ضابطه‌شناسی شرط
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
واژه شرط در دانش‌های گوناگون، همچون
نحو ،
فلسفه ،
اصول ،
فقه و
حقوق به کار می‌رود و در هر یک، معنای مخصوصی دارد. در این تحقیق، شرط در اصطلاح فقهی محل بحث است و منظور از آن، «تعهدی تبعی است که متعاقدین آن را ایجاد می‌کنند.» می‌باشد.
شرط را به اعتبارهای مختلفی می‌توان تقسیم کرد. از جمله، تقسیم شرط به اعتبار «صراحت در متن عقد» است. به این اعتبار شرط به بنایی، ضمنی و مصرح تقسیم می‌شود و مشهور در فقه
شیعه ، آن است که شرط باید در متن عقد، به صراحت ذکر شود تا لازم الوفا باشد و دیگر آثار شرط را به دنبال داشته باشد؛ این شرط را
شرط ضمن عقد نیز می‌نامند.
از آن‌جا که شروط به عنوان تعهدات تبعی - همانند خود عقود - از موضوعات امضائی
شارع مقدس هستند، برای اعتبار شرعی شروط، ضوابط و خصوصیاتی مشخص شده است که فقها از آن‌ها با عنوان «شرایط صحت و فساد شرط»بحث می‌کنند و بخش عمده مباحث مشروط، به این موضوع اختصاص می‌یابد.
پس از تعیین ضوابط صحت و فساد،
احکام و آثاری بر هر یک از این شرایط، مترتب می‌شود؛ بخش دیگری از مباحث شرط در متون فقهی به این مباحث اختصاص یافته است.
در این تحقیق در پی آنیم که با محوریت «شرط ضمن عقد»یا همان «
شرط مصرح »، ضوابط صحت و فساد آن را بررسی کنیم.
از آن‌جا که شروط، رابطه تنگاتنگی با عقود و قراردادها دارد و جامعه‌ای را نمی‌توان جست که از وجود قراردادها و تعهدات فیمابین تهی و بی‌نیاز باشد، باید گفت پیشینه شروط به پیشینه عقود، و همزاد و همراه با نخستین زندگی‌های جمعی است.
نظر به همین جایگاه،
اسلام از آغاز، توجه ویژه‌ای به عقود و تعهدات اجتماعی داشته است؛ و با امضاء و تأسیس برای اصلاح و تکمیل تعهدات اجتماعی، اهتمام داشته است. از همان روزهای آغازین، در کنار بیان ضرورت وفا به عقود - به بیان قرآن کریم:«اوفوا بالعقود «- بر پایبندی مؤمنان به شروط نیز اصرار ورزیده است که «المؤمنون عند شروطهم» ده‌ها
حدیث و روایت از
پیامبر (ص) و ائمه معصومین (ع) به تبیین احکام، شرایط و آثار شروط، اختصاص یافته و بخشی از منابع روایی را ویژه خود ساخته است.
فقهای محترم نیز متأثر از همین جایگاه و منزلت، در آثار فقهی خود و در ابواب مختلف، به تناسب سخن از شروط و احکام آن به میان آورده‌اند. تا آن‌جا که فقیه نیازشناس و متبحری مانند
شیخ انصاری (ره) بخشی از کتاب شریف مکاسب را به بحث شروط اختصاص می‌دهد و برای نخستین بار، بحث جامع و مستقلی درباره شرط و احکام و مسائل مربوط به آن ارائه می‌دهد.
پس از وی، دیگر فقیهان در پرتو کلام او یا به گونه‌ای مستقل، بحث شروط را مورد توجه قرار داده‌اند و بعضاً، ذیل قاعده «المؤمنون عند شروطهم»در بحث قواعد فقهی، آن را بررسی کرده‌اند. اخیراً هم برخی فضلای حوزه، با تک‌نگاشته‌هایی مستقل، در باب شروط یا قسم خاصی از آن، به تحقیق پرداخته‌اند و یا پایان‌نامه‌ای را به آن اختصاص داده‌اند.
با این همه، بحث شروط، همچنان بحث زنده و مورد ابتلایی است؛ زیرا پیچیدگی‌های نظام اجتماعی، هر روز ما را با عقود و قراردادهای متنوع و متکثری مواجه می‌سازد که نقش شروط، در تصحیح و تکمیل این قراردادها اهمیت بسیار دارد و ضرورت هر گونه بحثی را درباره شروط به هر میزان که باشد، توجیه می‌نماید.
بی‌گمان بخش زیادی از زندگی اجتماعی مردم بر اساس تعهدات و الزامات طرفینی پی‌ریزی شده است. این تعهدات گاه در قالب عقود و قراردادهاست و گاه در قالب شروط و تعهدات ضمنی.
بنابراین به همان اندازه که بحث عقود و احکام و مسائل مربوط به آن مهم است، سخن از شروط و احکام و مسائل مربوط به آن نیز پراهمیت خواهد بود.
از سوی دیگر، اگر بپذیریم که یکی از شاخص‌های مهم حضور فعال، پویا و زنده
فقه در جامعه و زندگی مردم، در گرو پاسخ‌گویی فقه به نیازهای آنان است، بی‌شک یکی از عرصه‌های مهم زندگی اجتماعی مردم مسائل اقتصادی است؛ از آن جمله، مسائل متنوع و نوپیدایی در بخش معاملات و به ویژه حوزه تعهدات و قراردادها وجود دارد، که بیش از همه، در معرض بایدها و نبایدهای شرعی است و حضور مؤثر فقه را می‌طلبد. از این مهم‌تر، نقش و جایگاهی است که شروط ضمن عقد می‌تواند در حل مشکلات اقتصادی و معضلات اجتماعی داشته باشد.
چه بسا در حل یک مشکل اقتصادی و اجتماعی، قالب‌های متعارف عقود، پاسخ‌گو نباشند ولی با کم و زیاد کردن یک شرط بتوان بر آن مشکل فائق آمد. امروزه در
ایران اسلامی با حاکمیت فقه و قانون اسلامی، کم نیست مواردی از این دست، که از این طریق سامان یافته است. عقود جاری در بانکداری اسلامی برای رفع مشکل ربا، و یا شروط ضمن عقد نکاح برای پیش‌گیری از معضلات اجتماعی خانواده و... نمونه‌هایی از آن است. بنابراین هر گونه بحث از شروط و احکام آن همواره بحثی زنده، لازم و مورد ابتلا خواهد بود.
یکی از بحث‌های پردامنه و اساسی در بحث شروط، تعیین ضوابط و شرایط صحت آن است؛ و این‌که مشخص گردد از نظر
شرع مقدس، شرط به عنوان یک تعهد تبعی، چه ویژگی‌هایی باید داشته باشد تا مورد تأیید و اعتبار قرار گیرد؟ طبعاً چنین بحثی از جایگاه مهمی برخوردار است. در فقه، از این ویژگی‌ها تحت عنوان «شرایط صحت و فساد شرط »سخن به میان آمده است. البته از خلال بحث‌های فقهی مشخص می‌شود که:
۱. تمامی این شرایط و ویژگی‌ها به لحاظ اعتبار، از یک وزن و سطح برخوردار نیستند. برخی مانند شرط «قدرت «هم دلیل شرعی و هم دلیل عقلی بر اعتبار دارند؛ و برخی مانند «جایز بودن شرط» تنها دلیل شرعی بر اعتبار دارند.
۲. به لحاظ گستردگی و فروع نیز برخی مانند شرط «عدم مخالفت با
کتاب »، مبسوط و پر شاخ و برگ است و برخی هم مانند «منجز بودن شرط»، بسیط و کم فروع است.
۳. معلوم خواهد شد که برخی از ویژگی‌ها، در این‌که شرطِ مستقل باشند، محل تردید و گفت‌وگو است؛ مانند «محال نبودن شرط »و یا «عدم جهالت شرط».
۴. همچنین معلوم می‌گردد، شرط بودن برخی از این ویژگی‌ها، اتفاقی است؛ مانند شرط «مقدور بودن «و شرط «مخالف نبودن با مقتضای عقد»؛ ولی شرط بودن برخی از این شرایط، اختلافی است؛ مانند «ذکر شرط در متن عقد «و یا «منجز بودن شرط».
شرط واژه‌ای است عربی. جمع آن شروط، شرایط و اشراط آمده است و در علوم مختلف، معانی و اصطلاحات متفاوتی دارد که به برخی از این معانی اشاره می‌شود.
در لغت به تعهدی که در ضمن قراردادی آمده، شرط گفته می‌شود. تعابیر اهل
لغت در تعریف شرط، مشابه است؛ مثلاً در قاموس چنین آمده است:«الزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و نحوه»
متعهد ساختن و پذیرش تعهد در ضمن عقد بیع و مانند آن.
همین تعبیر در
لسان العرب ،
و
المنجد که متأخرترین مآخذ لغوی است، تکرار شده است.
در نصوص دینی، واژه شرط در معانی مختلف به کار رفته است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود.
در
قرآن کریم کلمه شرط یا شروط به کار نرفته است؛ تنها کلمه «اشراط»یک بار به کار رفته است:«فقد جاء اشراطها»
که آن هم مربوط به قیامت است و به معنی نشانه‌ها و علامت‌های قیامت است. ولی مفاد شرط در برخی آیات شریف آمده است؛ از جمله در آیه
بیعت زنان مؤمن با
پیامبر اکرم (ص) چنین آمده است:
ای پیامبر هرگاه زنانی که
ایمان آورده‌اند نزد تو آیند که با این شرایط با تو بیعت کنند، که هیچ چیزی را شریک
خداوند قرار ندهند، دزدی نکنند و....
یا در داستان
حضرت موسی (ع) در موضوع
ازدواج آن حضرت با یکی از دختران
شعیب ، آمده است که حضرت شعیب چنین پیشنهاد می‌کند:
می‌خواهم یکی از دو دخترم را به همسری تو درآورم به شرط آن‌که هشت سال اجیر من باشی.
مفاد وجود حرف علی در «علی ان لایشرکن»و «علی ان تأجرنی»شرطیت است؛ هرچند واژه شرط به کار نرفته است.
واژه شرط در روایات به معانی مختلفی آمده است؛ از جمله:
امام باقر (ع) می‌فرماید:
از امیر المؤمنین (ع) درباره مردی پرسیده شد که در ضمن عقد نکاح برای همسرش به نحو شرط نتیجه، شرط کرده بود که اگر ازدواج کند یا او را ترک کند، همسرش مطلقه باشد. امام این شرط را باطل دانستند:«فقال (ع) شرط الله قبل شرطکم»
یعنی شرط خدا پیش از شرط شما است.
شرط اول به معنی حکم است؛ یعنی حکم خدا قبل و مقدم بر شرط شما است.
در روایتی درباره
خیار حیوان چنین آمده است:
در تمامی حیوانات سه روز برای مشتری حق
خیار فسخ است؛ چه به
خیار شرط تصریح شود و چه نشود.
در روایتی از
امام موسی بن جعفر (ع) درباره مردی پرسیده شد که یک بار همسرش را
طلاق داده و چون قصد ازدواج مجدد داشته، همسرش از او خواسته که عهد و نذر کند که نه او را طلاق دهد و نه برای او هوو بیاورد، او نیز پذیرفته است. ولی حالا پشیمان است، چه باید بکند؟ امام (ع) می‌فرماید:
باید به
نذر و عهدش وفا کند چون پیامبر فرمود مؤمنان به شرطها و تعهدات خود پایبندند.
امام در این‌جا کلمه شرط را به معنی نذر و
عهد به کار برده است.
این‌ها بخشی از موارد کاربرد شرط در
روایات بود که مسلماً در صورت تتبع، موارد بیش‌تری می‌توان یافت.
در قانون مدنی، از شرط دو گونه تعبیر شده است که هر کدام ناظر به یکی از اقسام شرط است. در ماده ۲۳۳ چنین آمده است:
۱. امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع، پدید آمدن اثر حقوقی عقد و ایقاع را (تماماً یا بعضاً) بر وجود آن متوقف می‌سازند.
این تعریف ناظر به دو قسم از اقسام شرط است شرط فعل یا شرط نتیجه. در ماده ۲۳۵ قانون مدنی تعبیر دیگری آمده است:
۲. وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون این‌که آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد.
مورد دوم ناظر به شرط وصف است.
علمای اصول تعریفی از شرط ارائه نداده‌اند ولی در دو جا سخن از شرط به میان آورده‌اند:
- یکی در بحث مفهوم شرط که آیا جمله شرطیه مفهوم دارد یا خیر؛ در آن‌جا چنین گفته‌اند:
آیا جمله شرطیه همان‌طور که بر ثبوت جزا به هنگام تحقق شرط دلالت دارد، بر انتفای جزا به هنگام انتفای شرط دلالت دارد یا خیر؟
بنابراین معنای مطابقی تعریف جمله شرطیه از نظر اصولیان جمله‌ای است که بر «ثبوت عند الثبوت»دلالت دارد و به تعبیر مرحوم
مظفر :
ان المتبادر منها لابدیة الجزاء عند فرض حصول الشرط.
- دیگری در واجب مشروط که اصولیان در این بحث در تعریف این واجب چنین گفته‌اند:
واجب مشروط چیزی است که وجودش بر وجود امر دیگری معلق شده است؛ مثل وجوب
حج بر
استطاعت .
این معنای شرط نزدیک به معنای اصطلاحی فلسفه و کلام است که نقش شرط در «انتفا» مشروط عند الانتفاء «حتمی است؛ ولی در ظرف ثبوت، حتمی نیست. اگر استطاعت نباشد حج وجوبی ندارد، ولی اگر استطاعت بود حتماً حج واجب است؟ مسلم چنین نیست.
در جوامع فقهی، به ویژه در آثار قدما، مطلبی در باب تعریف شرط و ماهیت آن دیده نمی‌شود؛ آنچه هست مسائل و فروع مربوط به آن است. قدیمی‌ترین نص در تعریف شرط، سخن
شهید اول است در
القواعد و الفوائد که می‌فرماید:
شرط در
لغت به معنی علامت و نشانه است؛ و در
عرف ، آن چیزی است که تأثیر گذاری مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگی‌های آن، این است که از عدم آن، عدم مشروط لازم می‌آید؛ ولی از وجود آن، وجود مشروط حتمی نیست؛ مانند شرط
طهارت برای
نماز و سال برای
زکات .
مرحوم شهید، نخستین فقیهی است که به تعریف شرط پرداخته است ولی چنانکه ملاحظه می‌شود تعریف وی بسیار بسیط و در حد اشاره است. از آن‌جا که مرحوم
شیخ انصاری تنها فقیهی است که به مبحث شرط به‌طور مستقل و مبسوط پرداخته، سخن او در تعریف شرط نیز می‌تواند سخنی محوری باشد. به ویژه آن‌که فقهای بعد از وی نیز به تبعیت از ایشان، بحث شرط را مورد توجه قرار داده‌اند. بنابراین فهم معنی شرط از نگاه شیخ انصاری می‌تواند از اهمیت خاصی برخوردار باشد؛ چرا که بدون فهم درست آن، سخن دیگر فقها - که در حقیقت حاشیه بر سخن شیخ است - در تعریف شرط، قابل فهم نخواهد بود.
شیخ در دو جا متعرض معنی شرط شده است:یک جا به اجمال و دیگری به تفصیل. در بحث معاطات این پرسش مطرح است که آیا لزوم، شامل معاطات هم می‌شود یا به آن‌جا اختصاص دارد که پای لفظ در میان باشد؟ ایشان می‌فرماید لزوم شامل معاطات هم می‌شود و در مقام استدلال به نبوی شریف «المؤمنون عند شروطهم «استدلال می‌کند؛ به این تقریر که:«فان الشرط لغةً مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر لفظ»
یعنی این‌که شرط در لغت به معنی هرگونه التزام است؛ خواه توسط لفظ باشد یا غیر لفظ؛ و معاطات تعهد و التزام بدون لفظ است و لازم الوفاء.
مبسوط تر در باب شروط، به تعریف شرط و ماهیت آن می‌پردازد و می‌فرماید:
شرط در عرف بر دو معنی اطلاق می‌شود:یکی معنی حدثی که در این صورت، شرط مصدر است و فعل شَرَطَ و اسم فاعل شارط و اسم مفعول مشروط.... از آن مشتق می‌شود و ریشه می‌گیرد. معنی دوم این است که شرط آن چیزی است که از نبود آن، نبود چیز دیگری (مشروط )لازم می‌آید؛ بدون توجه به این‌که آیا از وجود او وجود آن دیگری لازم می‌آید یا خیر؟ در این صورت، شرط اسم جامد است و مصدر نخواهد بود....
بعد می‌فرماید این دو معنی برای شرط(مشتق و جامد) نظیر کلمه امر است که هم به معنای مصدری است؛ که اَمَرَ یامُر آمر و مأمور از آن مشتق می‌شود؛ و هم به معنی شی‌ء است که جامد است.
سپس به دو معنی اصطلاحی برای شرط اشاره می‌کند:یکی معنی اصطلاحی عند النحویین و دیگری معنی اصطلاحی اصولیین و اهل معقول. در نهایت، این گونه جمع‌بندی می‌نماید:
خلاصه سخن این‌که شرط دو معنای عرفی دارد و دو معنای اصطلاحی. البته اطلاقات عرفی، بر دو معنای اصطلاحی حمل نمی‌شود و نسبت به دو معنی عرفی اگر قرینه‌ای بر اراده یکی از دو معنا باشد، بر آن حمل می‌شود، چه اولی و چه دومی؛ وگرنه به اجمال باقی خواهد ماند.
نتیجه این‌که از نظر مرحوم شیخ، شرط مشترک لفظی است بین دو معنی:
۱. به معنی مطلق
الزام و التزام است؛ خواه در ضمن عقد باشد یا نباشد. بنابراین اطلاق شرط بر تعهد ابتدایی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.
۲. آنچه از عدمش عدم دیگری لازم آید؛ خواه از وجودش وجود آن لازم آید یا خیر؟ به این معنی، شرط جامد است و قهراً اشتقاق شارط و مشروط از آن، خلاف قاعده است و شارط به معنی جاعل شرط خواهد بود و مشروط هم به معنی چیزی است که شرط برای او جعل می‌گردد.
فقها پس از شیخ در تعریف شرط اختلاف نظر دارند. اکثر آنان این سخن مرحوم شیخ را که شرط مشترک لفظی بین دو معنی است، نپذیرفته‌اند با این حال در این‌که آن معنی واحد چیست، با هم اختلاف نظر دارند. تنها حضرت امام (ره)اشتراک لفظی را پذیرفته‌اند و همانند مرحوم شیخ دو معنی متفاوت برای شرط قائلند؛ با این اختلاف که ایشان الزام و التزام، که معنی حدثی است را تنها در ضمن عقد می‌پذیرند نه مطلق الزام و التزام را. یعنی این‌که شرط، الزام و التزام در ضمن عقد است. بنابراین از نظر ایشان چیزی به نام شرط ابتدایی وجود ندارد و اگر اطلاق شود، مجازی خواهد بود.
مرحوم
ایروانی از جمله کسانی است که برای شرط، یک معنی بیش‌تر قائل نیست و می‌کوشد معانی اصطلاحی را هم به همان یک معنی برگرداند:
شرط در عرف تنها یک معنی دارد و آن عبارت است از تقیید چیزی به چیز دیگر. گاه این تقیید، واقعی است، مانند تقیید معلول به علت؛ و گاه اعتباری است و به سبب جعل جاعل است، مانند شرط در ضمن عقد....
مرحوم
آیت الله خویی نیز مانند مرحوم ایروانی، تنها یک معنی برای شرط قائل است و معانی اصطلاحی را هم به همان معنی عرفی برمی‌گرداند. ایشان نیز با اختلاف در تعبیر، همان معنایی را که مرحوم ایروانی قائل بودند، برای شرط قائل است؛ ایشان می‌فرماید:
ظاهر آن است که شرط در جمیع موارد به یک معنا است و آن ربط و ارتباط و منوط ساختن است؛ و این چنین نیست که شرط دارای معنای عرفی و اصطلاحی باشد بلکه همه این‌ها به یک معنی برگشت می‌کند.
تعبیر به «اناطه »و «ربط »مشابه همان تقییدی است که مرحوم ایروانی فرموده است.
«صاحب عروه»بر خلاف مرحوم ایروانی و خویی که هیچ‌یک از دو معنای عرفی مرحوم شیخ را نپذیرفتند و خود معنی جامع دیگری ارائه دادند، معنی اول مرحوم شیخ را - که همان «الزام و التزام»و معنی حدثی شرط است - می‌پذیرند و معنی دوم را نیز به همان معنای اول ارجاع می‌دهند:
مقتضای تحقیق آن است که شرط در لغت و عرف جز همان معنای مذکور(معنی حدثی الزام و التزام)نیست و آنچه را مصنف به عنوان معنی دوم آورده که از آن به جامد یاد می‌کند، به همین معنای حدثی بازمی‌گردد.
امام خمینی (ره) بر خلاف بیش‌تر فقیهان، و همانند
شیخ انصاری ، شرط را اشتراک لفظی می‌دانند؛ به همان دو معنایی که مرحوم شیخ فرمودند، با این تفاوت که معنای اول را که الزام و التزام است، مطلق الزام و التزام - آن گونه که شیخ می‌فرماید - نمی‌دانند؛ بلکه الزام و التزامی می‌دانند که در ضمن معامله آمده باشد. ایشان هم ارجاع معنای دوم را به معنای اول - چنانکه صاحب عروه قائل بود - و هم ارجاع تمامی معانی را به معنای واحد - مانند مرحوم ایروانی و خویی - نوعی تکلف می‌داند و می‌فرماید:
بعضی از حاشیه نویسان خود را به زحمت انداخته‌اند تا معنی دوم را به اولی برگردانند و از مشتقات آن بدانند و بعضی دیگر خواسته‌اند تمامی معانی را به یک معنا ارجاع دهند.
سپس در تأیید مرحوم شیخ می‌فرماید:
لا یبعد صحة ما ذهب الیه الشیخ و کونه موافقا للعرف.
در نهایت نظر خویش را در تبیین دو معنای عرفی شرط، چنین بیان می‌فرماید:
انه لا شبهة فی صدق الشرط عرفاً و لغةً علی الالزام و الالتزام فی ضمن المعاملات.... ؛
بی‌تردید شرط بر الزام و التزام در ضمن معاملات هم از نظر عرف و هم از نظر لغت، صادق است.
چنانکه مشاهده می‌شود، قید ضمن
معاملات را که ایشان تصریح نموده‌اند، محل تفاوت نظر ایشان با مرحوم شیخ است و نسبت به معنای دوم می‌فرماید:
کما ان له معنی آخر فی العرف و هو ما علق علیه شی‌ء تشریعاً و جعلاً او تکویناً و خارجاً... ؛
همچنان که برای شرط در عرف معنای دیگری است و آن چیزی است که امر دیگری شرعاً و اعتباراً و یا تکویناً و خارجاً بر آن معلق شده باشد.
پس از نظر مرحوم امام، شرط عرفاً دارای دو معنا است:یکی به معنای الزام و التزام در ضمن معامله است؛ و دیگری تعلیق و تقیید چیزی بر چیز دیگر، که منشأ این تعلیق هم یا تکوین است، یا
شرع ، و یا جعل جاعل.
تفاوت دیدگاه حضرت امام با مرحوم شیخ، در صدق شرط بر الزامات ابتدایی(شرط ابتدایی)است. به نظر مرحوم شیخ، الزامات ابتدایی، حقیقتاً شرط است؛ ولی به نظر حضرت امام، شرط بر آن اطلاق نمی‌شود.
دیدگاه فقها نسبت به مفهوم شرط، به دو نظر متفاوت برمی‌گردد:یکی پذیرفتن اشتراک لفظی؛ و دیگری مشترک معنوی. مشترک لفظی‌ها در مصداق متفاوتند؛ همچنان‌که مشترک معنوی‌ها در جامع متفاوتند و این اختلاف دیدگاه، در چگونگی رابطه عقد و شرط، تأثیر گذار است و در نتیجه در برخی احکام نیز تفاوت نظر ایشان را نشان می‌دهد که در بحث‌های بعدی، بدان اشاره خواهیم نمود.
شرط همانند بسیاری از مفاهیم کلی دیگر به اعتبارهای مختلف قابل تقسیم است. شرط به اعتبار جاعل، به شرط عقلی، عرفی و شرعی تقسیم می‌شود؛ به اعتبار محتوا، به شرط فعل، نتیجه و وصف تقسیم می‌شود. شرط به اعتبار ذکر آن و جایگاهی که گفته می‌شود، به موارد زیر تقسیم می‌شود:
-
شرط ابتدایی :شرطی است که پیش از عقد و مستقل از آن ذکر می‌شود؛
-
شرط بنایی :شرطی است که پیش از عقد ذکر شده و متعاقدین در هنگام انشای عقد، به آن شرط توجه داشته‌اند؛
-
شرط ضمنی :شرطی است که به هنگام انشای عقد بدان تصریح نمی‌شود، چراکه به ذکر نیاز ندارد و عرف یا شرع وجود آن را تضمین کرده است. تصریح بدان از باب تأکید خواهد بود؛
-
شرط مصرح یا ضمن عقد:شرطی است که متعاقدین به هنگام انشای عقد، بدان تصریح می‌نمایند. شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار، به شرط صحیح و فاسد متصف می‌شود.
از میان این موارد، شرط ابتدایی از موضوع بحث شروط، به اتفاق خارج است و حتی در این‌که نام شرط بر چنین تعهدی حقیقتاً اطلاق شود، جای تردید است و غیر از مرحوم شیخ، دیگران آن را قبول ندارند.
مشهور شرط بنایی را نیز همانند شرط ابتدایی، خارج از محل بحث می‌دانند، ولی پیچیدگی و تنوع فراوان و تشابه بسیار کالاها به گونه‌ای است که نوعاً همه ویژگی‌ها در قراردادها منعکس نمی‌شود و بر همان گفت‌وگوهای پیش از عقد، اکتفا می‌گردد. بنابراین شایسته است شرط بنایی، مورد توجه ویژه قرار گیرد.
چنانکه اشاره شد، شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار به صحیح و فاسد تقسیم می‌شود. این که چه شرطی صحیح و چه شرطی فاسد است و احکام هرکدام چیست، از مباحث جدّی شرط است و جای بحث و گفت‌وگو است و در این زمینه آرا و نظرات مختلفی می‌توان طرح کرد. بخشی از این ضوابط را توضیح می‌دهیم.
از مهم‌ترین ضوابط اعتبار شرط و صحت آن، این است که با کتاب و سنت مخالف نباشد. این شرط اجمالاً اجماعی و اتفاقی است.
روایات مختلفی نیز بر اعتبار این شرط وجود دارد که در ضمن مباحث بدان اشاره خواهیم کرد؛ ولی جهاتی در این شرط مورد بحث و گفت‌وگو است؛ از جمله:
۱. آیا عدم مخالفت با
کتاب و
سنت ، شرط است؛ یا موافقت با کتاب و سنت؟ طبعاً بین این دو، تمایز و تفاوت وجود دارد. اگر بگوییم موافقت، شرط است برای احراز اعتبار هر شرطی باید آن را بر کتاب و سنت عرضه کنیم؛ در صورت عدم احراز مطابقت، مشروعیت آن هم مخدوش خواهد بود ولی اگر عدم مخالفت، شرط باشد پس از عرضه بر کتاب و سنت در صورت نیافتن دلیل بر مخالفت شرط، آن را مشروع و معتبر تلقی می‌کنیم.
۲. آیا سنت هم در این جهت هم‌طراز کتاب است یا این که(موافقت یا عدم مخالفت) به کتاب اختصاص دارد؟
۳. ضابطه تمییز و تشخیص شرط مخالف از غیرمخالف چیست؟
۴. در مصادیق مورد اختلاف چه باید کرد؟
بحث تفصیلی درباره این مسائل از حوصله این مقاله بیرون است.
چنانکه اشاره شد، ثمره این تفاوت آن‌جا ظاهر می‌شود که شرطی نه به صراحت مخالف کتاب است و نه دلیلی بر موافقت آن وجود دارد. از آن‌جا که عمده دلیل در این باره، روایات است، باید دید از روایات چه چیز استفاده می‌شود. روایات بر سه دسته‌اند.
دسته‌ای بر اعتبار موافقت با کتاب دلالت دارند. مانند صحیحه حلبی:
عن ابی عبدالله (ع) قال - فی حدیث - ان رسول الله (ص) قال:من شرط لامرأته شرطاً سوی کتاب الله عزوجل لم یجز ذلک علیه و لا له؛
پیامبر فرمود:جایز نیست کسی له یا علیه همسرش شرطی قرار دهد که مطابق کتاب خدا نباشد.
بنابراین «سوی کتاب الله» به معنی مطابق نبودن با کتاب خدا باشد.
ذیل صحیحه عبدالله بن سنان که از
امام صادق (ع) نقل می‌کند:
من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز له، و لایجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل؛
یعنی هر کس مخالف کتاب خدا شرطی بنماید، جایز نیست. نه برای کسی که شرط به نفع اوست و نه کسی که شرط علیه اوست؛ چون
مسلمانان به شرطی پایبندند که موافق کتاب
خدا باشد.
دسته دوم، روایاتی هستند که بر اعتبار عدم مخالفت با کتاب تصریح می‌کند. مانند صحیحه عبدالله بن سنان:
عن ابی عبدالله (ع) قال المسلمون عند شروطهم، الاّ کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز؛
مسلمانان پایبند به شروط خود هستند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که جایز نیست.
دسته سوم، روایاتی هستند که در آن‌ها به جای موافقت یا عدم مخالفت با کتاب خدا، از تعبیر تحریم حلال و تحلیل حرام استفاده شده است. مانند روایت موثقه
اسحاق بن عمار که از
امیرالمؤمنین (ع) چنین نقل شده است.
«ان علی بن ابیطالب کان یقول من شرط لامرأته شرطا فلیف به، فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما؛
امیرالمؤمنین (ع) همواره می‌فرمود هر کس شرطی به نفع همسرش بگذارد، باید به آن وفا کند؛ چون مسلمانان به شروط خود پایبندند، مگر شرطی که حلالی را
حرام یا حرامی را
حلال نماید.
در مقام جمع بین
روایات دسته اول و دوم، برخی مانند شیخ انصاری جانب عدم مخالفت را ترجیح داده‌اند؛ به این بیان که گفته‌اند در حقیقت فرقی بین عدم مخالفت و موافقت نیست؛ زیرا اگر شرطی با کتاب خدا مخالف نباشد، حتما با یکی از عمومات و اطلاقات آن موافق است و می‌توان آن را به عمومات و اطلاقات کتاب و سنت مستند نمود. در حقیقت، مضمون روایات شرط موافقت را به همان عدم مخالفت برمی‌گردانند:
لایبعد ان یراد بالموافقه عدم المخالفة، نظراً الی موافقة ما لم یخالف کتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات غیر المحرمة فی النفس و المال، فخیاطة الثوب مثلاً موافق للکتاب بهذا المعنی؛
بعید نیست که مقصود از موافقت همان عدم مخالفت باشد؛ چرا که اگر چیزی به‌طور خاص با کتاب خدا مخالف نباشد، عمومات ترخیص کننده تصرفات غیر حرام در
جان و
مال ، شامل آن می‌شود؛ دوختن جامه از این منظر موافق با کتاب است.
برخی هم ظهور روایات عدم مخالفت را بر روایات موافقت ترجیح داده‌اند. به این بیان که در باب موافقت، دو روایت داشتیم. یکی همان صحیحه حلبی بود که ذکر شد. در این صحیحه، تعبیر به شرط «سوی کتاب الله»دارد که احتمالاً به معنی غیر کتاب الله باشد؛ یعنی مغایر و مخالف با کتاب خدا نباید باشد، نه لزوم موافقت با کتاب خدا.
روایت دیگر، صحیحه عبدالله بن سنان بود که
امام صادق (ع) می‌فرماید:
من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز له. و لایجوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل.
در ذیل این
حدیث ، گرچه تعبیر موافقت با کتاب وجود دارد، اما این تعبیر پس از تصریح صدر روایت بر شرطیت عدم مخالفت با کتاب آمده است که این در حقیقت، بیانی برای همان قاعده کلی عدم المخالفه است و مقصود این است که شرط نباید با کتاب مخالف باشد و به نوعی مشابه تعبیر مرحوم شیخ از عدم المخالفه است که می‌فرماید اگر شرطی مخالف کتاب نباشد، حتما با کلیات و اطلاقات قرآن موافق است. اگر این هم نباشد، با وجود آن صراحت صدر روایت، ظهوری برای این ذیل باقی نمی‌ماند. بنابراین، ظهور روایات شرطیت عدم مخالفت از روایات شرطیت موافقت قوی‌تر است.
تأکید بر این مطلب، ظهور روایات دسته سوم است که به جای عدم مخالفت و یا موافقت، تعبیر به تحریم حلال و تحلیل حرام دارد؛ چون باید
تحریم و یا تحلیل در خارج اتفاق بیفتد و محقق شود تا این عنوان صدق نماید. معنای این عبارت همان مخالفت با کتاب است.
آیا شرط عدم المخالفه مخصوص کتاب است یا شامل سنت هم می‌شود.
از صریح برخی روایات و ظاهر برخی دیگر برمی‌آید که این شرط، شامل سنت هم می‌شود؛ یعنی شرط نباید مخالف سنت باشد، همچنان‌که نباید مخالف کتاب باشد. به عنوان مثال در مرسله
ابن زهره در کتاب غنیه چنین آمده است:
الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتاب او سنة؛
شرط تا هنگامی که مخالف کتاب و سنت نباشد، نافذ است.
در این روایت، سنت در کنار کتاب ذکر شده است. یا در برخی روایات، بر مخالفت با سنت به عنوان دلیلی بر بطلان شرط تصریح شده است؛ مانند مرسله ابن بکیر که از زنی سؤال می‌کند که عوض مرد، او مهریه و صداق داده است به شرط این‌که اختیار طلاق و همبستری با او باشد. امام (ع) فرمود:«خالف السنة....»
همچنین در روایت علوی‌ای که اشاره شد، به جای مخالفت کتاب یا سنت، تعبیر تبدیل
حرام به
حلال و بالعکس آمده است که اطلاق آن، شامل هر حرام و حلالی می‌شود خواه در کتاب باشد یا سنت. موثقه
اسحق بن عمار:
ان علی بن ابیطالب (ع) کان یقول:من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به المسلمون عند شروطهم، الا شرطا حرّم حلالا او احلّ حراما؛
امیرالمؤمنین (ع) همواره می‌فرمود هر کس شرطی به نفع همسرش بگذارد، باید به آن وفا کند؛ چون مسلمانان به شروط خود پایبندند، مگر شرطی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید.
یا این‌که تفسیر مرحوم
شیخ انصاری از کتاب را بپذیریم که می‌فرماید مقصود از کتاب «ما کتب للعباد «است؛ یعنی احکام دین، چه بر زبان پیامبر و اهل بیت جاری شده باشد یا در کتاب خدا آمده باشد.
نتیجه این‌که شرط نباید مخالف با کتاب یا سنت باشد و از این جهت تفاوتی بین این دو نیست.
ضابطه تشخیص شرط مخالف از غیرمخالف چیست؟
آیا می‌شود برای تشخیص شرط مخالف کتاب، ضابطه‌ای معین نمود یا خیر؟ در این باره اختلاف است. برخی مانند حضرت امام(ره) شرط مخالف کتاب و سنت را امر واضحی دانسته که تشخیص آن مانند دیگر موضوعات، به عرف واگذار شده است؛ این گروه تلاش برای تعیین ضابطه را دور شدن از کشف حقیقت و به زحمت انداختن خویش می‌دانند.
برخی هم مانند مرحوم شیخ، کوشیده‌اند ضابطه‌ای برای چنین بحثی ارائه نمایند که خلاصه‌ای از نظرات ایشان را بیان می‌کنیم.
مرحوم شیخ می‌فرماید ثبوت
احکام برای موضوعات، دو گونه است:
۱. حکم برای موضوع، فی نفسه و بدون لحاظ عروض عناوین دیگر، ثابت شده باشد. در این فرض، مانعی برای تغییر حکم در صورت عروض عناوین دیگر نخواهد بود. سپس می‌فرماید مثال این گونه احکام را در بیش‌تر
مباحات ،
مستحبات و
مکروهات ، و بلکه در همه آن‌ها به روشنی می‌توان دید. مانند خوردن گوشت که شارع، فی نفسه آن را مباح قرار داده است؛ ولی اگر عنوان دیگری مانند نذر یا سوگند که موجب حرمت یا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتی با حکم اولیه نخواهد داشت.
۲. حکم برای موضوع با توجه به دیگر عناوین، ثابت شده باشد و لازمه لحاظ دیگر عناوین به هنگام ثبوت حکم، این است که حکم یادشده برای این موضوع، دائمی است و مانع از عارض شدن هر عنوان دیگر و بالتبع حکم دیگر خواهد بود. مثال آن همچون بیش‌تر واجبات و محرمات الاهی است که فرمان شارع بر انجام یا ترک آن‌ها به صورت مطلق است و به فقدان عناوین ثانویه مقید نشده است؛ مگر عناوین ثانویه خاص مانند
عسر و حرج . آن گاه ایشان ضابطه را این گونه بیان می‌فرماید:
الشرط اذا ورد علی ما کان من قبیل الاول، لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب، اذ المفروض انه لاتنافی بین حکم ذلک الشی‌ء فی الکتاب و السنة و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفا به؛ و اذا ورد علی ما کان من قبیل الثانی، کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنة؛
شرط اگر از قسم اول باشد، التزام به آن، مخالف کتاب نخواهد بود؛ زیرا فرض آن است که بین حکم این شی‌ء در کتاب و سنت، و دلیل التزام به شرط و وجوب وفای به آن(المؤمن عند شروطهم)منافاتی نیست. اگر از نوع دوم باشد، التزام به آن، مخالف کتاب و سنت خواهد بود.
به بیان دیگر، ضابطه‌ای که مرحوم شیخ بیان می‌فرماید این است که بعضی از احکام، تغییرپذیرند؛ چون به هنگام ثبوت حکم برای موضوعات آن‌ها، تجرد از دیگر عناوین - مانند
مستحبات، مباحات و مکروهات - فرض شده است. در این گونه احکام، اگر با عروض عناوین دیگری همچون نذر، شرط و... حکم اولیه تغییر کند، مخالفت با شرع صورت نگرفته است. ولی برخی از احکام، تغییرناپذیرند؛ چون ثبوت حکم برای موضوعات آن‌ها، با فرض توجه به دیگر عناوین بوده است. بنابراین، عروض عناوینی مانند وفای به
نذر و
شرط ، نمی‌تواند موجب تغییر حکم اولیه شود و طبعاً مخالفت با شرع، محقق می‌شود.
حضرت امام،(ره) در فرمایش مرحوم شیخ، مناقشاتی دارند؛ از جمله می‌فرماید:
«اولاً عروض عناوین ثانویه هیچ گاه موجب تغییر حکم اولیه نمی‌شود؛ چه حکم از دسته اول) مباحات،
مستحبات و مکروهات) باشد، و چه از دسته دوم(واجبات و محرمات). چون عروض عنوان ثانوی موجب تغییر موضوع می‌شود، و تغییر موضوع، تغییر حکم را به دنبال دارد. به عنوان مثال اگر نماز شب، که حکم اولیه‌اش استحباب است، نذر شود، انجام آن واجب می‌گردد. ولی نه این‌که در حکم استحبابی نماز شب، تغییری حاصل شده باشد. انجام همان نماز شب
مستحب به خاطر عروض عنوان وفای به نذر، واجب شده است. همچنین است اگر انجام نماز شب در ضمن عقدی شرط شود، از باب وفای به شرط، واجب الاتیان است.
ثانیاً ایشان بین احکام الزامیه(واجبات و محرمات)و غیرالزامیه(مباحات،
مستحبات و مکروهات) تفاوت گذاشته‌اند، به این صورت که موضوع حکم در احکام الزامیه، با توجه به دیگر عناوین است و به تعبیر دیگر تمام الموضوع برای حکم است و در همه حال(مطلقاً)، ولی در احکام غیرالزامیه با فرض عدم عروضِ عنوان دیگر است. این تفاوت گذاری صحیح نیست؛ زیرا تشخیص این‌که آیا این شی‌ء تمام الموضوع برای این حکم است، مطلقاً یا نه، به لسان دلیل، امارات، نشانه‌ها و قرائن بستگی دارد. در این جهت فرقی نمی‌کند که حکم الزامی باشد یا غیرالزامی. ممکن است موضوع در حکم غیرالزامی هم تمام الموضوع باشد.
ثالثاً در احکام غیرالزامی، حتی آن‌جا که
حکم برای موضوع به نحو اطلاق اخذ شده باشد - نه در فرض تجرد از عناوین عارضی - باز هم اگر شرطی مخالف با آن باشد، مخالفت با کتاب و سنت نخواهد بود. زیرا ماهیت غیرالزامی بودن این احکام سه گانه، با جواز مخالفت، ملازم است. پس تفاوت بین احکام
واجب و
حرام ، با احکام
مستحب، مباح و مکروه، از ناحیه تفاوت در الزامی بودن و غیرالزامی بودن آن‌ها است. در صورت اول، اگر شرطی مخالف با واجب یا حرامی باشد، مخالف با حکم الزامی شرع است؛ ولی در احکام غیرالزامی، چون خود
شارع اجازه مخالفت داده و نفی الزام کرده است، شرط مخالف، مخالف شرع نخواهد بود.
بله، اگر تحریم مباح یا
مستحبی را شرط کند، این مخالف حکم شرع است؛ چون حکم اولیه شرع، استحباب و اباحه است. خلاصه آن‌که بین‌شرط ترک
مستحب و ترک مباح و بین تحریم آن به وسیله شرط فرق است».
بنا به نظر امام (ره) ضابطه، فهم
عرف است. ایشان تشخیص مخالف از غیرمخالف را به فهم عرف موکول می‌نماید و می‌فرماید:
«شکی در این نیست که تشخیص مخالف کتاب و سنت و عدم آن، مثل سایر موضوعات، موکول به عرف شده است. و «مخالفة»و «عدم المخالفة» برای عقلا، امر مجهولی نیست تا احتیاج به بیان داشته باشد و لازم باشد خود را برای بیان ضابطه به زحمت افکنیم و امر واضح را مجهول نماییم!»
آن گاه در توضیح می‌فرمایدکه اگر در احکام تکلیفیه الزامیه انجام فعل حرام یا ترک واجبی را شرط کند، شکی نیست که عرفاً مخالف شرع است. همچنان که اگر بدون شرط، حرامی را مرتکب می‌شد و یا واجبی را ترک می‌کرد، عرفاً با حکم خدا مخالفت کرده بود. همچنین در احکام وضعیه، اگر شرط کند
حرمت حلال یا حلیت حرامی را مثل این‌که حرمت
استمتاع از همسر را شرط کند؛ که این شرط، عرفاً خلاف شرع است. در احکام غیرالزامیه، تکلیفی یا وضعی) حلال‌ها، مباحات،
مستحبات و مکروهات( اگر انجام یا ترک هر کدام را شرط کند، شکى نیست که خلاف شرع محقق نشده است. همچنان که اگر بدون شرط هر کدام از این‌ها را مخالفت مى‌کرد، خلاف شرعى انجام نداده بود؛ چون خود شارع، اجازه مخالفت با این حکم را داده است.)
اگر شرطی مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول «المؤمنون عند شروطهم»است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناً باطل خواهد بود و لازم الوفا نیست.
اما صورت شک را در نظر می‌گیریم که «آیا این شرط مخالف است یا خیر؟»در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکی وجود دارد یا خیر؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در این‌جا می‌توانیم برای این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم «المؤمنون عند شروطهم»تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم. در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت، شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز می‌گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.
یا آن‌که اصل عدم ازلی مخالفت، جاری است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جاری می‌شود؛ و چون آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم»خارج شده، عنوان وجودی «شرط مخالف «است، با این
استحباب ، عدم ازلی «عدم المخالفة»ثابت می‌شود که عین مصداق «المؤمنون عند شروطهم «است. بنابراین مسأله، مورد اختلاف است.
توضیح بیش‌تر این‌که برای تعیین تکلیف شروط «شکوک المخالفة»چند راه، قابل بحث و بررسی است:
الف:تمسک به عموم «المؤمنون عند شروطهم»برای حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن؛
ب:تمسک به اصل عدم نفوذ برای حکم به بطلان شرط و فساد آن.
تمسک به عموم «المؤمنون» نیز از دو طریق ممکن است:
۱. از طریق تمسک به
حجیت ظهور
عام ؛
۲. از طریق تمسک به
اصل عملی .
طریق اول چون از موارد «تمسک به عام در شبهه مصداقیه»است، طبعاً بر مبنای کسانی که در
شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز می‌دانند، صحیح خواهد بود. بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت داده‌اند، به دلیل فتوای آنان بر ضامن بودن «ید مشکوک الأمانة»؛ اساس این فتوا می‌تواند تمسک به عموم «علی الید»باشد، نسبت به مورد یَدی که نمی‌دانیم أمانی است یا عدوانی؟
در هر صورت این دلیل مبنی بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجیت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوی‌تری او را از تحت عنوان عام، خارج ساخته است و حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوی‌تر برای خروج
خاص ، مشکوک است،
حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقی است. در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاصِ «الا ما خالف کتاب الله»یقیناً از مصادیق «المؤمنون عند شروطهم»بود، حال با آمدن مخصص، در خروج از تحت عنوان عموم وفای به شرط، شک داریم؛ تمسک به عموم وفا می‌کنیم.
اما کسانی که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه جایز نمی‌دانند، مانند مشهور متأخران، طبعاً تمسک به عموم «وفای به شرط «را برای صحت شرط مشکوک المخالفه، جایز نمی‌دانند. دلیل مبنای مشهور این است که با آمدن مخصص، ظهور عام محدود می‌شود به مورد غیرمخصص؛ بنابراین برای عام نسبت به فرد مشکوک، ظهوری مسجّل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم؛ بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین ظهور است؛ بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیرحجت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل «الا ما خالف کتاب الله»ظهور عموم «المؤمنون عند شروطهم»به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست؛ همچنان‌که شرط مخالف هم نیست. بنابراین هیچ‌کدام از دو دلیل خاص و عام نسبت به این شرط، ظهور ندارند تا قابلِ تمسک باشد. ضمن آن‌که این کار، تمسک به دلیل برای اثبات موضوع خودش نیز می‌باشد؛ که صحیح نیست.
اما طریق دوم برای حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملی، آن هم اصل «عدم ازلی مخالفت با کتاب» است. به این بیان که آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، شرط مخالف با کتاب است؛ و معنای آن این است که هر شرطی که مخالف نباشد جزو مستثنی‌منه و داخل در عموم «وفای به شرط»است. بنابراین با اجرای اصل عدم المخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو «عدم ازلی»، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفای به شرط شامل آن می‌شود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفای به شرط، مرکب از دو جزء است یکی شرط و دیگری غیرمخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیرمخالف به وسیله اصل «عدم ازلی» ثابت می‌شود.
اشکالی که به این طریق شده، این است که اولاً این اصل، سابقه‌ای ندارد؛ زیرا شرط، همواره یا موافق بوده است یا مخالف. ثانیاً اثبات صحت و نفوذ شرط با این وصف،
استصحاب اصل مثبت و باطل است.
اصل عملی دیگری که قابل اجرا و نتیجه آن، بطلان شرط است، اصل عدم نفوذ شرط است. به این اعتبار که لازمه شک در مخالفت و عدم مخالفت شرط، شک در نفوذ شرط است؛ وقتی جریان اصل در سبب که «عدم المخالفة» است، ممکن نباشد، اصل در مسبب که عدم نفوذ شرط است جاری می‌شود؛ چون نافذ بودن شرط به دلیل نیاز دارد و نداشتن دلیل برای عدم نفوذ، کافی است.
یکی دیگر از شرایط صحت این است که شرط فی نفسه، جایز باشد. بنابراین چیزی را که شرعاً جایز نیست، نمی‌توان شرط قرار داد؛ مثل این‌که ارتکاب حرامی یا ترک واجبی را شرط قرار دهد. این شرط نیز اتفاقی است:
ان یکون الشرط سائغاً فی نفسه فلایجوز اشتراط جعل العنب خمراً و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم.
دلیل آن هم ذیل روایت موثقه
اسحق بن عمار است. مرحوم شیخ هم در مقام
استدلال می‌فرماید:
و یدل علیه ما سیجی‌ء من قوله المؤمنون عند شروطهم، الا شرطاً احل حراما او حرم حلالاً فان الشرط اذا کان محرماً کان اشتراطه و الالتزام به احلالاً للحرام و هذا واضحُ لا اشکال فیه؛
و دلیل آن، این سخن
پیامبر است که فرمود:مؤمنان به شروط خود پایبند هستند؛ مگر شرطی که حلالی را
حرام و حرامی را حلال نماید. شرط وقتی حرام باشد، اشتراط و التزام به آن، حلال شمردن حرام خواهد بود و این امری است واضح و اشکالی در بطلان آن نیست.
بنابراین امر غیر
جایز ، وقتی متعلق شرط قرار گیرد، مصداق حلال شمردن حرام خواهد بود و خود این اشتراط و التزام نیز حرام است که به صراحت در این روایت، از آن منع شده است.
سومین ضابطه این است که شرط نباید با مقتضای عقد منافات داشته باشد.
مقصود از مقتضای عقد چیست؟
مقتضای عقد دو چیز است:یکی مقتضای اطلاق عقد و دیگری مقتضای ذات عقد.
اثری است که عقد به حسب اطلاق خود، مقتضی آن است؛ به تعبیر دیگر، از لوازم لاینفک اطلاق عقد است نه خود عقد؛ مانند نقد بودن ثمن، رایج بودن پول ملی و.... چنین شرطی، اطلاق شرط را مقید می‌کند و قابل جمع است. مثل این‌که شرط کند ثمن معامله به جای ریال، دلار باشد. بنابراین شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد، صحیح است.
اثری است که بی‌واسطه از طبیعت و ذات عقد حاصل می‌شود و مقصود از تشریع عقد، دستیابی به آن اثر است؛ به گونه‌ای که رفع آن، موجب اسقاط هویت و هستی عقد است.
بنابراین شرط مخالف اقتضای ذات عقد، شرطی است که با مقتضا و اثر اصلی عقد در تضاد است و عمل بدان، با هویت و مقصود اصلی عقد منافات دارد و جمع آن‌ها ممکن نیست؛ مانند شرط عدم تملیک در عقد بیع.
۱. وجود آن مستلزم عدم آن است:چون لازمه عمل به چنین شرطی، بی‌تأثیر شدن مقتضای عقد است و این یعنی فساد عقد؛ اگر عقد فاسد و بی‌خاصیت شود، شرط ضمن آن‌هم که تابع آن است بی‌خاصیت و بی‌اثر می‌شود. در حقیقت، تعهدی حاصل نشده تا لازم الوفا باشد.
۲. اجماع:به دلیلی که گفته شد، وجود این شرط، اجماعی و اتفاقی است.
۳. مخالفت با کتاب و سنت:البته مرحوم شیخ دلیل مخالفت با
کتاب و
سنت را نیز اضافه کرده‌اند؛ چون وقتی اثری
ذاتی عقد است یعنی آن‌که
شارع آن را به امضا یا به تأسیس پذیرفته است. حال اگر شرطی با آن در تضاد باشد، مخالف با کتاب و سنت است:
ان الشرط المنافی مخالف للکتاب و السنة الدالین علی عدم تخلف العقد عن مقتضاه فالاشتراط تخلفه عنه مخالف لکتاب الله.
البته همان‌گونه برخی اشکال کرده‌اند، اگر تنها دلیل این باشد، شرط مستقلی نخواهد بود ولی همچنان‌که اشاره شد، وجود چنین شرطی به دلایل مختلف واضح البطلان است.
۴. تناقض:یکی از دلایل، وجود تناقض است که بین مفاد شرط و مفاد عقد به وجود می‌آید و قابل جمع نیست. چون در مثال:بعتک هذا الدار بشرط ان تکون وقفا «مقتضای مضمون بیع، حصول ملکیت برای مشتری است و مقتضای شرط، عدم حصول ملکیت است.
حضرت امام (ره) دلیل تنافی را توسعه می‌دهد و می‌فرماید اگر تنافی عرفی بین عقد و شرط باشد، این نیز مشکل است؛ هرچند تنافی مضمونی نباشد. مثل این‌که عدم تسلیم مبیع را مطلقاً شرط کند. چنین شرطی با مضمون عقد، مخالف نیست؛ چون مضمون عقد یا تبادل دو مال است یا تملیک عین با عوض و این هر دو حاصل شده است. پس از جهت مضمونی، تنافی به وجود نیامده است. ولی عرف این شرط را با مقتضای عقد منافی می‌داند. چون غرض عقلا از
بیع ، رسیدن به
ثمن یا مثمن است. همچنین با شرط عدم تسلیم مطلقاً عملاً عقد بیع کار لغو و بیهوده‌ای است. چنین شرطی عرفاً با عقد منافات دارد و باطل است. درست مثل این است که چیزی را که امکان تسلیم آن را به مشتری ندارد، بفروشد. همچنین است اگر ممنوعیت هرگونه تصرف در مبیع را شرط کند. این شرط هم عرفاً باطل است؛ زیرا عرف بین شرط و
عقد ، تنافی می‌بیند؛ هرچند به لحاظ مضمون بین آن‌ها منافاتی وجود ندارد.
یکی از مباحث مهم در این‌جا، تشخیص مصادیقی است که در ابواب مختلف فقه طرح می‌شود که آیا این شرط با مقتضای عقد مخالف است یا خیر؟ مثل شرط ضمان در عقد اجاره، شرط عدم شرکت در زیان در عقد مضاربه، و شرایطی که امروز در ضمن عقد نکاح قرار داده می‌شود.
این گونه مباحث هم مورد ابتلا است و هم آثار و پیامدهای فقهی فراوان دارد.
مثلاً:
امروزه در بنگاه‌های معاملاتی املاک معمول و متعارف است که به هنگام
اجاره مسکن یا مغازه تمامی خصوصیات و لوازم ملک را برمی‌شمرند و حتی در اجاره نامه هم ذکر می‌کنند و آن را به تحویل سالم، به هنگام پایان عقد اجاره، مشروط می‌نمایند بدون آن‌که از
افراط و تفریط سخنی به میان آید؛ مثلاً می‌گوید با همین خصوصیات تحویل می‌دهم و با همین خصوصیات تحویل می‌گیرم.
آیا چنین شرطی صحیح است یا خیر؟ این مسائل محل اختلاف است. عمده‌ترین دلیل این اختلاف این است که آیا چنین شرطی با مقتضای ذات عقد اجاره است یا خیر؟
مشهور فقها بر این باورند که چنین شرطی مخالف مقتضای ذات عقد است؛ زیرا اجاره از مصادیق ید امانی است و اقتضای
ذاتی ید امانی عدم ضمانت است. بنابراین چنین شرطی جایز نیست.
برخی دیگر از فقها مانند سیدمرتضی و مقدس اردبیلی و... شرط ضمان را در عقد اجاره جایز می‌دانند و بر این عقیده‌اند که شرط ضمان، خلاف اقتضای اطلاق عقد اجاره است؛ چون دلالت ادّله عدم ضمانت ید امین، این است که ید امین مقتضی ضمان نیست؛ نه این‌که اقتضای عدم ضمان داشته باشد. بنابراین در باب
عاریه ، با این‌که آن هم
ید امانی است، ولی عاریه‌دهنده می‌تواند شرط ضمان کند و همه فقها آن را پذیرفته‌اند.
شاید به همین جهت باشد که بعضی از فقها مانند مرحوم آقای خویی، نامشروع بودن شرط ضمان در اجاره را از طریق دیگری ثابت می‌نمایند، نه از باب اقتضای عقد اجاره. ایشان می‌فرماید ماهیت
ضمان ) بودن تلف
مال به عهده این فرد، که باید مثل و یا قیمت آن را بپردازد.
البته ممکن است گفته شود یکی از اسباب مجعول نزد عقلا شرط ضمان در ضمن عقد است.
فروشنده چیزی را می‌فروشد مشروط بر این‌که خریدار آن را به دیگری نفروشد. ممکن است برای چنین شرطی انگیزه‌های مختلفی وجود داشته باشد. ولی آنچه امروزه این شرط را بیش از گذشته مورد ابتلا ساخته، تسهیلاتی است که دولت‌ها ناگزیرند برای حلّ مشکل مسکن و اشتغال در اختیار افراد نیازمند قرار دهند؛ مانند ساختمان‌های مسکن مهر و یا ابزار و آلات کار و سرمایه که دولت با تسهیلات فراوان و قیمت ارزان به افراد می‌فروشد. یکی از راه‌های جلوگیری از سوءاستفاده می‌تواند شرط عدم فروش به دیگری باشد.
آیا چنین شرطی صحیح است یا خیر؟
مشهور
فقها ، چنین شرطی را جایز نمی‌دانند و دلیل آن را نیز مخالفت این شرط با اقتضای ذات عقد می‌دانند؛ چون این شرط با سلطه مالکانه‌ای که مقتضی عقد بیع است، مخالفت دارد.
در برابر، برخی هم مانند مرحوم علامّه، به جواز این شرط معتقد هستند و بر این باورند که ماهیت عقد بیع، مبادله مال به مال است که انجام گرفته است. سلطه مطلق مالکانه، اقتضای اطلاق عقد بیع است نه اقتضای ذات عقد. بنابراین مجاز خواهد بود.
مصداق دیگر، شرایطی است که به نفع زنان در ضمن عقد
نکاح قرار می‌گیرد. مانند شرط عدم خروج از وطن اصلی، شرط ادامه تحصیل، شرط ادامه اشتغال در خارج از خانه و... که این شرایط هر کدام به نوعی اختیارات مرد را محدود می‌نماید. صحت چنین شروطی نیز مورد اختلاف است.
عده‌ای مانند
شیخ طوسی و
محقق ثانی و... معتقد به عدم جوازند و بر این باورند که این شرائط خلاف مقتضای ذات عقد است؛ چون اقتضای عقد نکاح این است که زن باید در اختیار مرد باشد و هیچ چیزی در هیچ شرایطی نباید مانع امکان استمتاع مرد از زن گردد؛ مقتضای نصوصی مانند «الرجال قوّامون علی النساء» مؤید آن است.
در برابر، مشهور فقها این شروط را صحیح می‌دانند و آن‌ها را خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح می‌دانند نه مخالف اقتضای ماهیت و ذات عقد نکاح. شاهد آن را هم روایاتی می‌دانند که وجود این گونه شروط در ضمن عقد نکاح را جایز دانسته‌اند از جمله:
فی صحیحة ابی العباس عن الصادق (ع) فی الرجل یتزوج المرأة و یشترط ان لایخرجها من بلدتها قال (ع) یفی لها بذلک؛
در صحیحه ابی العباس از
امام صادق (ع) درباره مردی سؤال شد که به هنگام ازدواج با همسرش شرط می‌کند او را از شهرش خارج نکند، امام (ع) فرمود وفای به شرط نماید.
امروز با توجه به فراوانی شرکت‌های سرمایه گذاری و رقابتی که در جذب سرمایه با هم دارند، یکی از راه‌های جذب سرمایه و شریک، می‌تواند به عهده گرفتن ضرر و زیان شرکت از جانب صاحبان اصلی باشد. در حقیقت مشارکت تنها در سود باشد نه در ضرر.
آیا چنین شرطی صحیح است؟
اقتضای شرکت در اموال این است که سود و زیان بالنسبه بین سرمایه‌گزاران تقسیم شود؛
حال اگر این تبعیت سود و زیان از «مال المشارکه» را اقتضای ماهیت عقد شرکت دانستیم، طبعاً چنین شرطی مخالف اقتضای ماهیت عقد است و باطل خواهد بود؛ چنانکه ابن ادریس در سرائر بر این باور است.
ولی اگر تبعیت را مقتضای اطلاق عقد شرکت دانستیم نه ذات عقد شرکت، در این صورت چنین شرطی روا خواهد بود؛ چنانکه شهید در دروس بر این عقیده است.
مقصود از این ضابطه آن است که آنچه را متعاقدین در ضمن عقد به عنوان شرط متعهد می‌شوند، باید توان انجام آن را داشته باشند. بنابراین اگر چیزی را که مقدور آنان نیست، شرط قرار دهند، چنین شرطی باطل است؛ مثل شرط خلبانی هواپیما برای کسی که تنها تصدیق رانندگی ماشین را دارد.
غیرمقدور بودن گاه به این است که شخص هیچ گونه نقشی در تحقق شرط ندارد، نه بالفعل و نه بالقوه؛ مثل شرط زاییدن حیوان در تاریخ معین. گاه شخص در تحقق شرط دخالت دارد ولی به نحو جزءالعله، و جزء دیگر آن، از اراده و اختیار او خارج است.
مثل این‌که شرط کند فلان دختر را باید به همسری بگیری. شرط گاهی شرعاً غیرمقدور است؛ مثل این‌که به نحو شرط نتیجه چیزی را شرط کند که شارع برای تحقق آن، سبب خاصی را معتبر دانسته است؛ مانند مطلقه بودن همسر. در هر صورت و به هر دلیل اگر چیزی را شرط کند که نتواند از عهده انجام آن برآید، به عنوان شرط غیرمقدور، جایز نیست.
۱. اجماع:اتفاق فقها بر این است که شرط باید مقدور باشد.
حتی در مثالی هم که می‌زنند متفقند؛ مثلاً این عبارت
صاحب شرائع را بسیاری دارند که:
ولا یجوز اشتراط ما لایدخل فی مقدوره کبیع الزرع علی ان یجعله سنبلاً او البسر علی ان یجعله تمرا؛
چون تبدیل کشت به
خوشه و
خرما و
تمر در قدرت بایع نیست و تحت قدرت الاهی است.
۲. لغویت:شرط کردن چیزی که بر انجام آن قدرت نیست، صرفاً لقلقه زبان و کاری بیهوده است.
۳. سفیهانه بودن:عقلا چنین عملی را خارج از عقل و عملی سفیهانه و نابخردانه می‌شمارند.
۴. نبود قدرت بر تسلیم:وقتی شرط غیرمقدور باشد، توان تسلیم مبیع به مشتری از بین خواهد رفت.
به خصوص بر مبنای قیدیت که شرط در حقیقت، جزئی از احد العوضین است. در هر صورت، مطلوب و مقصود به‌طور کامل تسلیم نشده است.
۵. غرری بودن:وقتی انجام شرطی از عهده شخص بیرون است، تحقق خارجی آن مجهول و نامعلوم خواهد بود.
در این صورت دسترسی مشتری به چنین متاعی مجهول است. این مورد بیش‌تر درباره شرط وصف پیش می‌آید.
یکی دیگر از ضوابط صحت، که اجمالاً اتفاقی است، این است که شرط باید فایده‌ای عقلایی داشته باشد و یا برای مشروطُ له دارای فایده باشد. پس اگر شرطی هیچ فایده‌ای نداشته باشد، یا فایده آن به قدری اندک است که مورد توجه
عرف و
عقلا نیست، چنین شرطی اعتبار ندارد. مثل این‌که شرط کند همه
ثمن معامله ، اسکناس هزار تومانی باشد، بدون آن‌که غرض خاصی را دنبال کند. مرحوم شیخ بر اعتبار این شرط، دو دلیل اقامه نموده‌اند. می‌فرماید:
والوجه فی ذلک:ان مثل ذلک لایعد حقاً للمشروط له حتی یتضرر بتعذره، فیثبت له الخیار او یعتنی به الشارع فیوجب الوفا به و یکون ترکه ظلما؛
دلیل اعتبار این شرط این است که چنین شرطی برای مشروط له ایجاد حق نمی‌کند تا در صورت تعذر شرط، متضرر شود و برای رفع ضرر، خیار ثابت گردد؛ و نیز چنین شرطی مورد اعتنای شارع نیست تا وفای به آن را واجب نماید و ترک وفای به آن ظلم به مشروطله باشد.
چنان که از این عبارت پیداست، مرحوم شیخ به دو دلیل برای اعتبار این شرط تکیه می‌نماید:
۱. چنین شرطی موجب
حق برای مشروطله نمی‌شود تا در صورت تعذر،
حق خیار داشته باشد.
۲. چنین شرطی چون مورد اعتنای
شارع نیست، نه وجوب وفا دارد و نه ترک آن، ظلم است.
مرحوم
ایروانی به هر دو دلیل ایراد گرفته و فرموده است:هر دو دلیل، مبنایی است و مسلم نمی‌باشد. دلیل اول بر این مبتنی است که دلیل ثبوت خیار، نفی ضرر باشد؛ و دلیل دوم نیز بر این مبتنی است که ثابت شود چنین شرطی مورد اعتنای شارع نیست؛ و هذا اول الکلام. همچنین معلوم گردد که لزوم وفا به دلیل آن است که ترک آن ظلم است.
حضرت امام (ره)درباره ضرورتِ داشتن فایده(معتدُ به عند العقلا) مناقشه کرده، و فرموده‌اند:
همین که این اندازه فایده داشته باشد که شرط را از لغویت و عبث بودن خارج نماید، کافی است. ولو معتدُبه نباشد. لذا تفصیل داده‌اند بین آن موردی که هیچ فایده‌ای ندارد که چنین شرطی مسلم باطل است و بین آن جایی که مورد عنایت دو طرف معامله بوده است ولو عند العقلا مورد توجه نیست. در این صورت چنین شرطی صحیح است و فایده‌اش هم ثبوت خیار در صورت تخلف است. و بالجمله:
ما لا فایدة له اما ان یکون بنحو یکون الاشتراط به عبثاً و لغواً فلا اشکال فیه و اما ان یکون له فائدة لایعتنی بها العقلا فی معاملاتهم، فبطلانه هاهنا ممنوع، لان ثبوت الخیار عند التخلف من الفوائد العقلانیه، و اختصاص خیار التخلف بالشرط الذی له فائدة یعتد بها ممنوع؛
آنچه بی‌فایده است یا به گونه‌ای است که شرط آن عبث و لغو به حساب می‌آید، چنین شرطی بدون اشکال باطل است؛ و یا این‌که فایده‌ای دارد ولی مورد اعتنای
عقلا نیست، بطلان چنین شرطی ممنوع است؛ چون فایده عقلایی دارد و آن هم ثبوت خیار در صورت تخلف است و اختصاص خیار تخلف به شرطی که فایده معتدبه داشته باشد قابل قبول نیست.
شرط نباید مجهول باشد و ابهامی داشته باشد؛ این نکته اجمالاً اتفاقی است، اما در سعه و ضیق این شرط اختلاف است.
توضیح آن‌که آیا مطلق جهالت مقصود است یا جهالتی که موجب غرر باشد، مثل این‌که در ضمن
بیع ، دوختن عبا را شرط کند ولی مشخص نکند با چه قیطانی باشد؟ در این جا شرط مجهول است اما تفاوت قیطان چندان زیاد نیست که موجب غرر شود؛ ولی اگر دوختن لباسی را شرط کند تفاوت در نوع لباس، زیاد است و مسلماً غرری است.
در صورت غرری بودن شرط، آیا مطلقاً جایز نیست؟ یا در صورتی که
جهل به عقد نیز سرایت کند و موجب جهالت در عوضین شود، جایز نخواهد بود؟ و در صورت غرری بودن، آیا صرفاً شرط باطل است یا عقد هم باطل خواهد بود؟
این‌ها مباحثی است که درباره این شرط مطرح است. البته به برخی از این مسائل باید در بحث احکام شرط پرداخته شود؛ ولی اجمالاً به حکم هر یک از فروع اشاره می‌شود.
شرط مجهول است و جهالت آن به عقد هم سرایت می‌کند. در این‌جا هم شرط باطل است و هم عقد. مثال:میوه باغی را می‌خرد به شرط آن‌که ۲۰ سبد از آن را به فروشنده بدهد. در این‌جا هم مقدار میوه مجهول است و هم نوع میوه و این هر دو به گونه‌ای است که عوضین را مجهول می‌کند و موجب بطلان است.
شرط مجهول است اما به عقد سرایت نمی‌کند. مثل شرط دوختن لباس در ضمن معامله منزل، بدون تعیین نوع لباس. در این‌جا شرط، مسلم باطل است؛ چون غرری است به این دلیل که جامه، از پیراهن تا کت وشلوار را شامل می‌شود و تفاوت اجرت بسیار است و نبوی شریف «نهی النبی (ص) عن الغرر» یا «عن بیع الغرر»
- هر دو تعبیر نقل شده است - شرطی را نیز که مصداق غرر است، شامل می‌شود؛ چون این نبوی شریف از هر تعهد غرری نهی می‌کند، چه تعهد مستقل باشد یا تبعی و ضمنی، حتی بنا بر نقل دوم حدیث شریف که گرچه لفظ بیع دارد ولی فقها آن را مختص بیع ندانسته و به فرموده مرحوم شیخ در ابواب دیگر هم استفاده کرده‌اند؛ مثلاً در
وکالت .
بطلان عقد در شرط غرری غیرمسری. آیا در شرط غرری‌ای به عقد سرایت نمی‌کند نیز موجب بطلان عقد می‌شود یا خیر؟ بستگی به نوع رابطه عقد با شرط دارد؛ اگر بگوییم عقد و شرط، دو تعهد کاملاً مستقل هستند، باطل بودن شرط نباید به صحت عقد ضرری داشته باشد؛ ولی اگر رابطه عقد و شرط را به نحو تقید و جزئیت بدانیم، طبعاً جهالت در شرط، به احد العوضین سرایت می‌کند و موجب بطلان خواهد شد؛ که در بحث احکام شرط فاسد بدان خواهیم پرداخت.
جهالت، شرط مستقل نیست:مرحوم حضرت امام(ره)در اصل این بحث که چنین شرطی به عنوان یک شرط مستقل از شرایط صحت شرط باشد، ابراز تردید می‌کند و می‌فرماید:
اگر دلیل این شرط، نبوی شریف باشد که این از مصادیق مخالفت با
کتاب و
سنت است؛ اگر دلیل بنای عقلا است بر این‌که عقلا در معاملاتشان هر گونه جهالت غرری را نمی‌پذیرند، باز به شرط عقلایی بودن شرط برمی‌گردد و شرط غرری در حقیقت شرط غیرعاقلانه است؛ چون تعهدی که چهارچوب آن مشخص نباشد، بیهوده است و مورد پذیرش عقلا نیست. در هر صورت ابهام نداشتن شرط، شرط مستقلی نیست.
چنانکه در تقسیمات شرط اشاره شد، شرط به اعتبار ذکر آن در متن عقد و عدم ذکر آن، به ابتدایی، بنایی، ضمنی، و صریح تقسیم می‌شد و اشاره شد که شرط ابتدایی یقیناً از محل بحث خارج است؛ مرحوم شیخ معتقد بود که شرط ابتدایی حقیقتاً شرط است و عنوان شرط بر آن صادق است، ولی
احکام شرط ضمنِ عقد را ندارد و شرط ضمنی و صریح هم، یقیناً جزو موضوع بحث است؛ فقط شرط بنایی است که مورد اختلاف است. موضوع ذکر شرط در متن عقد به عنوان یکی از شرایط صحت شرط، به همان اختلاف اشاره دارد و کسانی که - مانند مرحوم شیخ طوسی در خلاف
و علامه در مختلف
- شرط بنایی را شرط و لازم الوفا می‌دانند، ذکر شرط در متن عقد را بر خلاف مشهور، جزو شرایط صحت نمی‌دانند. بنابراین در مسأله دو قول است:
قول اول:مشهور فقیهان معتقدند شرط باید در متن عقد ذکر گردد؛ در مقابل عده‌ای هم گفته‌اند در صورتی که قبل از عقد درباره آن شرط گفت‌وگو شده باشد و متعاقدین در حین عقد به آن توجه داشته باشند و عقد را مبتنی بر آن انشا کرده باشند، این شرط صحیح است و لازم الوفا.
شیخ انصاری (ره) از جمله کسانی است که اعتبار این شرط را لازم می‌داند، می‌فرماید:
الشرط الثامن:أن یلتزم به فی متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور، بل لم یعلم فیه خلاف... ؛
التزام به شرط باید در متن عقد باشد و تواطی و تبانی قبل از عقد کفایت نمی‌کند؛ مشهور بر این عقیده‌اند بلکه خلافی (نظر مخالفی) شناخته نشده است.
دلایلی را هم مرحوم شیخ ذکر کرده‌اند؛ از جمله:
۱. شرطی که در متن عقد به آن تصریح نشود، مثل
شرط ابتدایی است و شرط ابتدایی لازم الوفا نیست.
۲. اجماع:صاحب ریاض ادعای
اجماع نموده که شرط خارج از عقد، لازم الوفا نیست.
۳. روایات:برخی از
روایات تبانی بر مدت در عقد
متعه را کافی نمی‌دانند و می‌گویند باید در متن عقد ذکر شود؛ وگرنه
عقد متعه به دائم تبدیل می‌شود؛ مانند موثقه ابن بکیر که
امام صادق (ع) می‌فرماید:
ان سمی الاجل فهو متعة و ان لم یسم الاجل فهو نکاح بات؛
اگر مدت نام برده شود، نکاح متعه است؛ وگرنه قطعی و دائم خواهد بود.
قول دوم:در برابر، عده‌ای از جمله صاحب جواهر، سید کاظم یزدی،
محقق اصفهانی ،
میرزا حبیب‌الله رشتی و
آیت الله خویی ، مشروع بودن شرط بنایی و الزام آور بودن آن را پذیرفته‌اند و در حقیقت تصریح شرط در متن عقد را لازم ندانسته‌اند.
دلایلی را هم ذکر کرده‌اند که از آن جمله است:
۱. تبانی پیش از عقد، سبب تقید تراضی به آن می‌شود؛ در نتیجه دلیل لزوم وفای به عقد «اوفوا بالعقو» عقدی با این خصوصیت را نیز شامل می‌شود و وفای به عقد جز با عمل به این شرط ممکن نیست و عقد بدون آن، مصداق «اکل مال به باطل» خواهد بود.
۲. مفهوم شرط بر تبانی قبل از عقد هم صادق است و عموم «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن می‌شود.
دو شرط دیگر هم برای صحت شروط ذکر شده است که چون چندان اهمیتی ندارند، تنها به آن‌ها اشاره می‌شود.
شکی نیست که تعلیق عقد، جایز نیست و در بحث رابطه شرط و عقد اشاره شد مقصود کسانی که عقد را مقید به شرط می‌دانند، تعلیق عقد بر شرط نیست؛ بلکه تقیید عقد بر التزام به شرط است که این امر نیز، حین العقد حاصل است. بنابراین تعلیق خود عقد، جایز نیست؛ اما آیا شرط هم نباید معلق باشد؟ در این جا اختلاف است. بعضی این امر را نیز لازم می‌دانند؛ صرفاً به این دلیل که چون شرط در حقیقت جزو یکی از عوضین است و تعلیق شرط، به تعلیق در عقد سرایت می‌کند.
مثلاً گفته می‌شود:این
کالا را می‌فروشم به این شرط که اگر زید از سفر آمد، لباس مرا بدوزی. در این‌جا در حقیقت تا زید از سفر برنگردد، فروشی تحقق پیدا نکرده است و عقد باطل است؛ چون
بیع معلق شده است.
البته این رای بنا بر مبنای کسانی قابل قبول است که شرط را جزئی از عقد می‌دانند و در بحث رابطه شرط و عقد بدان اشاره کردیم. اما بنا بر مبنای مرحوم امام (ره) هم که شرط را تعهد مستقلی می‌دانند که در ضمن تعهد دیگری انجام گرفته و تعلیق و تنجیز آن، به خود او اختصاص دارد، دلیلی بر سرایت آن به تعهد دیگر نیست و طبعاً موجب بطلان عقد نمی‌شود و جایی برای این شرط نمی‌ماند.
این ضابطه هم در حقیقت ضابطه مستقلی نیست؛
چون اگر مقصود از غیرممکن، غیرممکن عقلی یا عرفی باشد، مصداق شرط غیرعقلایی است؛ و اگر غیرممکن شرعی است مثل این‌که مطلقه بودن همسر را شرط نماید، در حالی که شارع برای آن سبب خاصی در نظر گرفته است، این طبعاً مصداق مخالف کتاب و سنت بودن است.
یا آن‌که این هر سه مورد مصداق غیرمقدور بودن است؛ چنانکه در شرط غیرمقدور، انواع غیرمقدور را توضیح دادیم که غیرمقدور یا عقلی است یا شرعی. در هر صورت این شرط، شرط مستقلی نیست.
شرط فاسد ، تعهدی است ضمنی که یکی از ویژگی‌ها و شرایط صحت را نداشته باشد و طبعاً از شمول ادله لزوم وفای به شرط، خارج می‌شود.
تعداد شرایطی که برای صحت شرط برشمردیم به هشت یا نه عدد می‌رسید؛
نبودِ هر یک از این شرایط، وجود یک شرط فاسد است. بنابراین تعداد شرط فاسد به قرار ذیل خواهد بود:
۱. شرط غیرمقدور؛
۲. شرط مخالف
کتاب و
سنت ؛
۳. شرط غیرجایز؛
۴. شرط بیهوده و کم فایده و نزد
عقلا ؛
۵. شرط مخالف مقتضای
عقد ؛
۶. شرط مجهول؛
۷. شرط معلق؛ و....
هر شرطی که فاقد یکی از شرایط صحت باشد، باطل است؛
ولی آیا بطلان شرط به عقد هم سرایت می‌کند یا خیر؟ آیا همه شرایط از این جهت یکسانند؟ اجمالاً از این جهت، شرط فاسد به دو قسم تقسیم می‌شود:
۱. شروطی که مفسد عقد هستند؛
۲. شروطی که مفسد عقد نیستند.
چه شرطی فقط فاسد است و چه شرطی هم فاسد است و هم مفسد عقد، و ضابطه آن کدام است؟ این مسأله، خود رساله ویژه‌ای می‌طلبد که البته در ضمن مباحث گذشته به برخی از آن‌ها اشاره شد.
مجله فقه، دفتر تبلیغات اسلامی، برگرفته از مقاله«ضابطه‌شناسی صحت و فساد شرط »، شماره۷۱.
