حکمیت در دعاوی خانوادگی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در مجموعه قوانین مربوط به
خانواده، قانون‌گذار قبل از
انقلاب اسلامی نهادی به نام داوری ایجاد و برای آن مقرراتی را وضع کرده بود. پس از انقلاب اسلامی، اصطلاح «
حکمیت» جایگزین اصطلاح «داوری» شده و تغییراتی نیز در مقررات آن اعمال گردید. در حال حاضر، به موجب «ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به
طلاق» و «آیین نامه اجرایی» آن، قضات محاکم خانواده دادخواست‌های طلاق را به داوری ارجاع می‌دهند تا با تلاش داوران، از جدایی زوجین جلوگیری شده و بدین ترتیب از میزان طلاق کاسته شود.
افزایش آمار طلاق در سال‌های اخیر موجب طرح سوالاتی راجع به این قانون و نحوه اجرای آن در محاکم خانواده گردیده است. بدین‌جهت در این نوشتار مباحثی همچون مفهوم و ماهیت حکمیت، سیر تحول داوری، موضوع و قلمرو داوری، و نحوه انتخاب داوران در
قرآن، منابع فقهی و قوانین موضوعه، مورد بررسی قرار گرفته است و پس از آن با یک بررسی آماری معلوم گردید؛ این قانون به جهت نقص‌های که دارد کارایی لازم را ندارد؛ لذا در انتهای مقاله پیشنهادهایی در راستای اصلاح قانون حکمیت ارائه گردید.
حکمیت یا داوری راه‌کار
قرآن کریم برای تحکیم خانواده و حلّ مناقشات
خانوادگی است. قرآن کریم به اقوام زوجین دستور می‌دهد که با مشاهده نشانه‌های
اختلاف و ناسازگاری، محکمه صلح
خانوادگی تشکیل دهند تا بین دو طرف نزاع
صلح و سازش ایجاد نمایند. این حکم قرآن کریم مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، به‌گونه‌ای که در قوانین مربوط به خانواده، قضات ملزم شده‌اند، دادخواست‌های مربوط به طلاق را به داوری ارجاع دهند و صدور حکم طلاق، بدون تشریفات مربوط به داوری صحیح نمی‌باشد.
قوانین مربوط به داوری، از آغاز تاکنون تغییراتی داشته و قانون‌گذار هر بار با توجه به نیازها و مقتضیات زمان، الزاماتی را ایجاد کرده است. اهمّ تحوّلات رخ داده در موضوعات ذیل می‌باشد:
موضوع قلمرو داوری؛
کیفیت انتخاب داوران؛
اجباری یا اختیاری بودن داوری.
در این نوشتار، ضمن بیان مفهوم و ماهیت داوری و سیر تحولات داوری در حقوق خانواده، موضوعات فوق از جهت حقوقی و فقهی مورد بررسی قرار گرفته است. همچنین در پایان با ارائه آمارهایی، عملکرد محاکم خانواده در خصوص داوری و میزان موفّقیت آنان در ایجاد سازش و رفع اختلافات
خانوادگی بیان شده است.
داور یا حَکَم در لغت به معنای حکم، میانجی،
قاضی و اشخاصی که طرفین دعوا برای حل
اختلاف به طریق غیررسمی انتخاب می‌کنند، آمده است.
در اصطلاح، تعاریف متنوعی از آن ارائه شده است. برخی از این تعریف‌ها با یکدیگر متفاوت هستند، به نحوی که نمی‌توان از آنها مفهوم واحدی استخراج نمود. به‌عنوان نمونه به چند مورد اشاره می‌شود:
مرحوم «متین دفتری» در تعریف داوری می‌نویسد: «زمانی که افراد از مداخله مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان صرف‌نظر نمایند و به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسلیم شوند».
برخی معتقدند: «داوری رفع
اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی است که اصحاب دعوا به
تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده‌اند».
پروفسور «رنه داوید» می‌نویسد: «داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مسایل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران است که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می‌دهند، بدون آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد». (رنه داوید، به نقل از محمدزاده
) از مقایسه این تعریف‌ها و تعریف‌های دیگر معلوم می‌شود؛ تعریف‌های ارائه شده از داوری در پاسخ به پرسش‌های ذیل با یکدیگر متفاوت هستند:
قراردادی بودن داوری؛ بر اساس بعضی تعریف‌ها، داوری یک نهاد صرفا قراردادی است و اختیارات داوران نیز از قرارداد ناشی می‌شود؛ در حالی که به موجب بعضی دیگر از تعریف‌ها، داوری ممکن است، قانونی باشد.
مردمی بودن داوری؛ بعضی حقوقدانان داوری را یک نهاد کاملا مردمی دانسته‌اند، در حالی که به عقیده بعضی، داوری دولتی یا نیمه دولتی است. با بیان دو تفاوت ذکر شده معلوم می‌شود، حقوقدانان هرکدام داوری را با توجه به نظم حقوقی زمان خویش تعریف کرده‌اند. یعنی با توجه به مقررات داوری در قوانین موضوعه زمانی که در آن می‌زیسته‌اند، تعریف خاصی از داوری بیان نموده‌اند.
حکمیت در منابع فقهی تحت عنوان «قاضی تحکیم» بیان شده است. فقهای سلف با وجود آن که به
مشروعیت حکمیت تصریح نموده‌اند، ولی تعریف خاصی از آن ارائه نکرده‌اند. عبارت ذیل یا مشابه آن در بیشتر منابع فقهی مشاهده می‌شود:
«اذا ترافع نفسان الی رجل من الرعیة فرضیا به حکما بینهما و سالاها ان یحکم لهما بینهما جاز».
جایز است دو نفر مرافعه‌ای را نزد فردی برده و به داوری وی رضایت دهند و از او بخواهند که میان آنها حکم کند.
از این عبارت چنین بر می‌آید که حکمیت عبارت است از میانجیگری فردی که منتخب دو طرف دعوا باشد. یکی از فقهای معاصر در تعریف قاضی تحکیم چنین نوشته است: «هو شخص او اشخاص یتراضی به او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قوله او قولهم و یعملا بذلک».
قاضی تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که دو طرف دعوا رضایت می‌دهند، تا
اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و رای وی را در خصوص موضوع
اختلاف بپذیرند و به آن عمل کنند.
از این عبارت نیز می‌توان به مفهوم حکمیت در
فقه پی برد. براساس تعاریف فوق، حکمیت دارای ویژگی‌های ذیل می‌باشد:
حکمیت نهادی قراردادی بین افراد است؛
حکمیت یک نهاد غیردولتی است؛ زیرا حَکم منتخب دو طرف دعوا می‌باشد.
حکمیت می‌تواند توسط یک شخص حقوقی انجام شود.
بنابراین به موجب تعریف ذکر شده، اصل حکمیت و انتخاب شخص حَکم توافقی است.
قرآن کریم راجع به
اختلاف‌های
خانوادگی از اصطلاح «حَکَم» استفاده کرده است و می‌فرماید:
«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللَّه بینهما انّ اللَّه کان علیماً خبیرا؛
اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به
اصلاح داشته باشند،
خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، باخبر است».
مبنای شرعی داوری در مناقشات
خانوادگی همین آیه مبارکه است. در این‌حال دو سؤال مطرح می‌شود که مقصود از حَکَم در آیه چیست و ماهیت آن چه می‌باشد، برای پاسخ‌گویی به آن احتمالاتی وجود دارد که در ادامه مقاله بررسی می‌شود.
اصطلاح «قاضی تحکیم» در قوانین چندان شناخته شده نیست. این اصطلاح در ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ ذکر شده؛ در این قانون آمده است:
«طرفین دعوا در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».
قانون‌گذار در این قانون و در هیچ قانون دیگری راجع به احکام و مقررات آن توضییح نداده است. البته در مصوبه اولیه مجلس شورای اسلامی، ذیل ماده فوق تبصره‌ای نیز ذکر شده بود که مورد ایراد
شورای نگهبان قرار گرفت. در این تبصره آمده بود:
تبصره: «شرایط قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه‌ای خواهد بود که توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه می‌رسد».
این تبصره به نظر شورای نگهبان مغایر با اصول ۱۶۳ و ۱۵۹(۱) قانون اساسی رسید، لذا آن را تایید نکرد.
مجلس شورای اسلامی نیز برای رفع ایراد شورای نگهبان، این تبصره را حذف نمود، در حال حاضر این ماده از قانون به دلیل ابهامی که دارد، جزء قوانین متروک در آمده است.
قاضی تحکیم در فقه یک اصطلاح شناخته شده است و در این تحقیق نیز مفهوم و شرایط آن به اختصار بیان می‌شود. بیشتر فقها، معتقدند منظور از حَکَم در
آیه مورد بحث همان قاضی تحکیم می‌باشد، زیرا خدای سبحان در این آیه از داوران به حکم تعبیر کرده است.
شهید ثانی می‌فرماید: «و الاکثر علی کونه تحکیما لانّ الله سمّاهما حکمین».
این نظریه به دلایل ذیل قابل تامّل می‌باشد:
قاضی تحکیم در فقه نهادی است که ساختار و شرایط مخصوصی دارد. زیرا قاضی تحکیم منتخب دو طرف دعوا می‌باشد و نمی‌توانند هرطرف دعوا داوری از طرف خود معرفی کنند. با وجود اینکه حکمیت در آیه مورد بحث به هرکدام از زن و شوهر حق می‌دهد جداگانه داور معرفی کنند. البته ممکن است در مواردی حکمین را دادگاه تعیین کند و طرفین در تعیین آن نقشی نداشته باشند. همچنین از نظر فقهی، قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضی منصوب را داشته باشد.
محقق حلی می‌نویسد: «ویشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام».
«قاضی تحکیم تمام شرایط قاضی منصوب از جانب امام را باید داشته باشد».
شهید ثانی ذیل این عبارت می‌نویسد:
«واعلم ان الاتفاق واقع علی ان قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط الّتی من جملتها کونه مجتهدا»
لزوم رعایت شرایط قاضی منصوب در مورد قاضی تحکیم (به جز شرط نصب) مورد اتفاق فقها می‌باشد. شرایط قاضی منصوب به عقیده مشهور فقها عبارت از:
بلوغ،
عقل،
عدالت، مرد بودن،
حلال زاده بودن، قدرت حفظ و ضبط نمودن، قدرت نوشتن، بینایی و
اجتهاد است. کسی که واجد این شرایط باشد و از سوی امام به
قضاوت منصوب شود، می‌تواند قضاوت نماید. قاضی تحکیم نیز باید همین شرایط را داشته باشد؛ فقط نصب از سوی امام استثنا شده است.
بنابراین اگر حکمیت مذکور در
سوره نساء همان قضاوت تحکیمی باشد، در عمل این آیه غیرقابل اجرا خواهد بود. زیرا به ندرت می‌توان در میان فامیل یا آشنایان زوجین، فردی پیدا نمود که واجد شرایط مذکور باشد. به‌همین دلیل قرآن کریم فقط یک شرط بیان می‌نماید: «حکما من اهله و حکما من اهلها». ظاهر آیه دلالت دارد بر اینکه داوران باید از میان فامیل زن و شوهر باشند و بدون آن فرمان الهی محقق نخواهد شد. دلیل این‌مطلب آن است که فامیل ریشه‌های مشکل را بهتر می‌داند و نسبت به حل
اختلاف اهتمام بیشتری دارد. برای بیگانه زندگی آینده زن و شوهر خیلی مهم نیست. بنابراین اگر داوران از میان فامیل انتخاب شوند، احتمال سازش بیشتر است.
البته در وجوب و لزوم اهل بودن داوران تردید شده است. مشهور فقهای
امامیه معتقدند: حکمیت از باب تحکیم یا
وکالت است و در هرحال اهل بودن جزء شرایط آن نمی‌باشد. زیرا مقصود از بعث حَکم،
صلح و سازش است و آن با داوری بیگانه نیز حاصل خواهد شد. در این نظریه، امر خدای متعال به انتخاب حَکم از میان فامیل حمل به «امر ارشادی» شده است.
(۲)
اطلاق این‌مطلب قابل قبول نمی‌باشد. زیرا داوری فامیل بر بیگانه ترجیح دارد و به همین دلیل قرآن کریم به آن فرمان داده است. سؤال مهم این است، حکم مواردی که در میان اعضای فامیل فرد واجد شرایط برای داوری نباشد؛ چیست؟ به‌نظر می‌رسد انتخاب داور از میان فامیل واجب است، مگر در مواردی که در میان فامیل فرد واجد شرایط یافت نشود که در این صورت انتخاب داور از افراد بیگانه جایز خواهد بود.
به هرحال، اگر کسی حکمیت را همان قضات تحکیم بداند، در این صورت باید به این راه حل ملتزم شود که در انتخاب حَکم شرایط قضات تحکیم را رعایت نماید، البته تا حدی که به
عسر و حرج منتهی نشود و در هر مورد که رعایت شرایط ذکر شده دشوار باشد، با استناد به قاعده عسر و حرج از آن صرف‌نظر می‌شود.
نهاد قضاوت تحکیم در
فقه با داوری در
آیین دادرسی نیز همخوانی ندارد. بین این دو نهاد از جهت قلمرو و شرایط تفاوت وجود دارد. از حیث قلمرو، داوری فقط در دعاوی حقوقی جریان دارد؛ در حالی که از حیث فقهی، قاضی تحکیم صلاحیت عام دارد و می‌تواند به دعاوی حقوقی و کیفری رسیدگی کند. فقهاء معتقدند:
«و حکمه لازم نافذ فی کلّ الاحکام فی حقوق الناس و حقوق الله حتّی العقوبات للعمومات».
حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعمّ از
حق الناس و
حق الله حتی در مجازات‌ها، به دلیل عام بودن مشروعیت، نافذ و لازم است. همچنین بعضی از فقهاء حکمیت را مخصوص حق الناس دانسته و حق الله را از قلمرو حکمیت خارج دانسته‌اند.
قاضی تحکیم و قاضی منصوب از نظر فقها شرایطی مساوی دارند در حالی که در مورد داوری چنین نیست. بدین شرایطی نظیر اجتهاد، مرد بودن،
ایمان و طهارت مولد را قانون‌گذار برای داوری بیان نکرده است.
برخی معتقدند: بین قاضی تحکیم و داوری از حیث شخصیت نیز تفاوت وجود دارد. به این بیان که داور می‌تواند یک شخصیت حقوقی باشد، در حالی که قاضی تحکیم باید یک شخص حقیقی باشد و هیچگاه یک شخص حقوقی نمی‌تواند عهده‌دار امر قضاوت شود».
البته در درستی این‌مطلب
شهید اول اظهار تردید نموده‌اند.
سؤال اساسی این است که آیا حکمیت در دعاوی
خانوادگی همان
وکالت می‌باشد یا با آن تفاوت دارد؟ اگر حکمیت در مسائل
خانوادگی همان وکالت باشد، در این صورت حکمین وکلای زن و شوهر خواهند بود و تابع شرایط و مقررات وکالت می‌باشند. در تقویت این نظریه برخی بیان کرده‌اند: «لان البضع حق للزوج، والمال حق للزوجه، وهما بالغان رشیدان، فلایکون لاحد ولایة علیهما، فلا یکونا الا وکیلن».
زوجین هر دو بالغ و رشید هستند و هیچ‌کس بر آن دو ولایت ندارد؛ بنابراین دلیلی ندارد، کسی بدون اذن یا اجازه آنها بتواند برای آنان تصمیم بگیرد. لذا زوجین باید خودشان داور را انتخاب نمایند.
این احتمال با ظاهر آیه نمی‌سازد. زیرا خطاب
قرآن کریم در این خصوص به صورت فعل جمع (ابعثوا) است. اگر مخاطب قرآن در بعث حَکم زوجین بود، باید این فعل به صورت تثنیه (ابعثا) آورده می‌شد. حال اگر زوجین در تعیین داور دخالتی نداشته باشند، چگونه داوران وکیل آنان می‌شوند؟
جمله شهید ثانی محل تامل می‌باشد، زیرا از یک سو در حالت
شقاق و اصرار بر آن، زوجین هر دو ممتنع از انجام وظایف شرعی محسوب می‌شوند. از سوی دیگر، حاکم بر ممتنع ولایت دارد «الحاکم ولی الممتنع» و می‌تواند وی را مجبور به تمکین نماید.
در این مساله نیز، حاکم با اصرار زوجین بر شقاق، اقدام به تعیین حَکم می‌کند و زوجین را به پذیرش رای داوران مجبور خواهد نمود. «واعترض علیه بان حکم الشارع قد یجری علی غیر المحجور علیه کالمماطل وباصرار الزوجین علی الشقاق قد صارا ممتنعین عن قبول الحق، فجاز الحکم علیهما».
شیخ طوسی در بیان ادله نظریه تحکیم می‌نویسد:
«دلیلنا: قوله تعالی: "فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها" وهذا ظاهر فی التحکیم، لانه لم یقل فابعثوا وکیلا. وایضا فان الخطاب اذا ورد مطلقا فیما طریقه الاحکام کان منصرفا الی الائمة والقضاة، کقوله تعالی: «والسارق والسارقة فاقطعوا ایدیهما
»، «والزانیة والزانی فاجلدوا
» کذلک هاهنا. وایضا: فان الخطاب لا یتوجه الی الزوجین، لانه لو توجه الیهما لقال فابعثا.».
دلیل ما سخن خدای متعال است که فرمود: «فابعثوا حکما...». این جمله ظهور در تحکیم دارد؛ زیرا خداوند نفرمود: «فابعثوا وکیلاً». علاوه براین، خطابات قرآن کریم که حکمی را بیان می‌کنند، هرگاه به صورت مطلق بیان شوند، منصرف به امامان و قضات هستند. مانند آیات: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما»؛ «الزانیه و الزانی فاجلدوا». در این آیه مورد بحث نیز چنین است. خطاب در این‌جا متوجه زوجین نیست؛ زیرا اگر خطاب متوجه زوجین بود، در این صورت باید می‌فرمود: «فابعثا».
از میان فقهاء، تنها
ابن براج در بعضی آثار خود نظریه توکیل را پذیرفته است، لکن وی نیز از این نظریه عدول کرده و نظریه تحکیم را قبول نموده، ایشان به این تغییر نظر اذعان نموده و می‌نویسد:
«وقد ذکرنا فی کتابنا الکامل فی الفقه فی هذا الموضع انه علی طریق التوکیل والصحیح انه علی طریق التحکیم، لانه لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکالة وبحسب شرطها»
ما در کتاب «الکامل فی الفقه» خود در این رابطه ذکر کرده‌ایم که این امر به صورت توکیل است، و صحیح آن است که آن به صورت تحکیم می‌باشد، زیرا اگر توکیل باشد، هر آینه تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرایط آن خواهد بود
[و حال آن که چنین نیست
].
ماده ۱۸۹ قانون برنامه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، نهادی به نام «شورای حل
اختلاف» پیش بینی کرده است. در این قانون آمده است:
«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت‌های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل
اختلاف واگذار می‌گردد...».
با بررسی مقررات حاکم بر شوراهای حل
اختلاف که در آیین نامه اجرایی ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ... آمده و مقایسه آن با حکمیت در خانواده می‌توان به تفاوت این دو نهاد پی برد.
در ادامه به بعضی تفاوت‌های این دو نهاد اشاره می‌شود:
الف) نحوه انتخاب؛ حکمین در دعاوی
خانوادگی ممکن است منتخب زوجین باشند، در حالی که اصحاب دعوی در انتخاب اعضای شورای حل
اختلاف نقشی ندارند. (ماده ۴ آیین نامه اجرایی)
ب) محدوده حکمیت؛ حکمیت ویژه دعاوی
طلاق است در حالی که شورای حل
اختلاف صلاحیت‌های وسیعی در دعاوی حقوقی و کیفری دارد. (ماده ۷ آیین نامه اجرایی)
ج) هزینه رسیدگی؛ حکمین در دعوای طلاق می‌توانند درخواست حقّ الزحمه کنند که در این‌صورت پرداخت حقّ الزحمه آنان برعهده زوجین خواهد بود، در حالی که رسیدگی در شوراهای حل
اختلاف مجانی می‌باشد. (ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی)
د) رعایت مقررات داوری؛ حکمین در دعوای طلاق ملزم به رعایت مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی نمی‌باشند، در حالی که شورای حل
اختلاف، هرگاه به عنوان داور مرضی الطرفین به
اختلاف رسیدگی می‌کند، باید مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی مدنی را رعایت نماید. (ماده ۲۰ آیین نامه اجرایی)
نکته مهم دیگر در مورد صلاحیت نهاد حکمیت و شوراهای حل
اختلاف این است که شوراهای حل
اختلاف صلاحیت رسیدگی به اختلافات
خانوادگی (به جز دعوای طلاق) را دارند. ماده ۷ آیین نامه اجرایی، در رابطه با حدود صلاحیت شوراها می‌نویسد:
«شورا در موارد ذیل صالح به رسیدگی می‌باشد:
۱. مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و ...».
تعبیر «کلیه امور مدنی» صلاحیت‌های گسترده‌ای را به شوراهای حل
اختلاف می‌دهد که از جمله آن دعاوی
خانوادگی است.
البته محاکم خانواده نمی‌توانند، دعاوی طلاق را به این شوراها ارجاع دهند. زیرا داوری بین زوجین متقاضی طلاق براساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق انجام می‌شود که قانون خاص است. بنابراین، نهاد حکمیت برای داوری در دعوای طلاق و شوراهای حل
اختلاف برای رسیدگی به سایر دعاوی
خانوادگی صلاحیت دارند.
داوری در
ایران نخستین‌بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مطرح گردید. از آن زمان تاکنون قوانین متعددی راجع به داوری تصویب شده است. در قوانین مربوط به داوری، قانون‌گذار گاهی از اصطلاح «حکمیت» و گاهی نیز از اصطلاح «داوری» بهره برده و در هر زمان متناسب با شرایط و مقتضیات روز مقرراتی وضع نموده است. مطالعه و مقایسه قوانین مربوط به داوری در ایران از وسعت بیش از حد تغییرات حکایت دارد. پیش از بررسی و مطالعه تحولات رخ داده، نخست به سیر تحول قوانین مربوط به داوری و مهمترین دلایل آن اشاره می‌شود.
تحولات قوانین پیش از
انقلاب اسلامی به ترتیب تاریخ تصویب، بیان می‌گردد:
الف) قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶؛ در این قانون، نوعی حکمیت اجباری پیش بینی شده است. در ماده اول این قانون آمده: «هرگاه در دعاوی حقوقی، یکی از متداعیین محکمه صلح – بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد، محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد، مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محاکمه بدایتا طرح شده باشد».
ب) قانون اصلاح حکمیت مصوب ۱۳۰۸؛ در اصلاحیه این قانون، بعضی از دعاوی از ارجاع به داوری ممنوع شده‌اند. از جمله دعاوی مربوط به اصل
زوجیت و بنوّت است. در ماده دوم اصلاحیه این قانون بیان شده: «در موارد ذیل ارجاع دعوی به حکمیت ممنوع است ولو طرفین تراضی نمایند:
۱. در دعاوی راجعه به اصل زوجیت و بنوّت؛
۲. در دعاوی راجعه به توقف و ورشکستگی».
ج) قانون حکمیت مصوب ۱۳۱۳؛ این قانون نیز مقرراتی را راجع به حکمیت پیش‌بینی کرده است. در ماده یکم این قانون چنین آمده: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند، می‌توانند به تراضی، اختلافات و منازعه خود را در حقوق و اموال اعم از اینکه در محاکم عدلیه طرح شده یا نشده باشد، در صورت طرح در هر مرحله که باشد، می‌توانند به تراضی به حکمیت یک یا چند نفر رجوع کنند».
د) قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸؛ در این قانون مقررات مفصّلی راجع به داوری بیان شده است. ماده ۶۷۶ این قانون راجع به داوری در اختلافات
خانوادگی بوده.
ه) قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹؛ در ماده ۷۵۷ این قانون چنین آمده است: «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند، می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند».
و) قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۳؛ در ماده پنجم این قانون آمده: «دادگاه در صورت تقاضای هریک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد ...» .
ز) قانون خانه انصاف مصوب ۱۳۵۶؛ پیش از تصویب قانون خانه انصاف، قانونی به نام «قانون شورای داوری» به تصویب رسید. قلمرو فعالیت شوراهای داوری، شهرها بوده است. شورای داوری در شهرها صلاحیت رسیدگی به اختلافات
خانوادگی را نداشتند. (۳) در عوض محدوده فعالیت خانه‌های اصناف، روستاها بوده و صلاحیت رسیدگی به اختلافات
خانوادگی را داشتند. در ماده ۱۱ این قانون آمده است: «در امور مدنی صلاحیت خانه انصاف محدود به موارد زیر است: رسیدگی به کدورت‌های
خانوادگی و
نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه».
ح) قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶؛ در ماده ۱۰ این قانون راجع به داوری چنین آمده است: «در هر دعوی حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده ۶۷۵ آیین دادرسی مدنی که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از اینکه در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی، ظرف مدت دو سال می‌تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوی را از طریق داوری کتبا درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می‌شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ آن را به‌طرف دیگر دعوی می‌دهد. هرگاه ظرف ده روز از ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین یا داوران اختصاصی خود و سر داور را معرفی کنند، دادگاه قرار ارجاع دعوی را به داوری داوران معرفی شده صادر می‌کند و در صورت عدم معرفی داور از طرف یکی از طرفین دعوی و یا عدم توافق در تعیین سر داور دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سر داور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوی را به داوری آنها ارجاع می‌نماید».
الف) داوری در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۹؛ این قانون در سال‌های نخست پس از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسید که در ادامه مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.
ب) داوری در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱؛ در حال حاضر، داوری در اختلافات
خانوادگی به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق صورت می‌گیرد. این قانون مورخ ۱۳۷۰/۱۲/۲۱ توسط
مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. بخش‌هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی، مصوبه خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوبه مجلس، آن را در تاریخ ۱۳۷۱/۷/۲۸ به تصویب رساند. متن قانون به شرح ذیل است:
ماده واحده: «از تاریخ تصویب این قانون زوج‌هایی که قصد
طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به
اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه
اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آنطور که
قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سر دفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».
بعضی از این قوانین به‌طور کلی به داوری اشاره نموده و اختصاص به باب خانواده ندارند. بعضی دیگر از آنها، به‌طور خاص راجع به داوری در دعاوی
خانوادگی وضع شده است.
در ادامه به موضوع و قلمرو داوری می‌پردازیم:
با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می‌شود. در این قانون تصریح شده: «... زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ...». از این قانون استفاده می‌شود که موضوع داوری، دادخواست طلاق است، اعم از آن که دادخواست توسط زن یا شوهر داده شده باشد. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به‌عنوان مثال، در دادخواست زوجه به‌جهت نفقه یا
حضانت فرزند، قانون، تشکیل داوری را لازم ندانسته است. اگرچه منعی نیز در این رابطه وجود ندارد.
در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص نیز داوری مخصوص دادخواست طلاق ذکر شده؛ در این قانون چنین آمده:
«... در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ ق. م. (۴) تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا؛
» موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست».
دادخواست طلاق ممکن است از سوی زوج یا زوجه داده شود؛ همانطور که ممکن است، دادخواست طلاق توافقی باشد. به‌موجب قانون فوق، داوری در مواردی شکل می‌گیرد که زوج متقاضی طلاق باشد؛ لذا در مواردی که زوجه متقاضی طلاق باشد، یا در طلاق‌های توافقی و در سایر دعاوی
خانوادگی، داوری موضوعیت پیدا نمی‌کند. بنابراین قلمرو داوری در قانون «تشکیل دادگاه مدنی خاص» محدودتر از قانون «اصلاح مقررات مربوط به طلاق» است.
قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع‌تر از قوانین بعد از انقلاب اسلامی بوده است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ متعرض مساله داوری شده و ماده ۶۷۶ به داوری در دعاوی
خانوادگی اشاره نموده و چنین مقرر داشته بود:
«در موارد
اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هریک از زوجین طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آنها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقرباء طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند، از اشخاصی که با آنها
معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند ...».
موضوع داوری در این قانون «
اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیری عام و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می‌شود. به تصریح قانون فوق، دعاوی ذیل به داوری ارجاع می‌شده است: سوء رفتار؛ عدم تمکین؛ نفقه؛ کسوه و هزینه نگهداری طفل.
به‌نظر می‌رسد این موارد به‌عنوان نمونه‌هایی از «
اختلاف بین زن و شوهر» بیان شده است. بنابراین مواردی نظیر دعوای حضانت طفل نیز به داوری قابل ارجاع بوده است. لذا معلوم می‌شود تا پیش از انقلاب اسلامی، موضوع و قلمرو داوری، شامل کلیه
اختلاف‌های
خانوادگی می‌شد، در حالی که بعد از انقلاب اسلامی، داوری فقط مخصوص دادخواست طلاق است. حال این پرسش مطرح می‌شود که دلیل این تغییرات چه بوده و قانون‌گذار در این تحولات چه اهدافی را دنبال می‌نماید. برای پاسخ به این پرسش باید نخست موضوع داوری در قرآن و منابع فقهی مورد بررسی قرار گیرد. تا محدوده داوری موردنظر
قرآن کریم و منابع فقهی معلوم شود.
قرآن کریم به خانواده نگاه خاصّی دارد و
آیات فراوانی را به بیان احکام و مقررات آن اختصاص داده، همچنین در آیاتی به مناقشات
خانوادگی و راه‌کار مقابله با آن نیز اشاره نموده است. راهی که قرآن کریم برای حل اختلافات
خانوادگی بیان نموده، «تشکیل محکمه صلح
خانوادگی» می‌باشد. قرآن کریم می‌فرماید:
«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا؛
اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید. (تا به کار آنان رسیدگی کنند) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند،
خداوند به توافق آنها
کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، باخبر می‌باشد».
در این آیه از داوری به حکمیت تعبیر شده و موضوع آن «خوف شقاق» است. برای تبیین موضوع حکمیت و قلمرو آن باید مفهوم این اصطلاح از منظر لغوی، تفسیری و فقهی مورد بررسی قرار گیرد.
لغت شناسان، برای کلمه شقاق معانی متعددی را بیان کرده‌اند. از میان معانی ذکر شده، ممکن است دو معنای ذیل اراده شده باشد:
شقاق، از ریشه مشقّت؛ در حدیثی از
پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) آمده است:
«لولا ان اشقّ علی امّتی لامرتهم بالسّواک عند کلّ صلوة»
اگر بر
امت من سخت نبود، به آنان فرمان می‌دادم که برای هر نمازی
مسواک بزنند.
کلمه «اشقّ» در این حدیث به معنای سختی، مشقّت، و به زحمت افتادن است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، به معنای مشقّت باشد، در این‌صورت، مقصود از آیه حالتی است که زن و شوهر با رفتار خود، یکدیگر را به مشقّت و زحمت می‌اندازند.
شقاق از ریشه «شقّ»، «شقیق» و «منشق» و «انشقاق» به معنای دو نیم شدن و نصف شدن؛ نظیر عبارت «وانشقّ القمر» که در قرآن به معنای دو نیم شدن ماه است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، از ریشه انشقاق باشد، در این‌صورت، مقصود از شقاق، به وجود آمدن حالتی است که زوجین به دلیل کراهت از یکدیگر، از هم فاصله می‌گیرند؛ به نحوی که از وحدت معنوی گذشته خبری نیست. مفسران همین دو احتمال را در آیه مورد بحث ذکر کرده‌اند. یکی از فقها در این رابطه می‌نویسد:
«والشّقاق
الخلاف، و العداوه، و اشتقاقه من الشّقّ، و هو الجزء البائن، و منه اسم المشتاقین، لانّ کلّ واحد منهما فی شقّ‌ای فی ناحیه».
شقاق به معنای
خلاف و
عداوت، مشتق از «شقّ» به معنای جزء جدا شده است. واژه «مشتاقَین» نیز از همین کلمه می‌باشد، زیرا هریک از آن در گوشه‌ای بوده و از یکدیگر دور افتاده‌اند. نظیر همین عبارت در منابع دیگر تفسیری نیز آمده است.
شقاق چه از ریشه مشقت یا از ریشه انشقاق باشد، باتوجه به سایر استعمالات آن در قرآن کریم، به معانی دیگری نیز آمده است. معانی دیگر این واژه عبارت است از:
مباینه، عداوت،
منازعه و
محاربه؛
مخالفت و نداشتن اتفاق‌نظر؛
خلاف و نزاع بین زن و شوهر به‌گونه‌ای که امید همفکری نیست و فاصله گرفتن از یکدیگر؛
نفاق، منازعه،
مشاجره، افتراق، بینونة و عداوة.
بدین‌ترتیب، از نظر مفسّران قرآن کریم شقاق به معنای مطلق
اختلاف و افتراق است و موضوع داوری نیز همین خواهد بود.
شقاق در اصطلاح
فقها به معنای «
نشوز» یا «
کراهت» زوجین از یکدیگر است. نظرات فقها در این مورد بیان می‌شود:
کراهت زوجین از یکدِیگر؛ در بعضی منابع فقهی شقاق به کراهت زوجین از یکدیگر معنا شده است. برخی از فقها در بیان مفهوم شقاق معتقدند:
«و هو ان یکره کلّ واحد من الزّوجین صاحبه، فیکون کلّ منهما بکراهیته للاخر فی شقّ عنه‌ای ناحیه».
هریک از زن و شوهر از دیگری کراهت داشته باشند، به‌گونه‌ای که در نتیجه کراهت هریک به‌گوشه‌ای رفته و از دیگری فاصله بگیرند. همین معنا در منابع دیگر نیز ذکر شده است.
نشوز در فقه و حقوق خانواده به معنای امتناع از عمل به وظایف زوجیت است. اگر مرد از عمل به وظایف زوجیت امتناع نماید، وی را «ناشز» می‌گویند و اگر زن از عمل به وظایف
زناشویی خودداری کند، وی را «ناشزه» گویند. حال اگر زن و شوهر هر دو از عمل به وظایف خود سرپیچی نمایند، در این حالت، «شقاق» محقق خواهد شد. یکی از فقها می‌نویسد: «فبارتفاع احدهما عن الطاعه یتحقق النشوز بل هو عین النشوز...، و ارتفاع کلیهما یکون شقاق»
با ارتفاع هریک از زن و شوهر نشوز تحقق پیدا می‌کند، بلکه این عین نشوز است ... و ارتفاع هر دو شقاق می‌باشد. آنچه همین معنای اخیر را تایید می‌کند، نحوه بیان قرآن نسبت به احکام نشوز و شقاق است. قرآن کریم می‌فرماید:
نشوز زوج: «و ان امراة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلها بینهما صلحا و الصلح خیر و احضرت الانفس و الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان الله کان بما تعملون خبیرا؛
اگر زنی، از
طغیان و سرکشی یا اعراضِ شوهرش، بیم داشته باشد، مانعی ندارد با هم
صلح کنند (و زن یا مرد، از پاره‌ای از حقوق خود، بخاطر صلح، صرف‌نظر نماید.) و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم (طبق غریزه حبّ ذات، در این‌گونه موارد)
بخل می‌ورزند. و اگر نیکی کنید و پرهیزگاری پیشه سازید (و بخاطر صلح، گذشت نمایید)،
خداوند به‌آنچه انجام می‌دهید، آگاه است و پاداش شایسته به‌شما خواهد داد».
نشوز زوجه: «و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلاتبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا؛
و امّا آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفتشان بیم دارید، پند و اندرز دهید! (و اگر مؤثر واقع نشد)، در بستر از آنها دوری نمایید! و (اگر هیچ راهی جز شدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود)، آنها را تنبیه کنید! و اگر از شما پیروی کردند، راهی برای تعدّی بر آنها نجویید! (بدانید) خداوند، بلند مرتبه و بزرگ است و قدرت او، بالاترین قدرت‌ها است».
نشوز زوجین (شقاق): «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا؛
اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند.) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است».
بدین ترتیب معلوم می‌شود که شقاق، همان نشوز طرفین است؛ زیرا مساله از سه حالت خارج نیست. زوج متمرّد، زوجه متمرّد، یا زوجین متمرد شده‌اند. قرآن در سه آیه فوق، حکم هرکدام را جداگانه بیان نموده است.
موضوع حکمیت یا داوری در قرآن با عنوان «خوف شقاق» آمده است. در منابع تفسیری و فقهی در مورد اصطلاح خوف شقاق احتمالاتی ذکر شده که برای تبین مطلب ذکر می‌شود:
علم به
شقاق؛ هرگاه از شقاق و شکاف بین زن و شوهر آگاه شدید. بر این احتمال، اشکالی وارد است، زیرا اگر کسی به یقین از شقاق زوجین آگاهی پیدا کند، دیگر نیازی به انتخاب حکمین نخواهد بود. چون در این صورت دیگر از آنان کاری بر نمی‌آید.
خوف از استمرار شقاق؛ اگر از وجود شقاق و شکاف با خبر شدید و می‌ترسید که ادامه پیدا کند. بر این احتمال، اشکالی وارد است که در این صورت باید کلمه استمرار در تقدیر گرفته شود (ان خفتم استمراّ الشّقاق) روشن است که عدم تقدیر بر تقدیر نگرفتن اولی است.
بیمناک شدن از شقاق و شکاف میان زوجین؛ این مورد همان معنای لغوی شقاق است. این احتمال بر دو احتمال اول و دوم ترجیح دارد؛ زیرا نیازی به تقدیر و تاویل ندارد. به‌همین دلیل، بیشتر مفسران و فقها همین احتمال را پذیرفته‌اند. خداوند
حکیم و سخنان وی نیز حکیمانه است. کلماتی که در کلام خدای متعال ذکر شده، هریک معنای خود را دارد و جز در موارد ضروری نباید کلمه‌ای را برخلاف ظاهر معنا نمود.
در مورد حکمیت باید به نکات ذیل توجه نمود:
الف) عدم اقدام به داوری اطرافیان زن و شوهر در صورت مشاهده کوچکترین نشانه ناسازگاری؛ زیرا این عمل آنان مداخله در زندگی دیگران محسوب می‌شود. ای بسا این عمل آنان مشکل را پیچیده‌تر می‌کند. بنابراین، باید مسایل جزیی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج نمود.
ب) اقدام به داوری قبل از عمیق شدن
اختلاف زوجین؛ مداخله اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، باید قبل از عمیق شدن
اختلاف و تصمیم جدّی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت یک اقدام پیشگیرانه بوده و زمانی نتیجه می‌دهد که دو طرف هنوز به یکدیگر علاقمند باشند. بنابراین مداخله اطرافیان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصمیم دو طرف برای جدایی در اکثر موارد بی‌اثر خواهد بود.
ظاهراً تعبیر قرآن کریم در رابطه با موضوع حکمیت به «خوف شقاق»، اشاره به همین‌مطلب دارد. لذا دعاوی طلاقی که از سوی دادگاه به داوری ارجاع می‌شود، کمتر به سازش منتهی می‌شود؛ زیرا زن و شوهری که اختلافات آنان به‌جایی رسیده که برای طلاق راهی دادگاه شده‌اند و بر علیه یکدیگر طرح دعوا کرده‌اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعیف است. علاوه بر این که شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبیر «خوف شقاق» بی‌معنا است. بنابراین زمان حکمیت و داوری در قرآن، محدوده‌ای بین جدّی شدن
اختلاف و قبل از تصمیم نهایی دو طرف برای جدایی می‌باشد. البته شقاق یک معلول است و علت آن هر چیزی می‌تواند باشد. سوء رفتار، ترک
انفاق، نگهداری فرزند و ...؛ لذا دلیلی ندارد که موضوع داوری، فقط طلاق باشد. هرکدام از این موارد می‌تواند در آینده عامل طلاق شود. در واقع این قبیل مسایل می‌تواند منجر به خوف شقاق شوند. لذا موضوع داوری مطلق اختلافات زن و شوهر است و اختصاص به طلاق ندارد.
موضوع داوری و قلمرو آن در قوانین پیش از انقلاب اسلامی، اختلافات
خانوادگی بود. قانون‌گذار پس از انقلاب اسلامی، قوانین مربوط به داوری را اصلاح کرده و در این اصلاحیه‌ها قلمرو داوری را محدود نمود. بر اساس قوانین فعلی، موضوع داوری فقط دعاوی طلاق است و قانون در مورد سایر دعاوی خانواده، داوری را لازم ندانسته است. باتوجه به بررسی‌های به‌عمل آمده می‌توان مدعی شد، قوانین فعلی با مبانی قرآنی منطبق نیست. زیرا موضوع داوری در قانون اخصّ از موضوع داوری در قرآن است.
سیاست قانون‌گذار در محدود نمودن موضوع داوری، علاوه بر ناسازگاری آن با مبانی قرآنی، بنابر دلایل دیگری نیز قابل انتقاد است:
۱) محدود نمودن قلمرو داوری با مبانی و مصالح خانواده منافات دارد. به‌نظر می‌رسد قانون‌گذار، نهاد داوری و کارکردهای آن را دست کم گرفته است. داوری یک نهاد مردمی و در حقیقت یک «محکمه صلح
خانوادگی» است که به‌دلایل متعدد بر رسیدگی‌های قضایی ترجیح دارد. برای روشن شدن مطلب به فواید داوری اشاره می‌شود. مهمترین فواید داوری عبارت است از:
الف) محیط خانواده کانون احساسات است؛ در این محیط با مقیاس خشک قانون و مقررات بی‌روح نمی‌توان گام برداشت و حتی الامکان باید اختلافات را از طریق عاطفی حل و فصل نمود. روشن است که در محاکم قضایی از عاطفه و احساسات خبری نیست.
ب). در محاکم قضایی، طرفین دعوا برای دفاع از خود هرگونه اسراری که دارند، فاش می‌سازند. روشن است که بیان اسرار
خانوادگی نزد بیگانه و اجنبی موجب جریحه‌دار شدن احساسات زن و شوهر خواهد شد. در چنین حالتی، اگر زن و شوهر به حکم دادگاه به خانه بازگردند، دیگر از آن
محبت، صمیمیت و وحدت معنوی سابق خبری نخواهد بود. تجربه نشان داده که زن و شوهری که راهی دادگاه شده‌اند، دیگر آن زن و شوهر سابق نیستند. بدیهی است که در محکمه صلح
خانوادگی، اسرار
خانوادگی به‌خاطر شرم حضور فامیل یا مطرح نمی‌شود یا اگر مطرح شود، چون در برابر آشنایان و مَحرَمان است، اثر سوئی نخواهد داشت.
ج) قضات محاکم، نسبت به سرنوشت زوجین و فرزندان آنان غالبا بی‌تفاوت هستند. برای آنان خیلی مهم نیست که دو طرف دعوا آشتی نموده و به خانه و زندگی خود برگردند، یا اینکه از یکدیگر جدا شوند. در حالی که در محکمه صلح
خانوادگی مطلب کاملاً برعکس است. در این محکمه، از آنجا که داوران از فامیل هستند و با زوجین منافع مشترک دارند، نسبت به آینده آنان بی تفاوت نیستند. لذا آنان نهایت تلاش خود را صرف اصلاح میان زن و شوهر می‌نمایند.
با توجه به آنچه بیان شد، معلوم می‌شود، توسعه قلمرو داوری، به نحوی که سایر دعاوی
خانوادگی را نیز شامل شود به صلاح خانواده می‌باشد. زیرا قانون اساسی تصریح می‌کند، قوانین و مقررات باید در جهت تحکیم روابط
خانوادگی وضع و اصلاح شوند در اصل دهم آمده است:
«از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی‌های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط
خانوادگی برپایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد».
بدین ترتیب، اصلاح قوانین داوری به منظور توسعه قلمرو آن، موجب «استواری روابط
خانوادگی» شده و خواست قانون‌گذار اساسی می‌باشد.
۲) محدود نمودن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، مغایر با اهداف و سیاست‌های دستگاه قضایی می‌باشد. دلایل این‌مطلب نیز به شرح ذیل است:
الف) دستگاه قضایی با کمبود کادر قضایی و نیروی انسانی مواجه می‌باشد. در چنین شرایطی، نباید سیاست تقنینی کشور در راستای افزایش مراجعات مردم به محاکم قضایی باشد. اگر قلمرو داوری توسعه یابد، به نحوی که شامل سایر دعاوی خانواده بشود، این اقدام موجب کم‌شدن مراجعات مردم به دادگستری خواهد شد. برعکس، محدود کردن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، موجب افزایش مراجعات مردم به دادگستری می‌شود.
ب) رسیدگی‌های قضایی، به دلیل پیچیدگی‌های دادرسی و نیز حجم زیاد پرونده‌های در گردش، طولانی است. طولانی بودن رسیدگی در محاکم قضایی، موجب سرگردانی مردم می‌شود و علاوه بر آن به صلاح خانواده نمی‌باشد. طولانی شدن دادرسی در دعاوی
خانوادگی، موجب تیره‌تر شدن روابط زوجین می‌شود. در مقابل، رسیدگی به اختلافات زوجین در محکمه صلح
خانوادگی بدون تشریفات بوده و سریع انجام خواهد شد.
ج) رسیدگی‌های قضایی پرهزینه است. به‌عنوان مثال، زن در مراجعه به دادگاه برای وصول
نفقه،
مهریه و ... باید در زمان تقدیم دادخواست، هزینه دادرسی را بپردازد، این در حالی است که بررسی‌های آماری نشان می‌دهد، زنان ایرانی در مراجعه به محاکم خانواده برای وصول حقوق مالی، با وجود صرف وقت طولانی و هزینه زیاد، در بیشتر موارد ناکام بوده‌اند.
اما در محکمه صلح
خانوادگی، رسیدگی هزینه‌ای برای زوج یا زوجه ندارد.
حال این سؤال مطرح می‌شود، با توجه به مطالب فوق، آیا محدود کردن قلمرو داوری به صلاح دستگاه قضایی و خانواده است؟
کیفیت انتخاب داوران در قوانین مربوط به داوری از آغاز تاکنون، تحولاتی زیادی داشته است:
قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که در حال اجرا می‌باشد، انتخاب داوران را برعهده دادگاه قرار داده است. در بخشی از این قانون آمده:
«چنانچه
اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاه‌اند (آنطور که
قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد».
عبارت «برگزیده دادگاه‌اند» در معنای ذکر شده صراحت دارد. قانون‌گذار پس از این عبارت آورده است: «آنطور که قرآن کریم فرموده است». معلوم نیست مقصود قانون‌گذار از این عبارت چیست. احتمال دارد قانون‌گذار اراده کرده قضات برای جزئیات مساله به قرآن ارجاع نمایند! این نحوه قانون‌گذاری نادرست می‌باشد. زیرا واضع قانون باید مقررات مورد نیاز را برای مجریان وضع نماید. در یک نظام قانونمند، صحیح نیست که قانون به‌صورت کلّی بیان شود و جزئیات آن به منابع دینی ارجاع گردد. زیرا این روش موجب می‌شود که وحدت رویه قضایی از بین برود. از متون دینی برداشت‌های گوناگونی می‌شود و اگر مراجعه مستقیم به منابع دینی مجاز باشد، نظم حقوقی کشور بهم می‌ریزد. البته احتمال دارد قانون‌گذار خواسته با این عبارت التزام خود را به مبانی قرآنی نشان دهد. به هرحال، عبارت مذکور در متن قانون قابل انتقاد است.
با وجود صراحت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مبنی بر این که داوران از سوی دادگاه انتخاب می‌شوند، با این حال، آیین‌نامه اجرایی این قانون ترتیب دیگری را برای انتخاب داوران پیش‌بینی کرده است. آیین‌نامه اجرایی، قانون مذکور در مورخ ۱۳۷۱/۱۲/۲ به تصویب ریاست قوه قضاییه رسیده است. در آیین‌نامه آمده:
ماده۱: «نسبت به درخواست‌های طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آنها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‌شود، چنانچه
اختلاف فیمابین از طریق دادگاه حل نگردید، رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می‌گردد».
ماده۲: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلف‌اند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین‌نامه هستند، به‌عنوان داور به دادگاه معرفی نمایند».
ماده۳: «در صورتی که در بین اقارب، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هریک از زوجین می‌تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت هستند، تعیین و معرفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه راساً از بین افراد واجد شرایط، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد».
بنابراین بر اساس آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، انتخاب داور در مرحله نخست برعهده زن و شوهر می‌باشد و در صورت ناتوانی یا امتناع زوجین از معرفی داور، دادگاه باید داور را انتخاب نماید.
بنابراین معلوم می‌شود بین ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین‌نامه اجرایی آن در خصوص کیفیت انتخاب داوران سازگاری وجود ندارد. ماده واحده، تعیین داوران را تکلیف دادگاه می‌داند، در حالی که آیین‌نامه اجرایی، زوجین را مسئول تعیین داور دانسته است، مگر زمانی که زوجین از معرفی داور امتناع نمایند که در این صورت دادگاه باید اقدام به تعیین داور نماید. این ناسازگاری را می‌توان به این‌صورت برطرف نمود که در هر صورت انتخاب داور با دادگاه است، از این‌جهت که در فرض معرفی داور از سوی زوجین، دادگاه باید صلاحیت افراد منتخب زوجین را تایید کند.
قرآن کریم می‌فرماید در زمان بروز
اختلاف خانوادگی، داورانی برای حل مشکل و ایجاد صلح و سازش انتخاب شوند: «فابعثوا حکما». این پرسش مطرح می‌شود که مخاطب قرآن کریم در این حکم چه افرادی هستند و داورن چگونه باید انتخاب شوند؟ در مورد این پرسش، احتمالاتی قابل طرح می‌باشد که بیان می‌شود:
بعضی از
فقها معتقدند: خطاب‌های قرآنی، آنگاه که
احکام شرعی را بیان می‌کنند، اگر به‌صورت مطلق بیان شده‌اند، مخاطب آن حاکمان خواهند بود. نظیر خطاب «و السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما؛
» یا خطاب «الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة؛
» این خطاب‌ها مطلق هستند و نظیر «یا ایّها النّاس» یا «یا ایّها المؤمنون» و ... نمی‌باشند زیرا شامل گروه خاصی می‌شود. بدین‌جهت مخاطب آیه حکمیت حاکمان هستند.
مشهور فقهای امامیه، همین نظریه را پذیرفته‌اند.
بعضی از فقها در مورد انتخاب داور معتقدند: مخاطب آیه مورد بحث، زوجین هستند.
طبرسی معتقد است:
«فاذا خشی الاستمرار بعث کل منهما حکما من اهله».
اگر خوف تداوم شقاق باشد، هرکدام از زن و شوهر حَکمی از اهل خود برگزینند. بعضی از فقهاء نیز همین نظریه را مطرح کرده‌اند.(۵)
این نظر با ظاهر آیه نمی‌سازد؛ زیرا اگر خطاب آیه زوجین باشند، در این‌صورت لازم بود فعل «بعث» به صورت تثنیه «ابعثا» آورده شود. علاوه بر آن در ردّ این نظر می‌توان مدعی شد، اگر داوران منتخب زوجین باشند، در این‌صورت بدون شک، آن دو وکیل زوجین خواهند بود، در حالی که از نظر فقهی داوران، قضات تحکیم هستند و وکیل نمی‌باشند.
شهید ثانی با اشاره به همین مطلب می‌نویسد:
«اذ لو جعلنا بعثهما من الزوجین فلاشبهة فی کونه توکیلاً».
اگر انتخاب حکمین برعهده زوجین باشد، در این صورت شکی نیست که حکمین وکیل خواهند بود.
بعضی از فقها رابطه بین این دو مطلب را ردّ کرده‌اند. آنان معتقدند، داوران در هرحال قاضی تحکیم هستند، خواه منتخب حاکم یا منتخب زوجین باشند. آنان برای مدعای خود به روایتی از
امام رضا (علیه‌السّلام) تمسّک نموده‌اند. در این روایت امام می‌فرماید: «... یختار الرجل رجلاً و المراه تختار رجلاً، فیجتمعا علی فرقه او علی صلح، فان ارادا اصلاحاً فمن غیر ان یستامرا، و ان ارادا التفریق بینهما فلیس لهما الاّ من بعد ان یستامرا».
شوهر مرد دیگری و زن نیز مردی را انتخاب می‌کنند، پس آن دو بر جدایی یا سازش توافق می‌کنند. پس اگر اصلاح را اراده کنند، نیازی نیست که از زوجین اجازه بگیرند و اگر قصدشان جدایی بین آن دو باشد، زمانی می‌توانند چنین کنند که از زوجین اجازه گرفته باشند. لذا اگر حکمین قصدشان اصلاح باشد، نیازی به اذن نیست، اما اگر قصدشان طلاق باشد باید از زوجین اجازه بگیرند. این‌مطلب با وکالت سازش ندارد. زیرا اگر حکمین وکیل زوجین باشند، آنان در هر صورت باید با اجازه موکّلان خود عمل کنند.
البته این روایت نظریه وکالت را نفی می‌کند، ولی بر نظریه نخست هم (قضاوت تحکیمی) دلالتی ندارد و نمی‌توان به کمک آن نظریه نخست را ثابت نمود. بنابراین می‌توان مدعی شد، حکمیت در آیه مورد بحث، نهادی مستقل است که تنها به قضاوت تحکیمی شباهت دارد.
برخی معتقدند هریک از زوجین باید داوری از میان اقوام خویش را انتخاب نمایند؛ اگر آنان از انتخاب داور امتناع کردند، در این صورت، حاکم آنان را به معرفی داور تکلیف خواهد کرد.
علامه حلّی در این رابطه می‌نویسد:
«فاذا خشی الاستمرار بعث کلّ منهما حکما من اهله، و لو امتنع الزوجان، بعثهما الحاکم».
پس اگر بیم تداوم
شقاق برود، هریک از زن و شوهر داور خود را برمی‌گزیند و اگر زوجین از تعیین داور امتناع کنند، حاکم داوران را برمی‌گزیند.
صاحب حدائق نیز همین نظریه را مقتضای جمع بین روایات در مساله دانسته است. «فالظاهر انّ وجه الجمع بین الاخبار المذکورة هو کون البعث من الزوجین، فان اخلّا به بعث الحاکم».
احتمال دیگر آن است که مخاطب آیه، اقوام زوجین باشند.
به‌نظر می‌رسد، این احتمال با ظاهر آیه سازگارتر باشد. زیرا موضوع داوری در قرآن «خوف شقاق» است و زمانی خوف شقاق محقق خواهد شد که علایم و نشانه‌های
اختلاف مشاهده شود. کسانی از وجود
اختلاف و ناسازگاری مطلع می‌شوند که با زوجین در ارتباط بوده و از روابط میان آن دو با خبر باشند. خانواده‌های زن و شوهر از مسایل و مشکلات میان آنان با اطلاع هستند و با دیدن نشانه ناسازگاری، پی به وجود «شقاق» می‌برند یا از به وجود آمدن شقاق بیمناک می‌شوند. اما حاکم زمانی به وجود
اختلاف میان زن و شوهر باخبر می‌شود که یکی از زوجین نزد
قاضی برود و از طرف مقابل شکایت نماید. بدین‌ترتیب، در صورتی می‌توان مخاطب آیه را حاکمان دانست که زمان انتخاب داور، پس از مرافعه باشد.
چه دلیلی وجود دارد که حکمیت به پس از مرافعه محدود شود؟ می‌توان با فرق نهادن بین دو مقطع زمانی قبل و بعد از مرافعه، مدعی شد که پیش از مرافعه، خانواده‌ها باید با مشاهده علایم شقاق، داوری از طرف زوجین انتخاب نمایند تا نسبت به حل مشکل اقدام کنند. اما پس از مرافعه (همانطور که مشهور فقها گفته‌اند)، یا حاکم به انتخاب داور اقدام می‌کند، یا به زوجین امر می‌کند که داوران خود را به دادگاه معرفی نمایند. در این مرحله، اگر زوجین از معرفی داور امتناع کردند، دادگاه نسبت به انتخاب داور اقدام خواهد کرد. به هرحال، خانواده‌های دو طرف هرگاه نسبت به شقاق زوجین بیمناک شوند، باید برای جلوگیری از آن اقدام نمایند و از باب وجوب
نهی از منکر در این مورد مسئولیت دارند.
از مطالب فوق معلوم می‌شود مطابق قوانین فعلی (ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن)، تعیین داور برعهده زوجین است، مگر این که زوجین از معرفی داور امتناع ورزند که در این صورت دادگاه به تعیین داور اقدام خواهد نمود. در مورد خطاب «ابعثوا»
چهار نظریه بین اندیشمندان وجود دارد که در بند سابق بیان شد. قانون‌گذار، انتخاب داور توسط زوجین و حاکم را برگزیده است. علامه حلّی این نظر را مطرح نموده بود. البته به‌نظر می‌رسد انتخاب حکمین خواه از سوی زوجین یا از سوی دادگاه مناسب نمی‌باشد؛ زیرا بررسی‌ها نشان می‌دهد که زوجین غالباً تمایلی به معرفی داور ندارند و از این کار امتناع می‌کنند. البته این‌مطلب دور از انتظار نیست. زیرا زن و شوهری که با هدف جدا شدن راهی دادگاه می‌شوند، ترجیح می‌دهند که زودتر به نتیجه برسند. در این‌صورت دور از انتظار نیست که آنان از معرفی داور خودداری نمایند، یا داوری را معرفی کنند که به‌عنوان یک وکیل، خواسته‌های آنان را پیگیری کند. شاید به‌همین دلیل، قرآن کریم خطاب بعث حَکم را متوجه زوجین نکرده است.
انتخاب حکمین توسط دادگاه نیز مناسب نمی‌باشد. به‌جهت آنکه اگر دادگاه بخواهد حکمین را از میان خانوادهای دو طرف انتخاب نماید، از آنجا که شناختی نسبت به خانواده دو طرف ندارد، این‌کار نتیجه‌ای دربر ندارد. دادگاه در صورتی می‌تواند افراد واجد شرایط از میان خانواده‌های زوجین را به‌عنوان حَکم انتخاب نماید که بتواند در این رابطه تحقیق کند، در حالی که در حال حاضر با توجه تراکم پرونده‌ها و کمبود کادر قضایی این‌کار غیر ممکن است. دادگاه چاره‌ای ندارد، جز اینکه از میان افراد محدودی که معمولاً برای این‌کار در واحد داوری مجتمع‌های خانواده حضور دارند داوران را برگزیند. بررسی‌ها نشان می‌دهد که با وجود افراد دلسوز در میان این افراد، بعضی از آنان علاقه و انگیزه‌ای برای ایجاد سازش میان زوجین ندارند. باتوجه به اینکه آنان برای داور شدن از طرفین حقّ الزحمه می‌گیرند، ای بسا بعضی از افراد، داوری را راهی برای امرار معاش قرار دهند و حتی ممکن است با یکی از طرفین برای تسریع در نتیجه تبانی کند.
نگارنده معتقد است باید در مقررات مربوط به نحوه انتخاب حکمین بازنگری صورت گیرد. برای کارآمدی نهاد حکمیت در محاکم خانواده، چاره‌ای نیست، جز اینکه امکان تحقیق از خانواده‌های دو طرف برای شناسایی افراد واجد شرایط، در اختیار قضات محاکم خانواده قرار داده شود. قضات نیز در این امر احساس مسئولیت بیشتری نمایند و به‌جای ارجاع پرونده به داوران حرفه‌ای، از افراد تاثیرگذار استفاده نمایند. به‌عنوان مثال، آنان می‌توانند از کسانی که نام آنان به‌عنوان شاهد در عقدنامه‌ها آمده، استفاده کنند؛ زیرا این اشخاص معمولاً از افراد موجه هستند. یا اینکه از واحد مددکاری در محاکم خانواده بخواهند در این رابطه تحقیق کرده و اشخاص واجد شرایط را به دادگاه معرفی نمایند. به هرحال، لازم است برای این موضوع تدبیری‌اندیشیده شود.
یکی دیگر از موضوعات مورد بحث، این است که داوری اجباری یا اختیاری می‌باشد. به این‌معنا که حکمیت
واجب یا
مستحب است؟
مطالعه مقررات مربوط به داوری در دعاوی
خانوادگی نشان می‌دهد که قانون‌گذار گاهی داوری را اجباری و گاهی آن را اختیاری معرفی نموده است که به اختصار سیر تحول قوانین مورد بررسی قرار می‌گیرد:
قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، نوعی داوری اختیاری را پیش بینی نموده بود. در بخشی از ماده ۶۷۶ این قانون آمده است:
«در موارد
اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در
حضانت زن باشد از طرف هریک از زوجین طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده ...» .
به موجب این قانون، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هریک از زن یا شوهر دعوی را به داوری ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنین برمی‌آید که دادگاه پس از درخواست زن یا شوهر اقدام می‌کند و بدون درخواست آنان، دعوی را به داوری ارجاع نخواهد کرد. نکته دیگر اینکه دادگاه در ارجاع دعوی به داوری پس از درخواست زوجین نیز اجباری ندارد. عبارت «دادگاه‌ها می‌توانند ... دعوی را ارجاع به داوری نموده» در اختیاری بودن داوری صراحت دارد. بنابراین داوری در قانون آیین دادرسی مدنی سابق اختیاری بوده است.
قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، دو نوع داوری اجباری و اختیاری را پیش‌بینی کرده بود. در ماده پنجم این قانون آمده است:
«دادگاه در صورت تقاضای هریک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد...».
صدر این ماده به داوری اجباری اشاره می‌نماید. لذا دادگاه پس از درخواست زوجین «مکلف» است، دعوی را به داوری ارجاع نماید. حال اگر زوجین از دادگاه درخواست مراجعه به داوری نکنند؛ در صورتی که دادگاه لازم بداند، می‌تواند دعوی را به داوری ارجاع نماید.
در قوانین پس از انقلاب اسلامی داوری در اختلافات
خانوادگی اجباری شده است، حتی اگر هیچ‌یک از زن و شوهر آن را درخواست نکنند. از مواد قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و نیز قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، اجباری بودن داوری استنباط می‌شود:
قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص: «... در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً ... موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد ...».
ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق: «... چنانچه
اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آنطور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد ...».
بدین ترتیب معلوم می‌شود که در حال حاضر، داوری در دعاوی
خانوادگی الزامی است، به‌گونه‌ای که اگر بدون رعایت تشریفات مربوط به داوری، حکم طلاق صادر شود، اعتباری ندارد.
قرآن کریم با بیان فعل «ابعثوا» توصیه به حکمیت نموده. این کلمه
فعل امر بوده و به معنای برانگیختن یا انتخاب کردن است. اما آیا فعل امر در این آیه به معنای واجب بودن می‌باشد یا به معنای مستحب است؟ به بیان دیگر ارجاع موضوع
اختلاف به داوران الزامی یا اختیاری است؟ در این رابطه دو نظریه مطرح می‌شود.
بعضی از مفسران و فقها، داوری را براساس آیه مورد بحث واجب دانسته‌اند. این گروه برای مدعای خود به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:
الف) فعل «ابعثوا» امر است و امر ظهور در وجوب دارد.
ب) در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آنها فعل حرام انجام داده‌اند؛ در این صورت، از باب «حِسبه» و به استناد ادله
نهی از منکر، اقدام برای نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.
ج) امام (
حاکم)،
متخلف از حکم داوران را به پذیرش رای داوران ملزم نموده و متمرد را مواخذه می‌کند. حال اگر داوری واجب نباشد، اجبار به قبول رای داوران و عقاب فرد
متخلف، معنا نخواهد داشت.
بعضی از مفسران و فقها، داوری را مستحب دانسته‌اند. دلایل نظریه استحباب نیز به شرح ذیل است:
الف) اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما دلیلی وجود ندارد که این‌کار باید از طریق داوری و حکمیت صورت گیرد. به بیان دیگر، از ادله وجوب نهی از منکر، حداکثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و این هدف ممکن است از راه‌های گوناگون حاصل شود.
ب) غرض از حکمیت، یک امر دنیوی است، بنابراین امر داوری ارشادی خواهد بود.
به‌نظر می‌رسد، باید بین مواردی که داوری تنها راه ایجاد صلح و سازش باشد و موارد دیگری که راه‌های دیگری نیز برای رفع شقاق وجود دارد، فرق گذاشته شود؛ به این صورت که اگر داوری راه منحصر برای صلح و سازش باشد، داوری واجب خواهد بود. اما اگر غیر از داوری راه دیگری نیز برای سازش وجود داشته باشد، در این صورت، دلیلی برای وجوب داوری وجود ندارد. وجوب حکمیت در مواردی که راه منحصر در ایجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلین به استحباب نیز می‌باشد.
در این نوشتار بیان شد که براساس قوانین فعلی، داوری الزامی است. بعضی از مفسّران و فقها، حکمیت را در صورت خوف از
شقاق واجب می‌دانند. بنابراین قانون‌گذار از نظریه وجوب تبعیت کرده و داوری را واجب اعلام نموده. بدین ترتیب، در مورد الزامی بودن داوری، قانون مطابق
شرع بوده اما نکته قابل تامّل این است که قانون، تعیین داور را وظیفه زوجین دانسته و با وجود این داوری را الزامی نموده است. در حالی که این نظریه در
فقه ضعیف می‌باشد. فقها تعیین داور را وظیفه حاکم دانسته و بر این اساس آن را واجب اعلام نموده‌اند. از نظر آنان، اگر مخاطب قرآن در تعیین حَکَم زوجین باشند، در این‌صورت داوری مستحب خواهد بود.
شهید ثانی در این مورد نوشته است:
«والوجه بنائاً علی انّ البعث من وظائف الحاکم الوجوب، و لو جعلنا متعلق الامر الزّوجین فالاستحباب اوجه».
اگر بعث حکم وظیفه حاکم باشد، در این‌صورت وجوب ترجیح دارد، اما اگر متعلق امر به داوری زوجین باشد، در این صورت استحباب ترجیح دارد.
ایشان در مورد علت واجب نبودن داوری در فرضی که مخاطب فعل «ابعثوا» زوجین باشند، اظهار می‌دارند؛ رجوع زوجین به حقّ و دست برداشتن از
اختلاف بدون حکمیت نیز ممکن است، به‌همین دلیل، وجوب داوری در این فرض وجهی ندارد. اما اگر رجوع زن و شوهر به حقّ و سازش، متوقّف بر داوری باشد، در این‌صورت داوری از باب
مقدّمه واجب، فقط واجب می‌شود؛ اعم از اینکه مخاطب قرآن حاکم یا زوجین باشد. «لامکان رجوعهما الی الحقّ بدون الحکمین. نعم، لو توقّف الرّجوع الی الحقّ علیهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة».
بدین ترتیب وجوب یا عدم وجوب داوری برگشت به این دارد که داوری تنها راه سازش باشد.
در راستای ارزیابی قانون داوری در دادگاه‌ها آمارهایی راجع به دادنامه‌های طلاق و وضعیت داوری در این‌گونه دعاوی ارائه می‌شود. بررسی این آمارها، وضعیت داوری در شرایط کنونی را نشان می‌دهد که نتایج آن در انتهای مقاله بیان می‌شود. آمارهای ذیل از مراجعات زوجین در دو ماه مرداد و شهریور سال ۱۳۸۳ در یکی از مجتمع‌های خانواده دادگستری تهران استخراج شده است.
![بررسی آماری وضعیت داوری خانواده]()
از آمارهای فوق نتایجی به‌شرح ذیل به‌دست می‌آید:
۱) قریب به نیمی از دادخواست‌های طلاق (بیش از ۴۰ درصد) به‌دلیل عدم پیگیری خواهان یا عدم اثبات مدعا از سوی وی، توسط دادگاه رد یا ابطال می‌شود. همچنین آمارها نشان می‌دهد حجم زیادی از مراجعات زوجین به محاکم خانواده یا به‌جهت تصمیم‌های عجولانه و مقطعی آنها بوده یا طرح دعوا بی‌اساس و بدون دلیل می‌باشد.
۲) حدود سی درصد از دادخواست‌های طلاق به جهت عدم حضور خواهان به داوری ارجاع نشده است. مانند آن که زوج متواری یا مجهول المکان بوده است.
۳) از میان مواردی که به داوری ارجاع شده (۷۰ درصد)، تقریباً تمام موارد به صدور گواهی عدم امکان سازش منتهی شده است (۹۹ درصد). به طور روشن از ۱۰۵ موردی که به داوری ارجاع شده‌اند، فقط یک مورد اصلاح زوجین گزارش شده است و در بقیه موارد داوران رای به عدم امکان سازش داده‌اند.
۴) اگر چه آمارهای ارائه شده مربوط به یکی از محاکم خانواده است، لکن بررسی‌ها نشان می‌دهد در سایر محاکم خانواده نیز وضع به‌همین صورت است.
با توجه به آمارها معلوم می‌شود، نه‌تنها داوری در محاکم خانواده فاقد کارآمدی لازم می‌باشد، بلکه در کاهش آمار
طلاق نیز مؤثر نبوده است. به‌نظر می‌رسد، علت اصلی ناکارآمدی نهاد داوری در محاکم خانواده، موارد ذیل باشد:
۱) مقررات مربوط به داوری در بخش نحوه انتخاب از حکمین مناسب تنظیم نشده است.
۲) داوران غالباً با زوجین رابطه فامیلی و خویشاوندی ندارند و شرط اهل بودن که در
قرآن آمده است (فابعثوا حکماً من اهله...) در انتخاب داوران رعایت نمی‌شود. همین امر موجب می‌شود که داوران به حفظ رابطه
زوجیت و نیز سرنوشت فرزندان اهمیت لازم را ندهند.
۳) به دلیل حجم زیاد پرونده‌های در گردش از یک سو، و توجه بیش از حد مدیران دستگاه قضایی به رشد کمّی عملکرد محاکم از سوی دیگر، موجب شده که دادگاه‌ها نتوانند در انتخاب داور تحقیق لازم را انجام دهند تا داوران شایسته و واجد شرایط را برگزینند و داوران انتخابی در بیشتر موارد، افراد خاصی هستند که انگیزه مالی دارند و اصلاح میان زوجین برای آنان اهمیت کمتری دارد.
از بررسی‌های انجام شده در این نوشتار معلوم می‌شود، مقررات موجود به دلیل اشکال‌هایی که دارد، نتوانسته و نمی‌تواند آنطور که انتظار می‌رود از میزان طلاق کم نماید. بدین‌جهت پیشنهادهای اصلاحی به شرح ذیل بیان می‌شود:
۱) ارجاع به داوری فقط منحصر به دادخواست‌های طلاق نباشد؛ بلکه با اصلاح مقررات موجود، سایر دعاوی خانواده به واحد داوری نیز ارجاع شود.
۲) به‌جهت پیشگیری از طولانی شدن روند دادرسی و عدم تحمیل هزینه‌های اضافی به زوجین پیشنهاد می‌شود با اصلاح قوانین موجود، داوری فقط در صورتی که
قاضی آن را مفید تشخیص دهد یا در صورت درخواست زوجین، الزامی باشد.
۳) در شرایط کنونی، به‌دلیل امتناع زوجین از معرفی داور، دعوی به اشخاص معینی که از پیش در نهاد داوری حضور دارند و داوری را شغل خود قرار داده‌اند ارجاع می‌شود؛ این افراد غالباً انگیزه‌ای برای سازش ندارند. این رویه موجب شده که داوری، تاثیر محسوسی در کم نمودن آمار طلاق نداشته باشد. لذا پیشنهاد می‌شود، قضات محاکم خانواده ملزم شوند از وضع خانواده‌های طرفین تحقیق نمایند و از میان آنان اشخاص واجد شرایط را برای داوری انتخاب نمایند. بدین‌ترتیب، هم به داوری از نوع قرآنی عمل می‌شود و هم تاثیر محسوسی در کم شدن میزان طلاق، حاصل خواهد شد.
(۱) قرآن کریم
(۲) ابن بابویه، علی، فقه الرضا، قم، موسسه آل البیت،چ اول، ۱۴۰۶ق.
(۳) ابن براج، قاضی، المهذّب، قم، جامعه مدرسین، ۱۴۰۶ق.
(۴) اندری، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، انتشارات سخن، تهران، چ اول، ۱۳۸۱.
(۵) بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناظره، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.
(۶) حلی، جعفر ابن الحسن، مختصر النافع، تهران، موسسه البعثه، چ سوم، ۱۴۱۰ق.
(۷) حلی، جعفرابن الحسن، شرائع الاسلام، تهران، انتشارات استقلال، ۱۴۰۹ق.
(۸) خوانساری، سید احمد، جامع المدارک، تهران، مکتبه الصدوق، چ سوم، ۱۳۵۵ق.
(۹) رهگشا، امیر حسین، نگاهی به شوراهای حل
اختلاف، انشارات دانشور، چ دوم، ۱۳۸۳.
(۱۰) سبزواری، محمد باقربن محمدمومن: کفایه الاحکام، اصفهان، مدرسه صدر مهدوی، بی تا.
(۱۱) طباطبایی، سید محمد حسین: المیزان، قم، موسسه النشر الاسلامی، ۱۴۰۲ق.
(۱۲) طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن، مجمع البیان، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، ۱۴۱۵ق.
(۱۳) طبرسی، ابی نصر حسن بن الفضل: «مکارم الاخلاق»، منشورات الشریف الرضی، چ ششم، ۱۳۹۲ق.
(۱۴) طوسی، محمد بن الحسن، المبسوط، تهران، المکتبه المرتضویه، ۱۳۸۷ق.
(۱۵) طوسی، محمد بن حسن،
الخلاف، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، ۱۴۱۷ق.
(۱۶) طوسی، محمد بن حسن، التبیان، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، ۱۴۰۹ق.
(۱۷) شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، المسالک الافهام، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، ۱۴۱۳ق.
(۱۸) عاملی، سیدعلی، نهایه المرام، موسسه النشر الاسلامی، چ دوم، ۱۴۲۰ق.
(۱۹) فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول،۱۴۱۶ق.
(۲۰) فیض کاشانی، مولی محسن، تفسیر صافی، قم، موسسه الهادی، چ دوم، ۱۴۱۶ق.
(۲۱) قماشی، محمدسعید، قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت، فصلنامه فقه اهل بیت، بهار ۱۳۷۶.
(۲۲) متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چ اول، ۱۳۷۸.
(۲۳) محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،چ دوم، ۱۳۸۱.
(۲۴) محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، تهران، انشارات ققنوس، چ اول، ۱۳۷۹.
(۲۵) مدنی، سیدجلال‌الدین، آیین دادرسی مدنی، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۲.
(۲۶) مشهدی، میرزامحمد، کنز الدقائق، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، ۱۴۰۷ق.
(۲۷) موسوی اردبیلی، سیدعبدالکریم، فقه القضاء، قم، مکتبه الاعلام السلامی، چ اول، ۱۴۰۸ق.
(۲۸) مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ هفدهم، ۱۳۷۳.
(۲۹) نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ سوم، ۱۳۶۷.
(۳۰) نوری طبرسی، میرزا حسین، مستدرک الوسایل، بیروت، آل البیت، چ اول، ۱۴۰۸ق.
(۳۱) هدایت‌نیا، فرج‌الله، ارزیابی قوانین خانواده، فصلنامه کتاب زنان، پاییز ۱۳۸۳.
(۱) اصل ۱۶۳ قانون اساسی: «صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود». اصل ۱۵۹ قانون اساسی: «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است. تشکیل دادگاه‌ها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است».
(۲) «هل یشترط کون الحکمین من اهل الزوجین، بمعنی کون المبعوث من قبلها من اهلها والمبعوث من قبله من اهله؟ قولان منشؤها دلالة ظاهر الآیة علی کونهما من اهلهما فلا یتحقق امتثال الامر بدونه، مؤیدا بان الاهل اعرف بالمصلحة من الاجانب، ومن ان القرابة غیر معتبرة فی الحکم ولا فی التوکیل وامرهما منحصر فی الامرین، ولحصول الغرض بهما اجنبیین " والآیة مسوقة للارشاد فلا یدل الامر علی الوجوب من قبیل: (واشهدوا اذا تبایعتم). و هذا هو الاشهر، وهو الذی قطع به المصنف والاکثر. ولو تعذر الاهل فلا کلام فی جواز الاجانب».
(۳) در ماده ۱۵ این قانون آمده: «شورای داوری به کلیه امور مذکور در مواد ۱۱ و ۱۳ این قانون در صورتی رسیدگی می‌نماید که: ... ۴. از دعاوی
خانوادگی موضوع قانون حمایت خانواده نباشد».
(۴) ماده ۱۱۳۳ ق. م.: «مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد».
(۵) «والثانی
[نظریه‌ای که زوجین را مخاطب آیه می‌داند
] اختیار ابن بابویه فی الفقیه و المقنع و ابیه فی الرساله...».
هدایت‌نیا، فرج‌الله، نقد حکمیت در دعاوی خانوادگی، مجله کتاب زنان، شماره ۲۵.
