شرایط تحقق حق تحجیر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
تحجیر به این معناست که شخص با چیدن
سنگ در جوانب چهارگانه یک قطعه
زمین، مانع تصرف دیگران گردد.
قانون مدنی ایران برای تحجیر تعریفی ارائه نداده، بلکه در ماده ۱۴۲ می‌گوید: «شروع در احیا از قبیل سنگ چیدن اطراف زمین یا کندن
چاه و غیره تحجیر است و موجب مالکیت نمی‌شود، ولی برای تحجیرکننده ایجاد حق اولویت در احیا می‌نماید» یا در ماده ۱۶۰ می‌گوید: «هر کس در زمین خود یا در اراضی مباحه به قصد تملک،
قنات یا چاهی بکند تا به آب برسد یا
چشمه جاری کند، مالک می‌شود و در اراضی مباحه مادام که به
آب نرسیده تحجیر محسوب است». بعضی شارحان قانون مدنی از مواد فوق چنین استنباط کرده‌اند که قانون مدنی بر این نظر است که در تحجیر باید عملی انجام گرفته باشد که عادتا برای شروع در احیا آن را انجام می‌دهند، مانند کندن پی برای ساختن بنا یا
گودبرداری برای
درختکاری ؛
برای آن که تحجیر سبب ایجاد حق اولویت شود باید شرایط زیر محقق گردد:
در
قاعده احیا گفته شد که احیا وقتی موجد
ملکیت است که احیاکننده با قصد احیا و قصد تملک اقدام کرده باشد و چون تحجیر مقدمه احیا است، وقتی
تحجیر سبب ایجاد حق اولویت و اختصاص است که با قصد احیا و قصد
تسلط انجام گیرد. حال اگر قصد تحجیرکننده تسلط موقت باشد، در همان دوران موقت
حق اولویت خواهد داشت و چنانچه قصد او آغاز احیا و تملک باشد، برای او حق اولویت مطلق ایجاد می‌گردد و مادام که شرایط زوال حق- که از آن‌ها بحث خواهیم کرد- محقق نشود، حق اولویت از وی سلب نخواهد شد.
مثال، نظامیانی که از محلی به محل دیگر حرکت می‌کنند، وقتی می‌خواهند چند روز در مکانی توقف کنند، اطراف زمینی را سنگ چین کرده، آن را مسطح می‌کنند تا چادرهای خود را برپا کنند و گاه به حفر
چاه آشامیدنی نیز می‌پردازند و سپس آنجا را رها کرده، می‌روند. عمل مزبور ایجاد حق اولویت مطلق برای نظامیان نمی‌کند، زیرا در تحجیر زمین قصد احیای آن را ندارند، ولی عمل آنان موجب حق اولویت می‌شود، آن هم تا وقتی که در آن زمین ساکنند و هنگامی که از آنجا
کوچ کردند حق مزبور زایل می‌گردد و دیگران مجازند به احیای آن محل اقدام کنند.
بعضی از فقها معتقدند که برای تحقق تحجیر و ایجاد حق اولویت لازم است عملی انجام گیرد که مقدمه احیا و شروع در آن محسوب گردد، مثل کندن پی برای ساختن بنا یا گودبرداری برای
درختکاری و یا شخم زدن برای
زراعت. این گونه اعمال عادتا برای احیا لازمند و شروع به آن محسوب می‌گردند.
به نظر می‌رسد هر چند اعمال مزبور تحجیر هستند، ولی دلیلی بر لزوم چنین اعمالی وجود ندارد و انجام عملیاتی که دال بر اراده احیا باشد کفایت می‌کند.
مثلا چنانچه شخصی در اطراف قطعه زمینی با خاک برآمدگی به وجود بیاورد، عمل او تحجیر محسوب است، هر چند که عادتا برای احیا خاک‌ها را برمی دارند نه آن که برآمدگی ایجاد کنند، ولی چون به هر حال این عمل عرفا دلالت دارد که شخص می‌خواهد آن قطعه
زمین را احیا کند، کافی است. دلیل فقهی این سخن این است که تحجیر- همان طور که گفته شد- انجام عملیاتی است که دلالت بر سبق تصرف و منع از تصرف دیگران داشته باشد و مقدمه احیا محسوب گردد و لازم نیست که خود عمل فی نفسه عمل احیا و بخشی از آن یا شروع به آن باشد. تحجیر به معنای سنگ چین کردن است و اصولا سنگ چین کردن به هیچ وجه بخشی از احیا نیست و صرفا دلالت بر سبق تصرف و قصد تسلط و اراده احیا دارد. خلاصه آن که محور اصلی در سبب ایجاد حق اولویت، آغاز احیا نیست، بلکه نصب علامت تحجیر، دال بر آن است که شخص می‌خواهد آنجا را احیا کند.
هیچ کدام از دو ماده قانون مدنی ایران (ماده۱۴۲،۱۶۰)دال بر اعتبار چنین شرطی نیست، چرا که هر دو ماده در مقام بیان آنند که این اعمال حق مالکیت ایجاد کنند و فقط تحجیر محسوب و صرفا موجد حق اولویتند. این دو ماده به هیچ وجه مفید این نیستند که عملیات دیگری نظیر کارهایی که صرفا دال بر اراده احیا است، مثل سنگ چیدن یا سیم خاردار کشیدن و یا دیوارکشی در اطراف زمین، احیا محسوب نمی‌شوند. به عبارت دیگر، قانون مدنی این گونه عملیات را از مصادیق تحجیر معرفی کرده و در مقام تعریف جامع و مانع از تحجیر نبوده است و همان طور که قبلا توضیح داده شد در این که این گونه عملیات از مصادیق تحجیر است، در بین
فقها تردید وجود ندارد. جالب این که قانون، «سنگ چیدن اطراف زمین» را با کلمه تردید (یا) در کنار «کندن چاه» آورده است. به بیان دیگر، هر چند عبارت «شروع در احیا» در قانون آمده، ولی برای مصداق آن «سنگ چیدن در اطراف زمین» ذکر شده که نمونه‌ای از وضع علامت است و می‌توان گفت که به نظر قانون مدنی، عمل سنگ چیدن یا هر گونه علامت دیگر، خود نوعی شروع در احیا محسوب می‌شود.
تحجیر در اراضی وقتی موجب ایجاد حق اولویت است که قطعه زمین سنگ چیده شده در جمیع جوانب محدود و محاط گردد؛ یعنی مقداری که سنگ چین کننده می‌خواهد احیا کند معلوم شود وگرنه چنانچه به نحو خط مستقیم در زمینی سنگ چیده شود ایجاد حق اولویت برای او نمی‌کند.
البته این شرط به اراضی مربوط است؛ ولی در بعضی موارد عمل تحجیر خود حکایت از مقدار آن می‌کند.
مثلا در احیای قنات متروکه‌ای که اهالی اطراف آن
مهاجرت کرده‌اند، شروع در حفر یکی از چاه‌های آن، نه فقط برای ایجاد حق اولویت نسبت به تمام قنات و چاه‌های آن کافی است، بلکه نسبت به زمین‌هایی که از آن
قنات مشروب می‌شوند نیز حق اولویت ایجاد می‌گردد و بنابراین دیگری نمی‌تواند چاه‌های دیگر آن قنات یا اراضی مذکور را بدون رضایت شخص نخست احیا کند.
دلیل فقهی ایجاد حق اولویت نسبت به اراضی اطراف قنات، آن است که اولا سیره شرعیه بر همین امر محقق است و ثانیا اگر قائل به این امر نشویم، اصل تحجیر قنات، عمل لغو و بیهوده‌ای خواهد بود که هیچ خردمندی به آن اقدام نمی‌کند.
ذکر این نکته نیز مفید است که به نظر می‌رسد اقدام به حفر چاه برای احداث قنات در اراضی موات بالاصاله نیز، هم نسبت به محل قنات و هم نسبت به مقدار اراضی مواتی که پس از پایان یافتن و جریان آب از آن قنات مشروب خواهد شد، تحجیر محسوب می‌گردد و هیچ کس نمی‌تواند مادام که کار قنات پایان نیافته و وضعیت آن معلوم نگردیده و مقدار اراضی مورد نیاز مشخص نشده، در آن جوانب اقدام به احیا کند. تعیین محدوده‌ای که مورد حق اولویت قرار می‌گیرد بر حسب نظر کارشناس خواهد بود
و چنانچه کارشناس اعلام نظر کند که به هیچ وجه آب احتمالی قنات قابل وصول به منطقه‌ای در آن جوانب نیست، تصرف دیگران در آن منطقه بلامانع است.
هرگاه تحجیرکننده به جهتی از جهات، نظیر ناتوانی مالی یا فقدان وسایل و اسباب، قادر به احیای اراضی تحجیر کرده نباشد، چنین تحجیری ایجاد حق اولویت نمی‌کند، زیرا مستفاد از ادله فقهی حق تحجیر آن است که تحجیر برای احیا طریقیت دارد و این امر فقط در فرض تمکن صادق است و در غیر این صورت، موضوعی برای چنین حکمی باقی نخواهد ماند.
بنابراین، هرگاه کسی از
اراضی موات بیش از مقداری که می‌تواند احیا کند، تحجیر کند، فقط نسبت به مقداری که قادر بر احیای آن است حق اولویت خواهد یافت و زاید بر آن را هر فرد دیگری می‌تواند احیا کند و چنانچه مقدار زاید را مورد معامله
صلح قرار داده و واگذار کرده باشد، خواه به صورت معوض و خواه به صورت مجانی،
معامله او باطل است؛ چرا که حقی برای او نسبت به زاید ایجاد نشده است.
در تحقق تحجیر مباشرت در عمل احیا شرط نیست؛ با توجه به این که عمل تحجیر از اعمال قابل استنابه است، می‌تواند مباشرتا یا از طریق توکیل یا
استیجار غیر انجام گیرد که در فرض اخیر، حق حاصل برای
موکل و
مستاجر ثابت است. البته به نظر می‌رسد که قصد
وکیل و
اجیر در این امر تاثیر دارد، یعنی زمانی حق حاصل، متعلق به موکل و مستاجر است که وکیل و اجیر قصد تملک برای موکل و مستاجر کرده باشند و الا چنانچه قصد تملک شخصی کرده باشند، می‌توان گفت که حق حاصل، متعلق به خودشان است و صرفا در فرض استیجار، اجیر در مقابل مستاجر
ضامن اجرت المثل عمل خویش است.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «شرایط تحقق حق تحجیر»ج۱، ص۲۷۳.
