به آن چاه جذب شود، مثل آن است که کسی مغازه‌ای در کنار مغازه دیگر باز کند و تجارت او را کساد کند؛ چنین مغازه‌ای بسته نمی‌شود.
شارح المجله در پیوست ماده مذکور گفته است:در این صورت، بر حفرکننده دوم هیچ ضمانی نیست و نیز چاه او پر نمی‌گردد، زیرا او به حقوق اولی تجاوز نکرده است؛ از آن روی که آب زیرزمینی در ملک کسی نیست. به نظر وی، تنها در یک صورت، مطابق ماده ۱۱۹۹ و ۱۲۳۵ المجله، می‌توان حفرکننده دوم را بازداشت:آن گاه که ضرر رسیده بسیار باشد، به گونه‌ای که ملک و چاه را کاملاً بی استفاده سازد. چنین ضرری مطابق با ماده ۱۲۰۰ المجله باید جبران شود.)
بنابراین، قاعده لاضرر در فقه اهل سنت در بحث حریم جایگاهی ندارد. آنان نه فقط حکم به نفی ضرر در حریم نمی‌کنند، چنان که گذشت، از ایراد ضرر نیز دفاع می‌کنند و آن را قیاس به گشودن دکانی در جنب دکان دیگر می‌نمایند. و تنها در موارد اندکی آن هم در موردی که ضرر بسیار باشد، حکم به جبران زیان می‌کنند. لذا مدعی در دادگاه، هم باید ایراد ضرر را اثبات کند و هم فاحش بودن آن را. بنابراین، تمایز گاه قول فقیهان شیعه و سنی در این است که:
شیعه ،
اثبات ضرر وجود رابطه ضرر و مسبب ضرر را در حکم به جبران آن کافی می‌داند و برای دفع ضرر، بسیاری ضرر را شرط نمی‌داند. این نظریه، با قواعد احترام به حقوق و مال دیگران، سازگارتر می‌نماید. بر این اساس، در فقه اهل بیتعلیه‌السلام همان گونه که ضرر بسیار نهی شده، از ضرر اندک نیز نهی شده است. به این دلیل مرحوم کاشف الغطا بر این ماده المجله
انتقاد می‌کند و می‌گوید:
(این فرض ماده تا جایی صحیح است که
عرف احداث چاه دوم را سبب نقصان آب چاه اول نداند والا اگر سببیت عرفی احراز گردد، حکم ماده بر نفی ضمان صاحب چاه دوم مواجه با مشکل است. هم چنین خواهد بود قضیه دکان که در متن ماده آمده است.)
با این حال، از کلمات برخی از فقهای اهل سنت فهمیده می‌شود که آنان نیز به ضرر توجه داشته‌اند؛
ابن حزم در (المحلّی) می‌گوید:
(ومن ساق ساقیة أو حفر بئراً أو عیناً فله ما سقی کما قدمنا ولا یحفر أحد بحیث یضر بتلک العین أو تلک البئر أو بتلک الساقیة أو ذلک
النهر أو بحیث یجلب شیئاً من ماءها عنها فقط لا حریم لذلک اصلاً غیر ما ذکرنا.)؛
کسی
نهری را باز کند، یا چاهی را بکَند، یا چشمه‌ای را احداث کند، آن چنان که پیش تر گفتیم، آنچه در آنها جاری می‌شود، از آنِ او خواهد بود و کس نمی‌تواند
نهر، چاه یا چشمه‌ای را احداث کند که به آن چاه، چشمه یا
نهر ضرر رساند، یا فقط مقداری از آب آن را جذب کند، حریم دیگری غیر از آنچه گفتیم برای آنها تصور نمی‌شود.
مانند این مطلب، از
ابن قدامه در المغنی نیز وارد شده است.
از آنچه تاکنون آوردیم، اعم از روایات باب حریم، اقوال و فتواهای فقیهان، نتایج ذیل حاصل می‌شود:
۱. با عنایت به تعریف غایت شناسانه حریم که در تعریف لغوی و اصطلاحی حریم آمده و نیز حکمتی که برای تشریع حریم ذکر شده، می‌توان نهاد حریم را برمبنای قاعده لاضرر بازشناسی کرد و از این ره گذر بسیاری از گره‌های ناگشوده این بحث را گشود.
۲. با مبنی گزیدن لاضرر در حریم، بر مبنای فقه شیعه، اصلاحات اساسی در قوانین مربوط به حریم، به ویژه قانون مدنی ضروری به نظر می‌رسد. بر این مبنی، ماده ۱۳۸ قانون مدنی باید حذف شود.
۳. در نظریه جدید، نظر مشهور فقهی کاملاً کنار گذاشته شده است. با پذیرش این نظریه، دیگر نیازی به یافتن راه حل‌های جمع میان این دو نظر وجود ندارد، هرچند
شهرت در
اصول فقه ما به نظر بسیاری از فقیهان و
اصولیان ، جبران کننده ضعف
سند و دلالت است و چنان که گذشت، حتی برخی همانند
صاحب جواهر ادعای
اجماع بر آن کرده‌اند. اما شهرت را می‌توان به استناد دلیل دیگر کنار گذاشت. گذشته از آن، به نظر برخی از اصولیان، شهرت نمی‌تواند ضعف سند روایتی را جبران کند، و اجماع مورد استناد نیز همان طور که پیش تر اشاره شد،
اجماع مدرکی است و برای اعتبار و
حجیت اجماع مدرکی ، باید مدرک و مستند آن را در نظر گرفت. مستند اجماع نیز روایات تعیین کننده اندازه برای مصادیق حریم است که آن روایات، بنابر نظریه جدید، همه جنبه تمثیلی دارند و
تعبد به آنها بی معنی است.
۴. این دو نظریه، تفاوت مبنایی دارند و آثار آن تفاوت، در موارد مختلف ظاهر می‌گردد که در مباحثی، مانند:حکم حریم، ماهیت حریم و مصادیق حریم و اثر حقوقی حریم و… تأثیر می‌گذارد. حکم حریم در نظریه جدید و نظریه مشهور فرق می‌کند؛
حکم تکلیفی و
حکم وضعی حریم، بر مبنای لاضرر که قول مخالف مشهور است، به راحتی تفسیر می‌شود، در حالی که بنابر نظریه مشهور، تنها حکم تکلیفی حریم، توجیه می‌پذیرد. به این معنی، وقتی کسی به حریم دیگری تجاوز می‌کرد، بنابر نظریه مشهور فقط کار حرامی مرتکب شده بود، ولی بنابر نظریه دوم، علاوه بر آن، شخص متجاوز
خسارت وارد شده را نیز باید جبران کند.
حریم بنابر قول دوم، دارای ماهیت مشککی خواهد بود که نسبت به زمان و مکان و عرف‌های متفاوت تغییر می‌کند، ولی بنابر قول مشهور، با توجه به این که اندازه‌ها ثابت است، چنین تشکیکی در حریم راه نخواهد داشت.
مصادیق نوظهور حریم بر مبنای قول دوم، به راحتی پذیرفته می‌شود و چنانچه ارکان و عناصر دیگر حریم جمع باشد و تجاوز به آن به ضرررسانی بکشد، آن مصداق حقیقتاً حریم خواهد بود و همان احکام و آثار حریم بر آنها بار می‌گردد. اما بنابر نظریه مشهور، هم چنان که اندازه‌ها ثابت است، مصادیق و موارد حریم نیز ثابت به شمار می‌رود، پس استعمال حریم در غیر موارد با پیشینه فقهی، استعمال مجازی خواهد بود و فاقد مشروعیت. تفاوت عمده دیگر میان این دو قول تفاوت، در آثار حریم است؛ حریم، بنابر نظر مشهور، پیرو ملک اصلی به
ملکیت صاحب ملک درمی آید، ولی بنابر قول دوم به
ملکیت صاحب ملک درنمی آید و تنها در حکم ملک است؛ یعنی کسی نمی‌تواند در آن تصرفات ناسازگار با حق مالک انجام دهد، اما تصرفاتی که با حق مالک سازگار است، امکان می‌پذیرد. در بخش دوم مقاله، آثار و پیامدهای نظریه نو حریم را در احکام و ارکان و برخی مسائل دیگر حریم، به تفصیل پی خواهیم گرفت.
برگرفته از مقاله بازشناسی نهاد حریم - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی، شماره۴۱.
