نظریه فقهی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
برخی نویسندگان، به ویژه عرب زبانان اخیر،
قواعد فقهی را به صورت مترادفی برای «نظریه عام فقهی» به کار برده‌اند؛
با اندکی تامل تفاوت میان دو اصطلاح روشن خواهد شد.
اصطلاح نظریه عام فقهی کاملا جدید است و ظاهرا توسط حقوقدانان
مسلمان که علاوه بر آشنایی با
فقه، متاثر از
حقوق غربی بوده‌اند، در آثار فقهی اسلامی معاصر نفوذ کرده است، آن هم فقط برای مقارنه و تطبیق میان دو نظام فقهی و حقوق موضوعه و مرتب کردن
مباحث فقهی بر اساس روش‌های جدید.
در اینجا لازم است ضمن قدردانی و تقدیر از کوشش‌های این گروه از فقهای آگاه به
زمان، توجه آنان را به تمایز دقیقی که میان قواعد فقه و نظریات عام فقهی وجود دارد، جلب کنیم. نظریه عام فقهی در واقع، مجموعه‌ای از ارکان، شروط و احکامی است که
وحدت موضوع
حاکم بر همه آن عناصر، میان آن‌ها رابطه فقهی برقرار ساخته است.
برای مثال، نظریه
عقد که با «theory of contract» در حقوق غرب مطابقت دارد، در
حقیقت «
فقه عقد» است و با «law of contract» تطبیق می‌کند و عبارت است از مجموع مباحث، ارکان، شروط و
احکام عقد .
الجعفری.در این باره سنهوری می‌گوید: «در
فقه اسلامی قدیم، نظریه‌ای عام در مورد عقد وجود نداشت. فقه سنتی فقط
عقود معینی را به طور جداگانه مورد بحث قرار می‌داد و پژوهشگران باید برای نظریه عام در مورد عقد، از میان احکام مختلف این عقود، احکام مشترکی را که به طور غالب بر تمام عقود حاکم است، به دست آورند».
بنابراین، قواعد فقهی قضایایی هستند که زیر بنای مسائل فقه قرار می‌گیرند و همان طور که در تعریف آن‌ها گفته شد، منشا استنباط فروع واقع می‌شوند؛ در حالی که نظریه عام را
فقیه با ملاحظه وجوه مشترک میان احکام مختلف به دست می‌آورد. به دیگر سخن، قاعده فقهی توسط
شارع وضع یا
خلق می‌شود، در حالی که نظریه فقهی را فقیه با امعان نظر کشف می‌کند.
مثلا
شرع مقدس می‌گوید: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (هر کس
مال دیگری را
تلف کند
ضامن آن است) که یک قاعده فقهی است، ولی وقتی فقیه می‌بیند که در عقد
بیع،
اجاره،
نکاح و مانند این‌ها
عقل و
رشد معتبر است، آن گاه با دقت در این که این گونه شرایط مربوط به قصد انشا می‌گردد، اذعان می‌کند که
جنون و
صغر نیز موجب خلل در قصد هستند و لذا به این نظریه می‌رسد که در کلیه اعمال حقوقی
اهلیت معتبر است و لذا می‌گوییم «نظریه اهلیت در عقود و ایقاعات».
با توجه به آنچه گفته شد، باید
تصدیق کرد برخی از قواعد فقهی را که محتوای آن‌ها فقط آن چیزی است که
فقیهان با ملاحظه موارد متعدد به عنوان وجه مشترک استنباط کرده‌اند و به این دلیل، زیر بنای مسائل و منشا
استنباط فروع و احکام نیستند، می‌توان جزء نظریات عام محسوب کرد. به علاوه، به نظر می‌رسد آنچه به نام «اشباه و نظائر» توسط فقیهان
شیعه و
سنی نگارش یافته، بیشتر با اصطلاح نظریه عام فقهی منطبق است تا با قواعد فقهی.
قواعد فقه، محقق داماد، ج۱، ص۳، برگرفته از مقاله «نظریه فقهی».
