ملکیت و حقوق
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
بحث
ملکیت و حقوق، مجموعه دروسی است که توسط
آیت‌اللّه سیدمحمدباقر صدر در
ماه رمضان سال ۱۳۸۷ قمری
تدریس شده است. مجله الأجتهاد و التجدید این مباحث را یک‌بار به قلم سید عبدالغنی اردبیلی، و بار دیگر به قلم
آیت‌الله سیدکاظم حائری با اندکی تفاوت منتشر کرده است. شیخ حیدر حب‌الله (سردبیر مجله الاجتهاد و التجدید) به تحقیق و تصحیح این بحث علمی پرداخته، و به مواردی از قبیل، استخراج مصادر، عنوان دادن به موضوعات و برگرداندن فرم از شکل درس و بحث به متن مدوّن، همت گمارده است.
مفاهیم
حق ، ملک،
حکم ،
ضمان ، عهده، ذمه، دَین و مال، از بحث‌های اساسی و بنیادین در
فقه معاملات است. به ناچار باید میان این مفاهیم تفکیک و تمییز قائل شد تا آمیختگی صورت نگیرد، و حکم برخی به برخی دیگر سرایت نکند؛ آن‌طور که گاهی اتفاق می‌افتد که حکم» عهده «را بر» ذمه «،» حق «را بر» حکم «و مانند آن جاری می‌کنند. بحث تفصیلی در تمام این موارد از حوصله مقاله بیرون است، از این رو به اختصار از دو عنوان» ملک «و» حکم «بحث می‌کنیم.
روشن است که حقْ قابل اسقاط است، در حالی که ملک و حکم قابل اسقاط نیستند.
بازشناسی ضابطه فرق، به یکی از امور سه گانه زیر است:
اول:موارد حق و موارد حکم جست‌وجو و بررسی شوند؛ یعنی ابتدا در تشریعاتی که قابل اسقاطاند و تشریعاتی که قابل اسقاط نیستند،
تحقیق شود و سپس قدر جامع بین گروه اول و دوم، اعمال گردد.
این امر، در مقام
استنباط احکام فایده‌ای به دست نمی‌دهد و تنها در روند استنباط به کار می‌آید، و اثرش تنها در
تطبیق صغریات استنباط، پس از جمع‌آوری مجموعه استنباط‌ها، بر کبریات مطلب ظاهر می‌شود؛
دوم:در مواردی که دلیل بر قابلیت اسقاط وجود دارد، تحقیق شود، تا وجه مشترک میان موارد هویدا شود، آنگاه به
حق بودن هر تشریعی که دربردارنده این نکته باشد، حکم شود، اگرچه دلیل خاصی بر حق بودن و قابل اسقاط بودن آن نباشد.
این امر در مقام استنباط فایده‌بخش است، اما از آنجایی که ارزش و
حجیت این جست‌وجو به مفید
قطع و
یقین بودن آن بستگی دارد، در بیش‌تر اوقات مفید نیست، به ویژه زمانی که یک یا دو مورد نقض قاعده یافت شود؛
سوم:از آنجا که مفاهیم مذکور، عقلانی بوده و در
احکام تشریعی عقلانی، قطع نظر از
احکام شرعی ، وجود دارند، تنها از راه پیمودن راه‌های اصول عقلایی می‌توان وجه اشتراک را پیدا کرد.
این امر در مقام استنباط، پس از آنکه به ارتکازات و اصول عقلایی رنگ شرعی داده شود، به یکی از صورت‌های سه گانه زیر مفید خواهد بود:
۱. اثبات امضای ارتکازات مزبور از سوی
شارع ، از راه عدم ردع و منع آن‌ها، نظیر اثبات و امضای دیگر سیره‌های عقلایی؛
۲. رجوع به ظاهر
ادله شرعیه ، پس از تثبیت ظهور ارتکازات؛ برای مثال دلیل» خیار «بر بیش‌تر از ثبوت و وجود
خیار پیش از اسقاط آن با توجه به ارتکاز عقلانی، ظهور ندارد؛ زیرا ارتکازات و اصول عقلانی در ظهورها نقش دارند، همان‌گونه که وضع لغوی در ظهورها مؤثرند؛
۳. مراجعه به برخی از اخبار که بر امضای شارع ظهور دارند؛ مانند صحیحه
محمد بن مسلم از
امام باقر(ع): به امام عرض کردم:» شخصی به من صدمه‌ای زد، آیا او را ببخشم یا نزد سلطان شکایت ببرم؟ «فرمود:» این حق تو است؛ اگر ببخشی نیکوست و اگر شکایت نزد حاکم بردی، حق خود را خواستی؛ اما تو را با حاکم چکار؟! «
این روایت بیانگر صغراست و در مورد کبرا به ارتکاز عقلانی حواله کرده است. بنابراین بر امضا و پذیرش موازین عقلایی توسط شارع
دلالت دارد.
وجود پاره‌ای از موارد نقض قاعده، به این راه، یعنی تمسک به
سیره عقلایی ، زیانی نمی‌رساند؛ زیرا این موارد تنها ردع و منع شارع از
سیره در خصوص آن‌ها را لحاظ کرده است و منافاتی با امضا و پذیرش دیگر موارد و عدم ردع و مراجعه به اخبار دال بر امضا ندارد.
اما نظر صحیح در بازگشت به ظاهر ادله تشریعیات، پس از تثبیت ارتکازها در موارد مزبور، این است که امضای شارع را اثبات نمی‌کند. نهایت چیزی را که ثابت می‌کند، این است که ادله مذکور اطلاقی ندارند تا پس از اسقاط را نیز شامل شوند؛ اما سقوط از راه اسقاط، با ادله یادشده اثبات نمی‌شود، بلکه همچنان مشکوک است و باید به قواعد مراجعه کرد.
حضرت آیت الله خوئی فرق میان حق و حکم را از جهت قابلیت اسقاط و عدم آن، منکر شده و در مرتبه پیش از ناحیه قابلیت اسقاط، فرقی میان آن‌ها قائل نشده است.
از این رو باب این بحث به روی ایشان بسته است؛ زیرا در هر تشریعی باید به دلیل آن مراجعه کرد، تا معلوم شود آیا قابل اسقاط است؟ عنوان حق و
حکم تنها دو اصطلاح و عنوان‌اند که به آنچه قابلیت اسقاط را داشته یا نداشته باشند، اشاره می‌کنند.
اما
طبق راهی که بیان کرده‌ایم، این باب باز است. بنابراین درباره فرق میان حق، ملک و حکم، از راه جست‌وجو در ارتکازات عقلایی (که در حکم آن‌ها، قابلیت اسقاط و عدم اسقاط وجود دارد) بحث خواهیم کرد. ابتدا پاره‌ای از مقدمات را متذکر می‌شویم و سپس به اصل مقصود خواهیم پرداخت تا بتوانیم بحث را با تنبیهات و نکاتی به پایان برسانیم.
بیش از ورود به بحث، ابتدا رأی مشهور را در بیان اقسام ملکیت یادآور می‌شویم: آیت‌الله خوئی به پیروی از
محقق اصفهانی ، ملکیت را در چهار قسم بیان کرده است:
۱. ملکیت
خداوند متعالی، نسبت به تمام ممکنات:این ملکیت به» اضافه اشراقیه «شهرت دارد و عبارت است از اینکه وجود تمام موجودات از وجود خداوند متعال است و به آن تعلق دارد و مربوط می‌شود. این ملکیت حقیقی است، نه اعتباری و قراردادی؛
۲. ملکیت هر شخص نسبت به خود و کارها و ذمه‌اش:این ملکیت به معنای
قدرت و
سلطنت تکوینی است، به گونه‌ای که اگر خواست، انجام می‌دهد و اگر خواست، ترک می‌کند. این ملکیت نیز حقیقی است، نه جعلی و اعتباری؛
۳. ملکیت به معنی جِده:جده یکی از مقولات نه گانه فلسفی است؛ نظیر تعمّم (صاحب عمامه)، تقمّص (صاحب پیراهن)، تنعّل و تختّم (صاحب کفش و انگشتر)؛ پس مالک، محیط است و مملوک محاط. این نوع از ملک نیز حقیقی است، نه اعتباری؛
۴. ملکیت شخصی بر اموال:بحث کرده‌اند که آیا ملکیت مزبور، حقیقی است یا اعتباری و جعلی؟ و در صورت دوم، آیا ملکیت مستقلاً وضع شده، یا از چیزی انتزاع شده است؟
سپس ایشان آثار معامله را بر هر دو قسم، یعنی قسم دوم و چهارم از اقسام ملکیت، بار کرده است. مرحوم محقق اصفهانی، آثار
معامله را بر قسم اول بار کرده و این از نکاتی است که آیت‌الله خوئی به آن تصریح نکرده، با اینکه از کلامش پیداست.
به نظر می‌رسد قسم اول از اقسام ملکیت، از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهی و معاملی بر آن بار نمی‌شود، جز آنکه به دنبال آن، قسم دیگری از ملکیت وجود دارد که منشأ اثر فقهی و معاملی است. گویا میان دو قسم، خلط کرده و یا
غفلت نموده و آثار این قسم را به قسمی که بیان کرده‌اند، بار نموده‌اند.
توضیح آنکه:منشأ مالکیت خداوند متعالی به معنای مولویت و حاکمیت، مالکیت به معنای خالقیت و واجدیت است:» نسبت به ما از خودمان اَوْلی است «. یکی از مظاهر و نشانه‌های این نوع از مالکیت،» حق الطاعة «است و از دیگر نشانه‌های آن، قدرت خداوند بر مشغول کردن ذمه مکلفان به پرداخت
خمس به سادات،
زکات به فقرا و مانند آن است. این همان ملکیتی است که منشأ آثار فقهی و معاملی است و ویژه
انسان است از آن جهت که عاقل می‌باشد، ولی ملکیت به معنای نخستین، شامل انسان است از آن جهت که یکی از موجودات است، نه از آن حیث که عاقل است. این معنا از ملکیت در بسیاری از آیات که ملکیت همه‌جانبه را منحصر در خداوند دانسته، بیان شده است.
این قسم از ملکیت، به معنای قدرت و
اختیار تکوینی انسان بر خویش و کارهایش است، به گونه‌ای که اگر خواست، انجام می‌دهد و اگر خواست، ترک می‌کند. این قسم نیز از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهی و معاملی بر آن بار نمی‌گردد؛ بلکه آثار ملکیت دیگری بر آن بار می‌شود، مانند ملکیت به معنای اولویت داشتن انسان بر خود و کارهایش نسبت به دیگری. این نوع از ملکیت به‌طور
مطلق ، حقیقی نیست. از این رو در جوامع عقلانی، روا نیست که انسان ذمه خود را بدون انجام معامله، نسبت به مال دیگری مشغول کند؛ نیز روا نیست خودکشی کند، چنان‌که نمی‌تواند خود را عبد دیگری قرار دهد.
بنابراین در
جامعه عقلانی و یا شرعی و یا در جوامع مختلفی که جامعه‌ای برخی از کارها را قبول دارند اما جامعه‌ای دیگر آن را قبول ندارند و یا شرع آن را نفی می‌کند، انسان نمی‌تواند برخی از تصرفات را در مورد خویش انجام دهد. تمامی این بحث‌ها حاکی از نادرستی این قول است که انسان مالک حقیقی خود و کارهایش است.
نظریه درست آن است که این نوع از مالکیت
انسان بر خود، حاوی دو عنصر و پایه است؛ می‌توانید نام یکی را کبرا و دیگری را
صغرا بگذارید:
بیان کبرا:چه تصرفاتی در اختیار انسان است، و چه نوع تصرفاتی برای آدمی در مورد کارهایش وجود دارد که بر آن‌ها ولایت دارد؟ این امری است وضعی و اعتباری. از این رو حدود و ثغورش برحسب اختلاف جوامع و
ادیان ،
طبق مصالح و ارتکازاتی که قانون‌گذار صلاح دیده، متفاوت است؛
بیان
صغرا:انسان، ولیّ خویش باشد. ممکن است ادعا شود که
صغرا یک
حقیقت تکوینی است، نه جعلی و اعتباری. بنابراین الآن نیز دو ملکیت حقیقی مربوط به انسان (از آن جهت که آدم و عاقل مختار است) وجود دارد:یکی ملکیت خداوند بر انسان، از آن رو که آدم و عاقل است، و دیگری اولویت آدمی بر
ولایت خویش و کارهایش، از آن جهت که
بشر و عاقل است.
به عبارت دیگر، اصل ولایت شخص بر خود و تصرفاتش، حقیقی است، لیکن حدود آن جعلی و اعتباری است. بدیهی است که اولویت خداوند متعالی، برتر از اولویت انسان است؛ چراکه خداوند از خود مؤمنان به آن‌ها اَوْلی است.
احتمالاً در حدیث
پیامبر :» ألستُ اَولی بالمؤمنین مِن أنفسهم...؛
آیا من از خود مؤمنان به آن‌ها اَوْلی نیستم گفتند:بلی. فرمود:هرکس من او را مولایم، علی مولای اوست «، به این دو نوع از ملکیت اشاره شده است. گویا پیامبر(ص) اشاره می‌کند که مؤمنان بر خودشان ولایت دارند، اما ولایت وی از ولایت آن‌ها اَوْلی است. بدیهی است که این ولایت، بخشی از مولویت مطلق خداوند متعالی است؛ از آن رو که
خدا دو نوع ملکیت دارد:یکی به معنای خالقیت و موجدیت (که قابل انتقال و واگذاری به غیر نیست، جز به مفهوم صوفیانه که ما نمی‌فهمیم)، و دیگری به معنای مولویت، که قابل تسرّی‌و واگذاری به پیامبران و اوصیا است، از آن جهت که
طبق آیه شریفه»... واطیعوا الرسول «
اطاعت از آنان، اطاعت از خدا، و امر آنان، امر خداست و وضع قوانین و مقررات شرعی توسط معصومان(ع) از مصدر و منبع لایزال الهی، صادر شده است. پس در واقع، این نوع از واگذاری ملکیت، تسری دادن در دایره و
تطبیق و
صغرا است، نه در اصل دایره مولویت حقیقی.
در هر حال، از آنجایی که اولویت انسان، به معنای ولیّ خود بودن، امری ذاتی و حقیقی است، پس ولایت هر شخصی بر دیگری از نظر
عقل ، عملی ظالمانه است، جز در مواردی که به مصلحت وی باشد؛ آن‌گونه که در ولایت بر»
صغیر «است، یا وقوع تزاحم بین جهات و حقوق، باعث شده باشد برحسب اتفاق، حقوق دیگری بر این حق برتری یابد و یا ولایت بر غیر توسط خداوند مقرر شده باشد، که دیگر
ظلم نخواهد بود؛ زیرا اولویت ذاتی شخص، در مقابل غیرخداوند است، وگرنه خداوند از خود انسان، بر او اَوْلی است.
از این قسم ملکیت(جده)، معنای درستی درک نکرده‌ایم. گویا خود
فلاسفه نیز به گواهی ابوعلی سینا معنای درستی از آن نفهمیده‌اند.
بوعلی گفته:» فهم آن برای من تاکنون پیش نیامده است «.
فلاسفه گفته‌اند:» جده عبارت از هیئت احاطه چیزی بر چیز دیگر است «. دلیل اینکه این‌گونه گفته و نگفته‌اند:» جده عبارت است از نسبت بین محیط و محاط «، این است که در مقوله اضافه داخل نگردد. نظیر آنکه در تعریف» متی «گفته‌اند:هیئت میان نسبت چیزی به زمان، نه نسبت میان چیزی با زمانش؛ یا مثلاً» أین «هیئت حاصل از نسبت چیزی به
مکان است، نه نسبت میان آن دو.
درست این است که بگوییم هیچ برهان عقلی مبنی بر اینکه
هیئت مزبور یک حقیقت خارجی است، وجود ندارد، بلکه در مقابل احتمال مزبور، عقلاً احتمال می‌رود که
وجود ذهنی باشد. بنابراین وقتی ذهن، صورت ذهنی را از مجموع محیط و محاط تصور کند، صورت ذهنی به یک هیئت خاصی درمی‌آید.
بحث تفصیلی آن، جای دیگری است و ربطی به بحث ما ندارد؛ زیرا در این مقاله، بحث فلسفی نداریم. جز آنکه می‌خواهیم اشاره‌ای داشته باشیم به اینکه:به
ظن قوی،
ارسطو (۳۲۲ ق. م) هنگام وضع و تدوین مقولات نُه‌گانه، تنها به کتاب لغت مراجعه کرده و مقولات را وضع کرده است. از این رو تاکنون هیچ مدرکی بر وضع آن در دست نیست، حتی کسانی که به
فلسفه حسن ظن دارند، معتقدند که ارسطو، مقولات مزبور را با استقرا و جست‌وجو در عالم تکوین پیدا کرده و آن را در نُه مقوله منحصر کرده، ولی به نظر می‌رسد به خود زحمت نداده است تا در عالم تکوین مطالعه و جست‌وجو کند، بلکه تنها لغت را مطالعه کرده و چون در آن به عنوان تعمّم (صاحب عمامه بودن) و تقمّص (صاحب پیراهن بودن) و مانند آن برخورده، مقوله» جده «را وضع کرده است.
آیت‌الله خوئی ابتدا درصدد برهان بر اعتباری و جعلی بودن (و نه حقیقی بودن) ملکیت قسم چهارم (ملکیت انسان بر اموالش) برآمده، سپس جعل مستقل بودن ملکیت مزبور و عدم انتزاعی بودن آن را مبرهن کرده است.
مرحوم اصفهانی نیز بر اعتباری (و نه حقیقی) بودن آن، سه برهان آورده است.
بحث حاضر در این
زمان ، یک بحث تاریخی و دور از واقعیت است، وگرنه هر کسی با توجه به ملکیت‌های خارجی و تحولات وارده بر آن در طول زمان، در کش‌وقوس اثبات و نفی آن، درمی‌یابد که ملکیت مزبور، اعتباری است، نه حقیقی. این از مسلّمات زمان حاضر است و کسی که وجدانش را به این سمت توجه ندهد، برهان‌های فلسفی (که مرحوم اصفهانی ارائه داده است) برایش مفید نخواهد بود؛ زیرا اگر بخواهد با این براهین، اعتباری بودن ملکیت‌هایی را، که خارجاً اعتباری بودن آن را می‌دانیم، اثبات کند، مخدوش و ناقص است؛ چراکه اعتباری بودن آن، چنان آشکار است که نیازی به براهین ناقص ندارد، اما اگر درصدد اثبات معنای دیگری از اعتباری بودن
ملکیت است (که ما آن را نمی‌فهمیم)، براهین‌شان اثری ندارد.
به رغم آنچه گذشت، براهین مزبور را با اشکالاتش یادآور می‌شویم:
عدم نیاز ملکیت به محل:اگر ملکیت حقیقی بود، می‌بایست در خارج به محل موجودی نیازمند باشد؛ اگر آن محل مملوک باشد، به صورتی نقض می‌شود که ملکیت بر
ذمه تعلق گیرد؛ و اگر آن محل مالک باشد، به صورتی نقض می‌شود که ملکیت به عنوان (شخص حقوقی) تعلق گیرد، نه شخصیت حقیقی؛ آن‌چنان که زکات به عنوان فقیر تعلق گرفته است، اما گاهی اصلاً فقیری در
جامعه وجود ندارد.
اولاً، لازم نیست که صفات حقیقی، نظیر ملکیت، در خارج موجود باشند؛ برای مثال محال بودن شریک باری، امری است واقعی - حقیقی، لیکن وجود خارجی ندارد، و ممکن‌الوجود بودن انسان نیز امری است حقیقی، گرچه در خارج وجود خارجی نداشته باشد. در
علم اصول اثبات کرده‌ایم که عالم واقع، وسیع‌تر از عالم خارجی است که مقولات ارسطو در آن ریخته شده است.
ثانیاً، ممکن است ملکیت هرگاه بر امور خارجی تعلق گیرد، از امور حقیقی باشد و در غیر این صورت از امور اعتباری. این امری است شدنی؛ برای مثال می‌گویند:عنوان تقدّم، با اینکه مفهوم واحدی است، گاهی از مقولات و از امور حقیقی خارجی به شمار می‌آید، پس تقدّم
امام بر مأموم مثلاً از امور حقیقی است که بر امور خارجی عارض می‌گردد، ولی تقدّم جزء بر کل، بر امر خارجی عارض نمی‌شود، بلکه جایگاه آن عالم
تحلیل ذهنی است، پس از مقوله به شمار نمی‌آید. چه‌بسا ملکیت از این قبیل باشد.
اختلافات موجود در ملکیت:اختلاف در ملکیت به گونه‌ای است که پاره‌ای از جوامع عقلایی به ملکیت چیزی معتقد می‌شوند که جوامع دیگر آن را منکرند.
آیت‌الله خویی ایرادی بر این برهان وارد کرده که اختلاف در ملکیت، دلیل بر حقیقی و واقعی نبودن آن نمی‌شود؛ چراکه در امور حقیقی واقعی نیز میان عقلا اختلاف است.
این نکته که چگونه آیت‌الله خوئی راضی شده است به
محقق اصفهانی نسبت دهد که ایشان خیال کرده در امر واقعی اختلافی وجود ندارد، روشن نیست؛ چه خوشبخت است جامعه‌ای که فرض شود میان عقلای آن در تمامی
واجبات اختلافی وجود ندارد. اگر این‌طور باشد، محقق اصفهانی در حاشیه‌ای که بر کتاب مکاسب
شیخ انصاری نوشته، نمی‌بایست مطالبی را گوشزد کند که بر شیخ انصاری مخفی مانده است. مقصود محقق اصفهانی در مقام استدلال، وجود اختلاف انشایی در ملکیت است، به گونه‌ای که هر جامعه‌ای ملکیت را به شکل خاصی ایجاد می‌کند؛ گاهی ملکیت در جامعه‌ای به گونه‌ای ایجاد می‌گردد که در جامعه دیگر آن‌گونه ایجاد نمی‌شود، و جامعه دوم، وجود ملکیت را بر حسب قوانین و ضوابط جامعه اول می‌پذیرد، ولی جامعه اول، برعکس به عدم وجود ملکیت
طبق قوانین جامعه دوم معتقد است. بنابراین اصطکاکی با یکدیگر ندارند.
منظور محقق اصفهانی این نیست که بر وقوع اختلاف اخباری (نه انشائی) استدلال کند، تا به تکاذب و اصطکاک یکدیگر منجر شود؛ (چون صدق و کذب در خبر است، نه در انشا). با این حال، برهان ایشان تمام نیست؛
زیرا
اعتراف به اختلاف انشای ملکیت، فرع و طفیل اعتراف به انشایی بودن آن است، و با اینکه ایشان به انشایی بودن ملکیت معترف است، مقصودشان، یعنی اعتباری بودن ملکیت، به اثبات رسیده، پس دیگر نیازی به استدلال از راه اختلاف نخواهد بود.
وجدان:مقصود از
وجدان ، معنای پیش گفته نیست (که انسان هرگاه وجداناً به ملکیت نگاه کند، آن را اعتباری و غیرحقیقی می‌بیند)، بلکه به این معناست که مثلاً هرگاه زید کتابش را بفروشد، بالوجدان می‌بینیم که هیچ تغییری در حال زید یا کتاب، حاصل نشده است؛ بنابراین همه امور خارجی، بر حال ثابت‌شان می‌مانند.
این سخن وقتی درست است که فرض کنیم
انسان از دریچه‌ای که به عالم خارج نگاه می‌کند، تمامی آنچه را که در عالم است می‌بیند، در حالی که آنچه می‌بیند، کمترین چیز است! اگر شکاکی به تردید افتد و بگوید:شاید تغییری در عالم خارج به وقوع پیوست که از این دریچه نمی‌توانیم ببینیم، با این برهان جوابش را نمی‌توان داد.
از مجموع سخنان علما برمی‌آید که دو برهان بر انتزاعی نبودن ملکیت از
حکم تکلیفی وجود دارد:
اگر منشأ انتزاع ملکیت در حکم تکلیفی بود، مالکیت به معنای جواز تصرف بر حکم تکلیفی نیز صادق بود. چنان‌که ویژگی امور انتزاعی این‌گونه است که عنوان اشتقاقی آن بر ویژگی منشأ انتزاع صادق است، همانند صدق فوق بر سقف، و أب (پدر) بر کسی که دارای [[|فرزند]] است.
اولاً، ممکن است ملکیت از اختصاص به
جواز تصرف انتزاع گردد، نه از جواز تصرف، و این منشأ در صاحب مال موجود بوده و بر آن عنوان اشتقاقی (که مالک باشد) صادق است؛
ثانیاً، شاید
جواز تصرف، سبب و علت انتزاع ملکیت است، نه منشأ آن؛ مثلاً سقف، منشأ انتزاع فوقیت است و عنوان فوق بر آن صادق است، لیکن زمینِ تحت آن، سبب انتزاع فوقیت بوده و عنوان فوق بر آن صادق نیست؛
ثالثاً، مقصود از منتزع بودن ملکیت از جواز تصرف، انتزاع فلسفی نیست، که عبارت است از مفهومی که در نهان چیزی وجود دارد و از خود انتزاع می‌شود، بلکه مقصود، مجعول و اعتباری بودن ملکیت در طول (نه عرض) جعل
حکم تکلیفی و در طول لحاظ آن است.
اگر ملکیت از جواز تصرف انتزاع شود، پس چرا گاهی از آن جدا شده و بدون آن موجود می‌شود؟! مانند بچه‌ای که مالک است، ولی تصرفاتش در
اختیار ولیّ اوست.
اولاً، ممکن است ملکیت از جواز تصرفی که مشروط به
بلوغ است، انتزاع شده باشد؛ زیرا حکم مزبور در حق
صغیر، در زمان صغرش وجود داشت، به گونه‌ای که جعل از ابتدا بوده، ولی تا زمان تحقق شرط مجعول به تأخیر می‌افتد. در علم
اصول فقه ، وجود مجعول مستقل غیر از جعل را (به گونه‌ای که متأخر از تحقق جعل باشد) ردّ کرده و منکر شده‌ایم. پس ممکن است ادعا شود که ملکیت از جعل مشروط، نسبت به هر کسی که موضوع مربوط به اوست، انتزاع شده است.
بنابراین تردیدی نیست که»
صغیر «از موضوع‌له آن بوده و ملکیت برای وی ثابت می‌شود.
ثانیاً، ممکن است این‌گونه فرض شود که ملکیت
صغیر، از جواز تصرف ولیّ منتزع شده؛ چراکه تصرف ولیّ، تصرف از ناحیه صبیّ است، و نبود حکم تکلیفی نسبت به جهتی که ملکیت برایش انتزاع شده است، ضرری نمی‌رساند (گرچه صبیّ حکم تکلیفی ندارد، ولی
حکم وضعی ازجمله ملکیت دارد) همان‌طور که نسبت به بالغ، حکم تکلیفی نداشتن زیانی نمی‌رساند؛ زیرا حکم به
حاکم استوار است، نه به محکوم‌علیه.
اینک به بیان پیشین درباره ملکیت خداوند متعالی و ملکیت انسان بر خود و کارهایش بازمی‌گردیم، و از ملکیت آدمی شروع می‌کنیم؛ زیرا آنچه در برابر کلمه» له «قرار می‌گیرد، سه‌گونه است:
۱. امر تکوینی خارجی (
قدرت و
اختیار ):چنان‌که می‌گوییم: زید له أنْ یعدل و له أنْ یظلم؛ زید می‌تواند عادل باشد و می‌تواند ظالم باشد ؛
۲. امر اعتباری جعلی:چنان‌که می‌گوییم: زید له کتاب؛ زید کتاب دارد ؛ یعنی مالک کتاب است؛
۳. امر متوسط میان امر تکوینی خارجی و امر جعلی اعتباری:عبارت است از حکم
عقل عملی به عدم وجود اشکال، چنان‌که می‌گوییم: زید می‌تواند عادل باشد و می‌تواند ظالم باشد .
بنابراین انسان دارای اختیار و قدرت بر خود و اعمالش است، به گونه‌ای که اگر خواست، انجام می‌دهد و اگر خواست، ترک می‌کند؛ قسم اول، از اقسام کلمه» له «است که از آن می‌توان گونه‌ای از اختیار انسان بر کردارش را انتزاع کرد. او می‌تواند از قدرت بر اعمالش بهره‌مند گردد و دیگران حق ندارند این
حق را از وی به زور سلب کنند؛ این از مصادیق قسم سوم» له «است. مالکیت بر خود و اعمال، نیازی به کبرای جعل ندارد. همین‌طور می‌تواند در اعمالش تصرف وضعی کند، که این مالکیت تصرف وضعی، کبرای جعلی و
صغرای واقعی را در خود جای داده است.
کبرا عبارت است از جعل و اعتبار تصرف وضعی، مانند جعل
قانون اجیر شدن انسان؛ و
صغرا عبارت است از اینکه صاحب عمل در تصرف وضعی سزاوارتر از دیگران است که فرض ثبوت در کبرا شده است. این امری است واقعی، نه اعتباری، و داخل قسم سوم» له «است.
اما مالکیت
خداوند متعال به این معنا که خالق است و وجود مخلوقات تحت اختیار اوست، در برابر مالکیت انسان بر کردارش، به معنای قدرت و اختیار است. بر این‌گونه از مالکیت حق مولویت بار می‌شود که دارای چهار نشانه است:
۱. حق الطاعه؛
۲. حق گرفتن آزادی عمل شخص به زور و
قهر ؛ مانند آنکه کسی به زور عملی را از شخصی بخواهد و کاری را بر او تحمیل کند. این حق در مقابل
مالکیت انسان بر اعمال و آزادی عمل وی قرار دارد؛
۳. حق تصرف وضعی در اعمال شخصی؛ مثل اینکه نتیجه و برایند عمل زید را مملوک عمرو قرار دهد. این حق با مالکیت شخص بر تصرف وضعی در اعمالش ناسازگار است. در اینجا کبرا در
صغرا مخلوط شده و مالکیت مزبور بدون اینکه نیازی به جعل و اعتبار جاعل باشد، به سبب حق مولویت ثابت است؛
۴. حق قیومیت بر شخص؛ یعنی می‌تواند در کار و عملش تصرف وضعی کند، آن‌گونه که عمل او را در مقابل عوض(که مال عامل است) به شخص دیگری بدهد. به دیگر سخن، جایگاهش در مقابل عبد، همانند جایگاه ولیّ در برابر صبیّ است.
پس از تبیین مقدمه بحث، به ارتباط بین ملکیت‌ها می‌پردازیم، و ترتّب و بَعدیّت طولی و عرضی میان آن‌ها را بررسی می‌کنیم. آنچه به نقل از علما درباره شمار ملکیت‌ها گفتیم، درباره ملکیت‌هایی بود که به نظر آنان متباین از هم بوده‌اند، بدون اینکه به ترتب طولی و عرضی آن‌ها نظری داشته باشند.
مالکیت
خداوند بر انسان و هر موجودی است که مانند آدمی، عاقل و مختار باشد، نظیر
ملائکه . این نوع از ملکیت، عبارت از مولویت
خداوند است.
ملکیت انسان بر خود و اعمالش است؛ به این معنا که در برابر دیگران (نه در مقابل خداوند) اَوْلی و سزاوارتر به ملکیت است. ترتب و بعدیت این ملکیت از ملکیت نخست، به این دلیل نیست که مسبّب از ملکیت اوّلی و متفرع بر آن است، بلکه از باب محکومیت آن بر ملکیت اوّلی است، از آن جهت که خداوند از خود مردم بر آنان اَوْلی است. گویا چنین ملکیت حقیقی نبست به اعمال‌شان، مردم را به این فکر انداخت که ملکیت را بنیان نهند.
ملکیت، با برخی از اعمال که از سوی خداوند ممنوع شده است (مانند غنا)، و یا از سوی
عقل عملی بدون در نظر گرفتن نهی شارع، ممنوع شده (نظیر دروغ)، ناسازگاری ندارد؛ زیرا مقصود از ملکیت یادشده، اولویت در برابر مردم است، نه در مقابل خداوند و نه به معنای نبود منع عقل عملی. دروغ‌گویی، مملوک انسان است؛ به این معنا که در استفاده‌اش از دیگران اَوْلی است، لکن به حکم عقل عملی، بر اوست که
دروغ را ترک کند. از اینجا، عنوان» عهده «منتزع می‌گردد و گفته می‌شود:بر عهده‌اش است که دروغ نگوید. گویا همین خاستگاه و منشأ، باعث شکل‌گیری ایده» عهده «و ایجاد عهده میان عقلا شده است.
عهده، یا ذاتی است (یعنی عقل عملی ابتدائاً بدان حکم کرده است)، و یا با واسطه جعل خداوند، چیزی بر عهده و
ضمان شخص می‌آید، سپس چون جعل خداوند اولویت دارد، لزوم انجام آن، به
حکم عقل عملی اثبات می‌گردد؛ و یا از آن روست که انسان چیزی را بر عهده می‌گیرد، به شرطی که کبرای آن از سوی خدا امضا و جعل شده باشد؛ مانند اینکه چیزی را نذر کند. در این صورت چون کبرای وجوب وفای به
نذر (أوفوا بالنذور) از سوی خداوند وضع و جعل شده، لزوم انجام عمل با جعل خداوند، محکوم به حکم عقل عملی است.
از اینجا معلوم می‌شود که وجود عملی بر عهده شخص و به سود دیگری و ضمان عهده او برای دیگری، منافاتی با مالک بودن وی بر عملش ندارد و معنای آن، مالکیت دیگری بر عمل فرد نیست؛ مثلاً استقرار
انفاق بر عهده
پدر ، به آن معنا نیست که انفاق او مملوک پسر است. نیز معلوم است که وقتی نذرکننده‌ای می‌گوید:» برای خدا بر عهده من است که چنین کنم «، معنایش تملیک و واگذاری عمل به خداوند نیست؛ زیرا» لام «در» لله «، لام عهده است، نه لام ملکیت. عهده و ضمان، معادل حق شخصی (در برابر حق عینی) در
فقه اسلامی و حقوق غربی است؛ اینکه گفته‌اند حق شخصی در فقه اسلامی معادل ندارد، صحیح نمی‌باشد (توضیح آن به خواست خداوند خواهد آمد).
ملکیت انسان بر اموال منقول و غیرمنقولش است که برحسب ارتکازات عقلایی و به‌سان» همزه وصل «یعنی
حیازت و عمل، بر ملکیت دوم مترتب است؛ گویا در عمل مملوک فرد در مال منقولی که حیازت کرده و یا غیرمنقولی که» روی آن کار کرده «، نمودار شده و تبلور یافته، از این رو اَوْلی و سزاوارتر از دیگری به این مال است، پس مالک آن می‌باشد.
دلیل اینکه واژه» کار کردن «را به کار بردیم، آن است که امثال تملک
زمین از راه
زراعت و یا آباد کردن را نیز شامل شود. بنابراین آنچه آیت‌الله خوئی فرموده است که» کار کردن «مثلاً شامل تخت ساختن با چوب می‌شود؛ به این بیان که چوب با حیازت به ملکیت درمی‌آید، اما وقتی با آن تخت بسازد، تخت بودن آن را با همین چوب مالک می‌شود،
سخن درستی نیست؛ زیرا تملک تخت، تملک فرعی و منوط بر تملک چوب است، از این رو اگر چوبی را حیازت کند، ولی شخص دیگری، بدون اذن وی، با آن تخت بسازد، مانند وقتی است که خود او آن تخت را می‌ساخت. بلکه ملکیت تخت در ملکیت چوب (که ماده آن است) مندرج می‌گردد. بنابراین عرفاً ملکیت خاصی برای تخت - غیر از
ملکیت ماده - وجود ندارد.
در باب حیازت گستردگی‌هایی در زمینه‌های مختلف میان عقلا پیدا شده است:
در مورد حیازت‌کننده است؛ چراکه در ارث مشاهده می‌شود که پسر
میت از دیگران بر مال پدرش سزاوارتر و مستحق‌تر است، از آن جهت که وجود امتدادی پدرش به شمار می‌رود.
محقق نائینی گفته است که در باب ارث، طرف اضافه (که خود انسان باشد) تبدیل می‌شود، نه طرف دیگر و نه خود اضافه و نسبت.
این سخن،
تحلیل عقلانی مطلب است، نه تحلیل فلسفی، تا اشکال شود که تغییر نسبت الزاماً به تغییر یکی از دو طرفش است؛
در مورد مال حیازت‌شده است که آثار و ثمرات مال (نظیر درآمد مستغلات و میوه‌های درختان) به آن ملحق می‌گردد؛
در مورد مالک دومی است که پس از مالک اول آن را
حیازت کرده است. این قسم سوم در واقع، گستردگی در حیازت به شمار نمی‌آید؛ زیرا مالک دوم نیز حیازت کرده، اما از آنجا که مالکیت او مسبوق به» ید «مالکیت دیگری است که مانع از اثربخشی در ایجاد ملکیت می‌باشد، نیازمند نوعی مجازگویی و تسامح است.
هرگاه شخصی مالی را با حیازت مالک شود، سپس» ید «دومی آن را حیازت کند، ید اولی، ید دومی را سبب
ضمان قرار می‌دهد. از این رو ید دوم ذاتاً موجب ایجاد ملکیت است؛ چون حیازت کرده است. بنابراین در ید دوم دو اقتضا وجود دارد:یکی اقتضای تملیک و دیگری اقتضای ضمان، و اگر مانعی از فعلی شدن هر دو اقتضا و اثربخشی آن‌ها در خارج نباشد، ملکیت و ضمان با هم محقق خواهند شد، اما اگر برای یکی از آن دو مانعی پیدا شود، دیگری فقط محقق می‌شود، و اگر برای هردو مانع ایجاد شود، هیچ‌کدام محقق نمی‌شوند.
مانع از اقتضای ملکیت، راضی نبودن صاحب ید اولی بر تملک مال توسط صاحب ید دومی است؛ اما مانع از اقتضای ضمان، دو چیز است:اول:فرض کردن ید دومی همانند ید اولی، چنان‌که در
وکالت و نیابت است؛ و دوم:رضایت صاحب ید اولی به حیازت ید دومی.
تفاوت دو مانع در این است که مانع اول ذاتی است، در حالی که مانع دوم (رضایت) ذاتی نیست، بلکه به سبب
اطلاق مانع است؛ یعنی مطلق رضایت مانع نیست، بلکه مانع، رضایت مطلق است، به گونه‌ای که اگر رضایت مزبور مقید به فرض ضمان باشد، مانع از ضمان نخواهد بود.
ید دوم در تأثیر یا عدم تأثیر در تملیک و یا ضمان، به ید اول موکول می‌گردد، اما با مختلف بودن آنچه که صاحب ید اول خواسته، حالات متفاوت می‌شود. بنابراین ید دوم، دارای چهار حالت است:
عدم تأثیر در تملیک و ضمان، مانند استئمان و ودیعه که ید دوم به خاطر عدم رضایت صاحب ید اولی به تملک، در ملکیت مؤثر نمی‌باشد؛ زیرا ید دومی به منزله ید اولی است، گویا
وکیل او در حفظ است، و این همان مانع اول از ضمان است. نیز در مثل عاریه و عین مستاجره‌ای که در دست مستأجر است، ملکیت و ضمانی وجود ندارد؛ ملکیت نیست، زیرا صاحب ید اولی رضایت ندارد، و ضمان نیست، چون مانع دوم از ضمان، که رضایت صاحب اولی به حیازت
ید دومی است، وجود دارد.
در سخنان علما، میان
عاریه و نظایر آن، و
ودیعه فرق است؛ در ودیعه اتفاق نظر دارند که ضمان حتی با شرط وجود ندارد، ولی در عاریه و نظایر آن اختلاف کرده‌اند که آیا با شرط، ضمان محقق می‌شود؟ یکی از ابهامات کلام عالمان این است که گفته‌اند:آیا امکان امضای مثل چنین شرطی بنا بر حدیث» المؤمنون عند شروطهم «
وجود دارد؟ اگر امکانش باشد، ضمان مطلقاً ثابت می‌گردد، و اگر نه، هیچ‌گاه ثابت نمی‌شود؛ پس چه فرقی است میان ودیعه و مثل عاریه، که در اولی اتفاق نظر بر عدم ضمان وجود دارد اما در دومی اختلاف است؟
تفاوت در این است که مانع از ضمان در ودیعه، همان مانع اول است که مانع ذاتی است، پس ضمان ید حتی با شرط ممکن نیست ثابت شود؛ اما مانع از ضمان در عاریه، مانع دومی است که با اطلاقش مانع است، از این رو قبول تقیید می‌کند و
ضمان ید با شرط ثابت می‌گردد، و این غیر از ضمانی است که به سبب شرط به نحو شرط نتیجه ثابت شده باشد؛ چون ضمان اگر ثابت باشد، حتی در ودیعه نیز ثابت خواهد بود، اما نزاع در ضمان ید است.
تأثیر در ضمان بدون تملیک، مانند وقتی که ید دومی عدوانی باشد؛ در اینجا ید به سبب نبود هیچ‌یک از موانع ضمان، در ضمان مؤثر خواهد بود، اما به خاطر وجود مانع ملکیت (که عدم رضایت صاحب ید اولی باشد)، ید در مالکیت مؤثر نخواهد بود.
تأثیر در تملیک بدون ضمان، مانند هبه که ضمان در آن ثابت نمی‌شود؛ چون صاحب ید اولی به حیازت ید دومی راضی است و این مانع دوم از
ضمان است، در جایی که ملکیت ثابت می‌گردد؛ چون مقتضی آن (که ید باشد) موجود، و مانع از آن مفقود است؛ زیرا مانع، عدم رضایت صاحب ید اولی به حیازت بود، که در اینجا راضی است.
این قول بنابراین است که
حقیقت هبه از نظر عقلا، عبارت از اجازه
صاحب ید اولی به تملک ید دومی به سبب حیازت باشد، نه تملیک از سوی واهب به متهب (هبه‌کننده به هبه‌گیرنده)، و شاید بدین خاطر است که قوام هبه در نظر عقلا و شرع به قبض است؛ اما اگر هبه، تملیکی از سوی واهب باشد، شرط قبض، شرط تعبدی خواهد بود (نه عقلایی).
عدم تصور هبه توسط عقلا در جایی که قابل حیازت نیست، گواهی می‌دهد که
ماهیت هبه و اشتراط قبض، عقلایی است. پس هبه عمل و هبه چیزی در ذمه صحیح نخواهد بود، با اینکه معامله، مثلاً
بیع و
اجاره آن، صحیح است. اگر هبه مانند دیگر معاملات تملیک بود، مناسب بود مانند صحت دیگر معاملات، نزد عقلا صحیح و پذیرفته باشد.
تأثیر در ملکیت و ضمان،که دارای دو فرض است:
۱. صاحب ید اولی به تملک
صاحب ید دومی راضی باشد، البته رضایتی که به بقای ید دومی بر ضمان مقید باشد، مانند
قرض ؛ بنابر اینکه ماهیت قرض، ضمان باشد. از این رو در
عرف ،
شرع و عقلا، قوام قرض به قبض است و در چیزهایی که قابل حیازت نیست، مانند کار و موجود فی الذمه، از نظر عقلا و شرع، قرض صحیح نمی‌باشد، نه اینکه حقیقت قرض، تملیک مال توسط صاحب ید اولی به صاحب ید دومی است، تا ضمانش بر عهده او باشد.
برخی گفته‌اند:قبض، تملیک خصوصیتْ همراه با استیمان بر اصل مالکیت
است، ولی اشکال این سخن آن است که آیا مقصود، استیمان بر مالیت موجود در ضمن این مال است، یا بر مالیت مربوط به ذمه مستقرض، یا بر مطلق مالکیت بدون نسبت دادن به ذمه یا به عین خارجی؟
بنابر فرض اول، اگر مالیت موجود در ضمن همان مال نزد مستقرض امانت باشد، چگونه می‌توان آن را
اتلاف کرد؟
اما بنابر فرض دوم (که ادعا شد مالیت ثابت بر ذمه فرد، نزد مستقرض
امانت است) می‌گوییم:چگونه مالیت بر ذمه‌اش محقق می‌شود؟! آیا معنایش این نیست که وجود ضمان بر صاحب ید دومی، در مرتبه سابق بر فرض امین دانستنش بر ضمانت ما فی‌الذمه است؟ این ضمان، در فهم ماهیت قرض، نیازمند تحلیل است که آن را بررسی کرده‌ایم.
و اما فرض سوم (عین خارجی) معنای درستی ندارد؛ زیرا مالکیت خالی بدون انتساب (به ذمه یا عین خارجی) نزد عقلا معتبر نیست، تا استیمان بر آن‌ها معقول باشد.
۲. رضایت صاحب ید اولی به تملک صاحب ید دومی، مقید به ضمان باشد، آن‌چنان که در فرض اول بود، ولی ضمان در اینجا، ضمان به چیز معیّنی فرض می‌شود، چنان‌که در
معاطات است، البته هرگاه به قصد انشای فعلی معامله نباشد، به بیع باز نمی‌گردد. در این صورت یکی از دو ید بیان‌کننده رضایت صاحبش به تملک دیگری در مالش به سبب حیازت است، به گونه‌ای که در ضمان وی می‌آید، به شرط اینکه ضمانش به ثمن معیّن باشد.
از همین قبیل است گذاردن مشک
آب توسط سقا (آب‌فروش) در جایی، تا دیگران از آب استفاده کنند و بهای آن را در
کوزه بگذارند، نیز دیگر چیزهایی که شبیه معاطات باشند.
در این فرض، در خارج نه معاطاتی محقق شده و نه بیع؛ زیرا معامله عقدی و معاطاتی (عملی) انجام نشده است.
از این رو آیت‌الله خوئی قایل شده است که کار هر سقا مفید تملیک آب همراه با ضمان است، نه بیع؛
اما آنچه ایشان فرموده، درست نیست؛ زیرا سقا چگونه آب را تملیک می‌کند، با اینکه هنگام نوشیدن آن توسط مردم، کاملاً غافل و یا
خواب است؟ فرض اینکه سقا رضایتش را در مورد ایجاد تملیک نوشنده آب به نیابت از خود (سقا) اعلام کرده، و نوشنده هم این‌گونه عمل می‌کند، برخلاف مرتکز عقلایی است؛ چراکه عقلا چنین زحمت‌هایی را در این موارد به خود نمی‌دهند (و دقت‌های عقلی در ارتکاز وجود ندارد). اگر بنای عقلا چنین بود، پس چرا گفته نمی‌شود:این عمل بیع است و معاطات و
تملیک و تملّک با فعل نوشنده به نیابت از سقا محقق نمی‌شود؟!
سخن درست همان است که یادآور شده‌ایم:سقا رضایتش را در تملک نوشنده آب به سبب حیازت (به گونه‌ای که مبلغی به ضمان وی آید) اعلام کرده است و ازاین‌رو مالی را در کوزه وی می‌گذارد.
تعیین نکردن نوع مال توسط سقا که مثلاً یک اسکناس ده تومانی باشد و یا دو تا پنج تومانی، و نیز تعیین نکردن ثمن خارجی معین،
قرینه بر رضایت سقا به ضمانی است که جامع میان این امور باشد و تعیین با نوشنده است.
حمام رفتن و گذاشتن بهای آن در کشو و کوزه حمامی، شبیه حالتی است که در مورد سقا گفتیم و می‌توان آن را به یکی از وجوه سه گانه
تفسیر کرد:
الف) حمامی، استفاده خاصی از حمام و آب را، اباحه مشروط به دادن مال معیّنی می‌کند. بنابراین ذمّه شخص به مال صاحب حمام مشغول نمی‌شود، ولی اگر مال معیّنی را ندهد، عدم اباحه در تصرف آب
حمام فهمیده می‌شود. شاید این وجه برحسب فهم عقلایی، بعیدترین وجوه باشد؛
ب) حمامی، حمام را در برابر منفعت خاصی اجاره دهد. چنانچه اشکال شود:اگر حمامی، حمام و
خزانه را اجاره دهد، نه آب را، شخص چگونه از آب استفاده کند؟ و اگر آب را اجاره دهد، انتفاعی که به خاطر آن آب اجاره می‌شود، چگونه در بیش‌تر اوقات با اتلاف همراه است؟
در جواب می‌گوییم:فرض می‌کنیم حمام را از وی اجاره می‌کند، مشروط بر اینکه بتواند آب را به نحو خاصی اتلاف و استفاده کند؛
ج) حمامی، استفاده خاصی را
اباحه کند، تا ثمن معیّنی به ضمان او درآید. شاید این بهتری وجوه یادشده باشد.
در بیع و معاملاتِ مشابه آن نیز» ملکیت با وجود عوض «وجود دارد، که می‌توان آن را به یکی از سه وجه تفسیر کرد:
اول:فرض شود که هریک از بایع و مشتری از مال‌شان اعراض می‌کنند، تا دیگری آن را به سبب حیازت مالک شود. سخن صحیح آن است که این فرض، مخالف مرتکز عقلایی است؛ چون در غیر این صورت قوام بیع نزد عقلا می‌بایست با» قبض «باشد، و بیع عمل یا بیع چیزی در ذمه صحیح نمی‌شد؛
دوم:فرض شود که هریک از متعاقدین در بقا و ادامه آنچه در ید وی است، از جانب دیگری حیازت کند تا ملک دیگری شود، البته در برابر اینکه دیگری نیز همین کار را انجام دهد. این فرض با مرتکز عقلا (که عدم اشتراط قبض باشد) سازگار است؛ زیرا کافی است که وجود بقایی برای هریک از مال‌ها در دست مالک اول باشد، مانند تملک مال توسط دیگری به سبب حیازت نیابی.
سخن صحیح این است که این وجه نیز خلاف مرتکز عقلایی است؛ زیرا در غیر این صورت»
معامله بر عمل یا معامله بر چیزی در ذمّه «نزد عقلا صحیح نمی‌شد؛ آن‌گونه که در فرض اول گفتیم؛
سوم:یکی از لوازم مالکیت
انسان بر مالش نزد عقلا، این است که می‌تواند آن را در مقابل عوض، به دیگری تملیک کند. بیع از همین دسته است و همین وجه صحیح است.
اما آیا مرتکز عقلا، تملیک هریک از مال متبایعین به مال دیگری است و این با ملکیتی که داشت، متفاوت است، یا همان ملکیتی را که داشت، به او می‌دهد؟ نظر اول صحیح است؛ از این رو گاهی طبیعت دو ملکیت متفاوت می‌شود؛ چنان‌که در تملیک عمل این‌گونه است؛ زیرا عمل، ملک عامل بود (ملکیت حقیقی)، ولی به ملکیت اعتباری، ملک دیگری شد.
همان‌گونه که صاحب مال حق دارد آن را در مقابل عوض تملیک کند، می‌تواند آن را مجاناً تملیک نماید، چنان‌که در هبه این‌گونه است؛ البته بنابر تفسیر مردود در دو تفسیری که گذشت، در شرط ملکیت به نحو شرط نتیجه و مهر
ازدواج ، نیز تملیک مجانی است.
گستردگی چهارم، در معنا و موضوع حیازت است؛
چهارمین گستردگی که در باب حیازت میان عقلا پیدا شده، در مورد ضمان
غرامت و جریمه است. مشاهده می‌شود که صاحب مال حیازت‌شده، در صورت اتلاف مالش توسط دیگری، استحقاق بدل آن را دارد. استحقاق بدل، همان‌گونه که در اموال خارجی است، در اعمال نیز وجود دارد:
۱. گاهی اتلاف‌کننده، برحسب قانون اولی، ضامن بدل اصلی (در مثلی، مثل، و در قیمی، قیمت) است؛ چنان‌که کسی مال دیگری را بدون معامله، اتلاف کند؛
۲. گاهی اتلاف کننده، ضامن بدل معیّن مسمّی است (آنچه که در متن عقد آمده)؛ مانند آنکه در مقبوض به معامله فاسد، ثمن مسمّی کمتر از ثمن مثل باشد؛ زیرا متفاهم عرفی این است که صاحب مال به مقدار مسمّی بسنده کرده و ارزش مالش را به مقدار زائد بر مسمّی هدر داده؛ ولی هرگاه ثمن مسمّی بیش‌تر باشد، جز به مقدار ثمن مثل،
ضامن نیست؛ زیرا ضامن باقیمانده، از آثار معامله و فرع بر صحت و
امضای شرعی آن است، اما مفروض عدم صحت آن است؛
۱. گاهی فرض می‌شود که شخص عملی را مجاناً و تبرعاً (بدون مزد) برای دیگری انجام می‌دهد؛ نظیر کسی که مالش را بدون ضمان به دیگری تقدیم و هبه کند؛ در این صورت ضمانی در آن نیست؛
۲. گاهی فرض می‌شود که شخص عملی را با ضمانت به
قیمت واقعی، به دیگری اعطا می‌کند؛ نظیر قرض اموال؛ در این صورت ضامن قیمت واقعی است؛
۳. گاهی فرض می‌شود که شخصی عملی را به ضامن مسمّی، به دیگری می‌دهد؛ مانند
مضاربه ،
مساقات ،
مزارعه و
جعاله ؛ در این صورت ضمان مسمّی ثابت می‌شود، چنان‌که در اموال بود. روح عقود مزبور، عبارت است از اعطای عمل، اما نه به صورت مجانی، پس ضامن عمل است. گاهی در این عقود شرط می‌شود که ضمان باید بر چیزی مسمّی باشد، در این صورت مسمّی بر آن معیّن می‌شود.
گاهی ضرورت اقتضا می‌کند که معامله‌ای را بر مال فردی واقع سازند، با اینکه آن جنس نزد وی وجود ندارد، و یا موجود است، لیکن دوست دارد در ملکیتش باقی بماند و از تحت
اختیار و
قدرت او خارج نشود. از این رو مقوله و امکان» ذمه «را وضع کرده‌اند و آن را در اموال اعتباری (که نماد و مظهر اموال عینی و خارجی است) فرض نموده‌اند. پس در زمان اعطا، از مال خارجی می‌دهد و
تطبیق نماد بر صاحب نماد را در آن
تطبیق می‌دهند. اموالی که در ذمه قرار دارند، دائماً به شخص منسوب است و بدون انتساب به او محقق نمی‌شود. از این رو اختیار شخص بر ذمه، از باب اختیار و قدرت وی بر خود و کارهایش می‌باشد.
از آنچه گفتیم، فرق میان ذمه و عهده آشکار می‌شود. تفکیک میان آن‌دو، از ویژگی‌های فقه شیعی و از لطایف آن است و در فقه
اهل سنت و قانون غربی وجود ندارد؛ لیکن فرق مزبور اگرچه در
فقه شیعی وجود دارد، اما تمیز میان آن دو به‌طور دقیق مرزبندی نشده است.
شاید بهترین بیانی که در مقام جدایی میان آن‌دو گفته شده، بیان محقق نائینی باشد که فرموده:» ذمه «ظرف کلیات است و» عهده «ظرف جزئیات
و عینیات. احتمالاً کلام ایشان از باور فقهی وی ناشی شده است؛ آنجا که فقها راجع به غاصب گفته‌اند:تا زمانی که مال موجود است، مال بر عهده اوست، اما بعد از تلف، عوض مال بر ذمه وی است.
تبدیل عبارت از آنجا ناشی نشده که ظرف عهده، خارجیات و جزئیات است و ظرف ذمه، کلیات، بلکه از اینجا ناشی شده که تا وقتی مال موجود است، اشغال ذمه معنا ندارد؛ چون ما فی الذمه از آن باب معتبر است که نماد خارج است.
با وجود داشتن صاحب نماد، وجود مظهر و نماد معنا ندارد. پس وقتی که عین خارجی موجود است، ذمه به چیزی مشغول نمی‌شود، ولی عهده، به پرداخت و دادن آن مشغول است؛ اما پس از تلف، نوبت به نماد و مظهر (ذمه) می‌رسد، یعنی ذمه به عوض، و عهده به ادای عوض مشغول می‌شود، نه اینکه عهده خالی باشد و فقط ذمه مشغول عوض شود.
فرق صحیح میان عهده و ذمه، همان است که از سخنان ما معلوم شد؛ عهده، ظرف اعمالی است که بر انسان لازم است، قطع نظر از اینکه در تملک شخصی باشد، ولی ذمه، ظرف اموال مملوک شخص دیگری است به نحو نما و مظهر آنچه در خارج و عین است، لحاظ می‌شود. فرق بین عهده و
ذمه ، از قبیل فرق میان
حکم تکلیفی و
حکم وضعی است.
نسبت بین موارد عهده و ذمه (از نسب اربعه)،
عموم و خصوص من وجه است.
الف) از موارد اجتماع، عینی است که غاصب غصب کرده و نزد وی تلف شده است؛ در این مورد، هم عوض بر ذمه‌اش ثابت می‌شود و هم عهده‌اش به ادای آن مشغول می‌گردد؛
ب) از موارد اشتغال عهده (بدون ذمه)، عینی است که غاصب آن را
غصب کرده، ولی هنوز تلف نشده است. در این مورد عهده غاصب به رد آنچه غصب کرده مشغول است، ولی بر ذمه وی چیزی نیست. ارش نیز از همین قبیل است؛ زیرا هنگامی که مبیع معیوب باشد، بر بایع واجب و لازم است که در صورت انتخاب ارش توسط مشتری، اعطای ارش کند، بدون اینکه مشتری مالک چیزی در ذمه بایع باشد.
نفقه اقارب نیز از همین قبیل است؛ چون وجوب اعطای آن را ملتزم شده‌اند، بدون اینکه ذمه مشغول گردد. ادای مبیع بعد از گرفتن ثمن از مشتری نیز همین‌گونه است؛ چون ادای آن بدون مشغول بودن ذمه، بر عهده بایع ثابت است.
باز از همین دسته است ضمان دَین (بنابر عقیده برخی) که ضمان را عبارت از تعهد و پیوست عهده و یا قلب (تبدیل و نقل) عهده به عهده
می‌دانند؛ نه عبارت از نقل دَین از ذمه (مدیون) به ذمه (ضامن) (یا پیوست ذمه به ذمه) چنان‌که به مشهور
اهل سنت منسوب است. نیز هنگامی که ایادی متعددی بر مال مغصوب وارد شوند و مال توسط ید اخیری تلف گردد، همین حکم جاری می‌شود. مرحوم
صاحب جواهر فرموده است:
جز ید اخیر، ذمه افراد دیگر به عوض مال مشغول نیست؛ بر اوست که با رد عوض، ذمه اخیر را فارغ کند و از این روست که به ید اخیر رجوع می‌کند (تا
ضرر خود را جبران کند، به شرطی که خود، باعث غرر و فریب خوردن اخیری نشده باشد).
ج) از موارد اشتغال ذمه (بدون عهده)، زمانی است که مدیون از ادای عوض ناتوان باشد. نیز هنگامی که طلبکار کافر و خوردن مالش (بر
مسلمان ) جایز باشد؛ در اینجا ذمه مشغول است، اگرچه عهده مشغول نیست؛ بلکه می‌تواند با تملک ما فی‌الذمه، از خود افراغ ذمه کند، همان‌طور که می‌تواند اموال خارجی وی را تملک نماید.
وجود مال بر ذمه، تنها بعد از معامله میسّر است؛ مثلاً اگر زید فروش یک مَن
گندم را به عمرو بر ذمه گرفت، ذمه زید به یک مَن گندم مشغول می‌شود و عمرو مالک مقدار گندم معیّنی در ذمه زید می‌گردد، گرچه پیش از آن فروش یک من گندم بر ذمه زید وجود نداشت.
آری، زید پیش از بیع، مالک تملیک عمرو بر ذمه‌اش بود و گویا این، نوعی مالکیت را بر مافی‌الذمه زید اعتبار کرده است. عقلا برای تصحیح بیع به این اعتبار ملکیت، که بر مملوکیت عوضین متوقف است، بسنده کرده و گفته‌اند:زید (قبلاً) مالک مافی‌الذمه‌اش بود، گرچه به این نحو از ملکیت، که ماهیتش به مالکیت بر اشتغال ذمه و تملیک چیزی برای دیگری و علیه خود است. همین نوع مالکیت برای تصحیح بیع کافی است؛ چراکه مالکیت هر چیزی برحسب آن است. بنابراین پس از آنکه یک مَن از گندم بر ذمه‌اش را فروخت، هنگام ادا، یک مَن خارجی از گندم را می‌پردازد.
این نوع معامله در
فقه حنفی ، مبادله میان مَن اعتباری موجود در ظرف ذمه و مَن خارجی، دانسته شده؛ اما این اشتباه است؛ چون مَن اعتباری تنها به عنوان نماد و مظهر و به نحو معنای حرفی (وجود رابطی) و نه به معنای اسمی، لحاظ شده است. اگر مَن اعتباری به نحو معنای اسمی ملاحظه شود، هیچ اعتبار و ارزشی نخواهد داشت. از نظر عقلا صحیح آن است که هنگام پرداخت، مَن خارجی اعطا شود و این
تطبیق نماد بر صاحب نماد و
تطبیق کلی بر مصداق است، نه مبادل بین مَن اعتباری و مَن خارجی.
برخی از فقهای
اهل سنت در
تفسیر ذمه گفته‌اند:ذمه عبارت است از قابلیت شخص، تا حقی به نفع یا ضرر وی اثبات شود، و از قبیل
حیوان (که این قابلیت را ندارد) نباشد. بنابراین از زمانی که جنین در رحم مادرش است، قابلیت اثبات حق به نفع او وجود دارد، و پس از آنکه متولد شد، قابل بر ثبوت حق علیه خود نیز می‌باشد، و چنانچه مال شخصی را اتلاف کند، ضامن است.
به نظر نگارنده، این نوع تفسیر از ذمه (اگر مسامحه در تعبیر نباشد)، به یقین اصطلاح دیگری از ذمه است، نه اینکه تفسیر مزبور، اختلاف در ذمه‌ای باشد که گفتیم؛ زیرا فقهای اهل‌سنت در فقه خود،» دَین «را به معنای مال کلی مملوک شخصی علیه دیگری تصور کرده‌اند. مال کلی اعتباری، به ناچار به ظرف» مدیون «نیازمند است. این ظرف را» ذمّه «نامیده‌ایم، و اهل سنت به مقتضای طبیعت فقه‌شان، به ذمه معتقد شده‌اند. پس آنچه دکتر عبدالرزاق سنهوری در مقایسه و مقارنه میان
فقه اسلامی و قانون غربی گفته، که فقه اسلامی ذمه را به قابلیت شخص بر ثبوت حقی له یا علیه تفسیر کرده است، صحیح نمی‌باشد.
قانون غربی، وارث
قانون روم است که در دوره شکل‌گیری فقه اسلامی، در اختیار غربی‌ها بود. فقه اسلامی در زمانی که قانون روم راکد بود، همواره سیر تکاملی و تحول علمی داشته است. غربی‌ها با مسلّم نگاشتن قانون روم، در طول قرون بدان عمل می‌کردند؛ شبيه آنچه به فقه شيخ طوسى منسوب است كه در طول صد سال بقا داشت و دچار ركود شده بود و علماى متأخر از آراى وى تقليد مى‌كردند؛ اما رکود در
فقه شیعی ، مدت کوتاهی داشت، در حالی که رکود قانون غربی، صدها
سال استمرار یافت.
از این رو قانون رومی به تدریج نزد غربی‌ها شکل قداست به خود گرفت، تا جایی که صدها سال میان‌شان وجود داشت و نتوانستند کوچک‌ترین تغییری در آن ایجاد کنند! تا اینکه عصر نوزایی (رنسانس) همزمان با عصر رکود مسلمانان در علم شروع شد. با کمال تأسف، رکود نزد مسلمانان در غیر فقه محقق گشت. رکود حتی در
فقه نیز نزد اکثر مسلمانان به وقوع پیوست، گرچه میان گروهی معیّن از مسلمانان یعنی
شیعه ، تکامل نسبی یافت؛ اما غربی‌ها با نوزایی (رنسانس) درصدد پژوهش در میراث علمی خود (که از پیشینیان گرفته بودند) برآمدند و در تمامی دانش‌ها و معارف‌شان، تجدید نظر و بازنگری کردند. ازجمله دانش‌هایی که در آن تجدید نظر کردند، اصول قوانین و حقوق رومی بود.
طبیعتاً در اتخاذ جایگاه معیّن در قبال حقوق رومی، میان‌شان اختلاف افتاد و دو گرایش پدیدار گشت:
گرایش اول:گرایش محافظه‌کار و مدافع حقوق رومی بود، که فرانسه، ایتالیا و انگلستان بنیان کردند (گرایش لاتینی). گرچه اخیراً به تدریج برحسب تحولات نیازشان، ناچار شدند به تعدیل‌های نسبی
حقوق رومی بپردازند؛
گرایش دوم:گرایش تعدیل کننده و ایجاد تحول در حقوق رومی بود، که عالمان آلمانی آن را بنا نهادند (گرایش آلمانی).
قوانین حقوقی نزد غربی‌ها، موروثی از حقوق
روم است که پاره‌ای از آن‌ها در قوانین گرایش لاتینی سیر کرده و برخی دیگر، به گرایش آلمانی گراییده‌اند، و برخی دیگر میان آن دو خلط کرده‌اند. مطالعه تفصیلی بحث ذمه و مقارنت و مقایسه اسلامی و غربی آن، نیازمند اطلاع کلی از مباحث حقوقی غربیان است، که از حوصله این مقاله بیرون است، ولی به‌طور اجمال، مقارنت میان ذمه و دَین نزد ما، و ذمه و دَین نزد غربیان را بیان خواهیم کرد.
دَین نزد ما، مال کلی اعتباری و نمادینِ ثابت بر مدیون است؛ اما نزد غربیان، عبارت است از
التزام به اعطای مالی به شخص دیگر. بنابراین میان ما و ایشان، آثاری بار می‌شود:
۱. دَین در
فقه ما نیازمند ظرف» ذمه «می‌باشد و با این ظرف به انسان متصل شده است و دَین به وی مربوط می‌شود؛ اما در حقوق غربیان، دَین عبارت است از مجرد» التزام «که نیاز به ظرفی ندارد؛
۲. دَین نزد غربیان، ریسمانی است که یکی نه به مال، بلکه به دیگری می‌بندد و چون دَین، ملک در برابر مال نیست، آن را حق شخصی در مقابل ملکیت مال خارجی (که از آن به حق عینی تعبیر می‌کردند) نامیده‌اند؛
۳. تصور حواله به معنای تبدیل مدیون، در حقوق رومی ناممکن است، از این رو آن را» حواله دین «یا» تبدیل دائن (طلبکار «) و» حواله حق «نامیده‌اند؛ اما بر حسب فقه اسلامی ناممکن نخواهد بود؛ چراکه دَین عبارت از مال است و جایگاهش، جایگاه مال خارجی است که
امکان نقل و انتقال دارد، اما با تبدیل و تغییر یکی از طرفین معامله، التزام متبدل شده و از نظر عقلا التزام دیگری ایجاد می‌گردد؛ چنان‌که عقلاً چنین است.
قوانین و حقوق آلمانی، اصول و حقوق رومی را در مورد عدم تصویر حواله در هر قسمش، به چالش کشاند. اختلاف میان حقوق رومی و حقوق آلمانی، از اختلاف صاحب‌نظران این دو حقوق ناشی شده است؛ چراکه نیاز شدید به حواله - به هر دو قسمش - در خارج، از یک سو حقوق آلمانی را بر آن واداشت تا حواله را بپذیرد، و از سوی دیگر بنا بر مرتکز در عصر حقوق رومی، مقهوریت و مغلوبیتی که از نظر عقلا نشانه مدیون بودن است (همان‌طوری که غالب و قاهر بودن، نشانه طلبکار و دائن است) بر خود مدیون واقع است؛ چون دَین مانند رشته‌ای است که شخصی را به دیگری پیوند می‌زند. پس گویا یکی از دو طرف برگردن مدیون رشته بسته، و
اختیار طرف دیگر در دست طلبکار است که به هرجا خواست می‌کشاند، از این رو برای دائن (طلبکار) قدرت و اختیار بر مدیون را معتقدند، تا جایی که هرگاه مدیون نتواند دَین را در سررسید مقرر بپردازد، طلبکار می‌تواند او را به بردگی بگیرد، بلکه اختیار بالاتر از آن را دارد!
این نوع ارتباط و نسبت میان دائن و مدیون، تصدیق به صحت وقوع تبادل در دو طرف (دائن و مدیون) را بر انسان سخت می‌نمایاند؛ اما قوانین و حقوق آلمانی با بازگشایی نوعی
عدالت (که با این‌گونه از ظلم منافات دارد) اختیار و تسلّط مزبور را رها کرد و جدایی میان مدیونیت و مقهوریت را ملتزم شد و گفت:مدیون بودن بر خود شخص، و مقهور بودن بر مال وی، نه بر خود او واقع شده است.
جدایی و افتراق ذمه نزد آنان، از ذمه به اعتقاد ما، تابع افتراق و تفاوت دَین آنان، از دَین ما است. حقوق آلمانی حواله را تصوّر کرد، با این ادعا که گاهی به دَین به نظر ذاتی نظر می‌افکنیم، که تبدیل یکی از طرفین آن ممکن نیست، و گاهی نظر مادی و مالی به آن داریم، که تبدیل یکی از طرفین آن معقول است. حقوق مزبور، پیش از پذیرش امکان حواله دَین، امکان حواله
حق را پذیرفته، گویا از این باب است که پیوست دَین به مدیون، از پیوست آن به دَین سخت‌تر است؛ بنابراین تبدیل دائن برای آن‌ها آسان‌تر است.
برخی از کسانی که میان فقه اسلامی و حقوق غربی
تطبیق و مقارنه انجام داده‌اند، مانند شیخ مصطفی زرقا، بیان کرده‌اند که فقه اسلامی قرن‌ها جلوتر از حقوق غربی، به حل مشکل هر دو قسم حواله اقدام کرده است.
اما این سخن صحیح نیست؛ زیرا سنخ تصور و نگرش فقه اسلامی به دَین، از سنخ تصوری نیست که اشکال حواله در آن بیاید، و حل آن پیش از غربی‌ها ادعا شود، بلکه از سنخ تصوری است که به‌طور کلی به خاطر مشکل تصور حواله، موضوعی برای آن باقی نمانده است، چنان‌که گذشت.
آری، فقه اسلامی حواله دَین را - به همین عنوان - قبول کرد؛ چنان‌که در حواله بر» بری «(از ذمه)، دَین در فقه حنفی به» حواله مطلقه «و» حواله بر مدیون «نامیده شده است؛ مانند زمانی که زید از عمرو، و بکر از زید، طلبکار باشد و زید بکر را به عمرو حواله دهد. این در فقه حنفی به» حواله مقیّده«
موسوم است. دیگر مذاهب سه‌گانه فقه
اهل سنت - غیر از فقه حنفی - حواله مطلقه را قبول ندارند. چنان‌که برخی از فقهای شیعه، حواله بر» بری «را منکر شده‌اند؛ البته نه به خاطر چالش تصور حواله، بلکه نکته دیگری دارد که خواهد آمد.
به طور کلی، فقه اسلامی حواله دین را با همین عنوان قبول دارد، ولی حواله حق را به این عنوان منکر است. از این رو در فقه اسلامی، تبدیل دائن به همین عنوان، یعنی» تبدیل دائن «صحیح نمی‌باشد، بلکه تبدیل دائن از راه بیع دین، نزد فقهای
شیعه (نه فقهای اهل‌تسنن) صحیح است.
بنابراین فقه اسلامی از ابتدای امر با سختی در تصویر حواله مواجه نبود، گرچه در دوجای فقه اسلامی مشابه سختی تصویر حواله در حقوق و قوانین رومی وجود داشته است:
مورد اول:نقل عهده به عهده؛ مانند آنکه مال مغصوب در خارج موجود باشد (تلف نشده باشد) و شخص دیگری متعهد به رد آن به صاحبش گردد. در اینجا ذمه مشغول به مال نیست، بلکه فقط شخص ملزم به اعطای مال است؛ شبیه دَین نزد غربی‌ها. پس چگونه نقل این عهده به دیگری معقول است؟
این مشکل از راه توجه به وجود مال در بحث ما حل شده؛ به این صورت که مال بر عهده زید است، و گویا عهده که ظرف مال مزبور بوده، مال را از این عهده به عهده دیگری (همانند انتقال مال در خارج از مکانی به مکانی دیگر) منتقل کرده است؛
مورد دوم:
ارث خیار ؛ در تعریف خیار گفته شده:خیار عبارت است از حق فسخ، و این حق به شخص مورّث وابسته است و امکان ثبوت آن در وراث نیست. فسخ وارث، غیر از فسخ مورّث است. اگر برای وارث حق فسخی ایجاد گردد، حق متفاوتی است، نه اینکه ارث در حق سابق باشد.
از این مشکل جواب داده‌اند که با ارجاع حق
خیار به حق انفساخ عقد، به معنای اسم مصدری (نه حق فسخ به معنای مصدری)، قابل انتقال خواهد بود.
فقه اهل‌سنت ، بیع دَین را قبول ندارد. بنابراین حواله حق در آن وجود ندارد. شیخ مصطفی زرقا متذکر شده که حواله حق در فقه اسلامی، تحت» حواله مقیّده «یافت می‌شود، که عبارت است از:حواله بر مدیون حواله دهنده؛ زیرا حواله در ماهیت خود، حواله حق و حواله دین را با هم دارد؛ چون وقتی عمرو مدیون زید باشد، و زید مدیون بکر، و زید بکر را بر عمرو حواله کند، مدیون بکر تغییر کرده؛ چراکه مدیونش قبلاً زید بود و اکنون عمرو است. این همان حواله دین است و دائنِ عمرو هم متبدّل شد؛ زیرا طلبکارش قبلاً زید بود و اکنون بکر است، و این همان حواله حق
است.
اما این سخن صحیح نیست، بلکه صحیح آن است که یکی از دین‌ها منتفی شده و وجود ندارد تا گفته شود یکی از طرفینش تغییر یافته است.
خلاصه آنکه اگر بنا را بر جمع میان حواله حق و حواله دَین بگذاریم، باید فرض را بر بقای هر دو دَین گذاشت، تا گفته شود:در یکی، دائن و در دیگری، مدیون متبدل شده است. بر این مبنا اگر هریک از دو دَین را یک دینار فرض کنیم، بکر می‌تواند از عمرو دو دینار بگیرد:
دینار اول آن است که از زید می‌خواست و چون مدیون او به عمرو تغییر یافته، از عمرو می‌گیرد؛
و دینار دوم آن است که زید از عمرو می‌خواست و چون دائن آن به بکر تغییر یافته، می‌تواند از عمرو بگیرد، و هیچ اشکالی در بطلان این عمل نیست.
برخی از فقهای اهل‌سنت، پیش از شیخ مصطفی زرقا، تفاسیر دیگری از حواله بر مدیون گفته‌اند؛ ازجمله مبادله میان دو دَین.
این نظر را برخی از فقهای شیعه نیز قائل شده و گفته‌اند:حواله بر مدیون برحسب تفاهم عرفی، مبادله محسوب نمی‌شود،
و چه خوب گفته‌اند! یکی از فقهای اهل‌سنت گفته است:این صورت عبارت است از
تطبیق آنچه که» محال «از» محیل «می‌خواهد، بر دَین موجود بر ذمه» محال علیه «. در مقام ادا گاهی بر مال خارجی، و گاهی بر دَین بر ذمه
تطبیق می‌شود. این نظر را برخی از فقهای شیعه نیز گفته‌اند:
» حواله بر مدیون، آنچه گفته شد، نیست «، ولی مسئله را شرح نکرده و فقط گفته‌اند:م» عامله مستقل است «
سخن تفصیلی در این مقام، به مبحث حواله موکول است، اما نظر صحیح و برگزیده در اینجا آن است که:» محیل «همیشه ما فی ذمه‌اش را می‌گیرد و بر ذمه» محال علیه «وارد می‌کند. وقتی» محال علیه «بری شود، او مالک ذمه‌اش می‌گردد و مثل دربان بر باب ذمه‌اش می‌ایستد، پس چیزی را نمی‌توان بدون اذن وی بر ذمه‌اش قرار داد، اما وقتی اذن داد، صحیح است؛ و اگر مدیون باشد، به همان مقدار مالک ذمه‌اش نیست، بلکه» محیل «بر همان مقدار مالک ذمه وی است، پس ما فی ذمه‌اش را بر ذمه» محال علیه «وارد می‌کند و به جای طلبش از دَین بدون اذن می‌گذارد؛ زیرا مالک این مقدار از ذمه‌اش است.
این فرض، در
حقیقت فنا کردن دَین موجود بر ذمه» محال علیه «است و گذاردن دَین بر ذمه» محال علیه «، از باب مالک بودنش بر این مقدار از ذمه می‌باشد؛ از این رو توافق دَین» محال علیه «با دَین» محیل «، در جنس و اوصاف و تمامی خصوصیات و دارا بودن آن بر این مقدار را شرط کرده‌اند.
دکتر عبدالرزاق سنهوری می‌گوید:فقه اسلامی به حواله حق و حواله دَین نرسیده. او با شیخ مصطفی زرقا (در اینکه رسیدن فقه به حواله دَین، پیش از رسیدن به حواله حق ممکن نیست) هم‌نظر است؛ زیرا گفته شد:توجه به امکان نقل دَین از دائن به دائنی دیگر، آسان‌تر است از توجه به امکان نقل آن از مدیون به مدیونی دیگر؛ زیرا ارتباط دَین به مدیون، محکم‌تر و قوی‌تر است از ارتباطش با دائن؛ اما در فقه اسلامی حواله دَین یافت می‌شود، ولی حواله حق به این عنوان، موجود نیست. آری، ممکن است حواله حق به عنوان بیع دَین و هبه آن محقق شود و این همان است که نزد
شیعه صحیح است، نه به نظر مکاتب فقهی اهل‌سنت (غیر از فقه مالکی).
از این رو شیخ مصطفی زرقا و سنهوری با مشکل تصور قبول حواله دین (نه حواله حق) در فقه اسلامی مواجه می‌شوند. شیخ مصطفی زرقا مدعی است که فقه اسلامی هر دو حواله را شناخته و قبول کرده است و هر دو در حواله بر مدیون موجود هستند (بیان این مناقشه گذشت)؛ در حالی که سنهوری می‌گفت:فقه اسلامی هیچ شناختی به هیچ‌یک از دو حواله ندارد؛ زیرا
حواله حق را نمی‌پذیرد، پس چطور حواله دَین را بپذیرد؟!
وی دو گواه بر این ادعا ذکر کرده است:
گواه اول:اگر فقه اسلامی حواله دَین را پذیرفته، پس چرا میان حواله بر» بری «و حواله بر مدیون فرق گذاشته است؟ فقه، دومی را فقط قبول دارد، با اینکه هیچ فرقی میان آن‌ها نیست، پس بر فقه لازم است حواله بر» بری «را هم بپذیرد، با اینکه هیچ‌یک از مذاهب اربعه جز
فقه حنفی (آن‌هم با تأخیر و تسامح)، به آن معترف نیستند، که در واقع به عدم پذیرش آن بازمی‌گردد. از این بیان، آشکار گردید که مقصود واقعی آنان از حواله دَین بر مدیون، حواله دَین نیست، بلکه فقط از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید است؛
گواه دوم:اگر آنچه در فقه اسلامی به نام حواله موسوم است، واقعاً حواله باشد (نه از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید)، پس چرا پس از حواله، توابع دَین اول ثابت و پابرجا نمی‌ماند، چنان‌که در حقوق غربی ثابت است؟! وقتی نزد دائن،
رهن (وثیقه) بر آن دَین موجود باشد، فقه اسلامی به بقای رهن بعد از حواله معترف نیست؛ برای مثال وقتی دَین عبارت باشد از ثمن و بهای کتاب که مشتری آن را خریده است، می‌تواند از ادای ثمن تا گرفتن کتاب امتناع ورزد، لکن بعد از حواله، بایع می‌تواند ثمن را از» محال علیه «بگیرد، گرچه پیش از دادن کتاب باشد. در اینجا امتناع مزبور روا نیست. همین‌طور بایع می‌تواند تا گرفتن دَینش - ثمن - از اعطای کتاب امتناع ورزد، ولی بعد از حواله، حق
امتناع معنا ندارد.
در بیان عدم شناخت و پذیرش حواله حق توسط فقه اسلامی، بیان شد که فقه اسلامی این را تحت عنوان حواله حق بیان نکرده است، گرچه مسئله بیع دَین و هبه آن باقی می‌ماند، که هیچ‌یک از مذاهب اربعه (جز فقه مالکی) آن را قبول نکرده‌اند؛ و اگرچه به عنوان بیع دَین ذکر شد، ولی مقصود این‌گونه نیست، بلکه بیع دَین، عبارت است از پرداخت دَین با طول وقت (به جای دائن)، پس بیع حقیقی نیست، وگرنه وجهی برای تفصیل و فرق میان بیع دَین به دین به عین نبود، در حالی که تنها دومی را صحیح دانسته‌اند، نه اولی را. وجه تفصیل آن است که بیع دَین عبارت است از پرداخت آن با طول وقت؛ یعنی مشتری دَین مدیون را پرداخت می‌کند و خود به جای دائن می‌نشیند.
از آنجا که در بیع دَین به دَین، پرداختن وجود ندارد، بیع دَین به دَین نزد آنان صحیح نمی‌باشد.
سنهوری در اینجا بیان کرده:فقه اسلامی حواله حق را در خصوص باب
ارث ، به رسمیت شناخته و پذیرفته است و گفته در دَینی که مورّث از دیگران طلب دارد، وارث به جای مورّث می‌نشیند. دلیل اینکه فقه اسلامی حواله حق را در اینجا قبول کرد، با اینکه در غیر باب ارث نپذیرفت آن است که گویا وارث، وجود امتدادی مورّث است و گویا امر در مورد وی آسان‌تر است.
فقه اسلامی حواله حق را در باب ارث پذیرفت، ولی حواله دَین را در همان باب قبول نکرد، بنابراین هرگاه مدیون باشد، وارث در مقام مورّث نمی‌نشیند، چنان‌که در حقوق غربی وجود دارد.
این همان مسیری است که برای هر فقهی انتظار می‌رود، که حواله حق را پیش از حواله دَین بپذیرد؛ زیرا چسباندن رشته دَین به دائن، از الصاق آن به مدیون نوعی تغبیر است؛ بنابراین تبدیل و تغییر دائن آسان‌تر است.
آنچه سنهوری متذکر شده، خالی از اشکال نیست؛ زیرا:
بیان ایشان (که فقه اسلامی چون حواله حق را نپذیرفته، نمی‌تواند حواله دَین را بپذیرد؛ چراکه سیر طبیعی
فقه برعکس است؛ یعنی ابتدا و قبل از حواله دَین می‌بایست حواله حق را بشناسد)، خلطی است میان تصورات فقه اسلامی و حقوق غربی از دَین؛ زیرا حقوق غربی دَین را فقط رشته پیوند میان دائن و مدیون می‌بیند، نه مال موجود بر ذمه مدیون. در این صورت بر وی مشکل است که تبدیل یکی از طرفین التزام را تصور کند؛ زیرا التزام مزبور، به طرفین وابسته است، سپس تبدیل دائن را قبل از تصورش بر تبدیل مدیون، تصور می‌کند؛ زیرا پیوست رشته به دائن، راحت‌تر از چسباندن آن به مدیون است؛ اما فقه اسلامی به هیچ وجه با این مشکل روبه‌رو نیست؛ زیرا دَین را عبارت از مال موجود بر ذمه، و حواله دین را عبارت از نقل مال از مکانی به مکانی دیگر (یعنی از ذمه‌ای به ذمه دیگر، نظیر نقل مال خارجی از اتاقی به اتاقی دیگر) می‌داند. نیز حواله حق را عبارت از تبدیل مالک مال موجود بر ذمه می‌داند. این دو ارتباطی به یکدیگر ندارند، و دو چیز هستند. بنابراین فقه می‌تواند یکی را بدون دیگری تصور کند، خواه آنچه تصور کرده، عبارت از حواله حق باشد، نه حواله دین و یا برعکس.
دلیل اولی (عدم پذیرش حواله دَین در
فقه اسلامی ) که وی بیان کرده، و عبارت بود از اینکه چرا میان حواله بر» بری «و حواله بر مدیون فرق گذارده‌اند، در حالی که مذاهب چهارگانه جز فقه حنفی، آن‌هم با تأخیر و سهل‌انگاری، حواله بر» بری «را منکر شده‌اند، که به عدم پذیرش منجر می‌شود، صحیح نیست؛ زیرا وی تنها به
فقه اهل‌سنت چشم دوخته و به آن بسنده کرده است، در حالی که برخی فقهای شیعه، حواله بر» بری «را پذیرفته‌اند، گرچه برخی دیگر آن را انکار کرده‌اند، ولی انکارشان به دلیل مشکل در تصویر اصل حواله نبوده، بلکه به دلیل این بوده که مدعی بودند:حواله بر» بری «به ضمان بازمی‌گردد، در نتیجه حواله بر» بری «نزد ما وجود ندارد؛ چراکه در فقه دو باب وجود دارد:یکی باب ضمان، یعنی شخصی دَین دیگری را ضمانت می‌کند، و دیگری باب حواله.
فرق بین ضمان و حواله این است که حواله از مدیون به طرف کسی که بعد از حواله، مدیون می‌گردد، صادر می‌شود، ولی ضمان برعکس است؛ یعنی از خود کسی که دَین بر عهده اوست، صادر می‌شود (ضامن اکنون مدیون است) و گفته می‌شود
ماهیت حواله بر» بری «به ضمان بازمی‌گردد؛ چراکه در
حقیقت پذیرش دَین از کسی که در همین معامله، دَین بر او واقع شده، صادر می‌گردد و این عبارت از ضمان است، پس حواله بر» بری «به نحوی که از ضمان متفاوت باشد، قابل تصور نیست، بنابراین ربطی به مشکل اصل تصویر حواله ندارد. حق آن است که حواله بر» بری «نیز صحیح است و به باب ضمان بازنمی‌گردد. بیان و توضیح آن از حوصله مقاله خارج است و به بحث حواله موکول می‌گردد.
دلیل دومی که سنهوری بر عدم پذیرش حواله دَین در فقه اسلامی آورده، به این صورت بود که:فقه اسلامی بقای آثار دَین اول پس از حواله را نمی‌پذیرد. اشکال دلیل دوم وی این است که باقی نبودن آثار مزبور، به سبب دیگری غیر از تبدل دَین به دَین دیگر و عدم تصویر نقل دَین اول به ذمه دیگری برمی‌گردد.
مال مرهون، برحسب مرتکزان عرف، وثیقه‌ای است که بر افراغ ذمه مدیون و ادای وظیفه او تأکید دارد، نه بر وصول مال موجود بر ذمه وی به دائن؛ به عبارت دیگر، مال مرهون به لحاظ ذمه،
وثیقه است، نه به لحاظ مال موجود بر ذمه؛ زیرا از آنجا که شخص پس از حواله، ذمه‌اش را فارغ نموده و به وظیفه‌اش عمل کرده است، دیگر موضوعی برای رهن (وثیقه) نمی‌ماند.
بنابراین رهن به لحاظ ذمه اولی تبدیل گشته؛ و این همان وجه عدم بقای
رهن بر حال اولش است. تغییر یافتن دَین مال مرهون که ملک محال علیه باشد، نیز نیست؛ زیرا در رهن، ملک بودن مال مرهون برای راهن، شرط نیست. از این رو هیچ مانعی نمی‌بینیم که تصریح کنیم:رهن، رهن بر خود مال قرار داده شده است، به گونه‌ای که حتی پس از نقل آن از ذمه‌ای بر ذمه دیگر، باز باقی می‌ماند.
اما درباره عدم جواز تأجیل اعطای ثمن به منظور اخذ مثمن پس از حواله، با اینکه پیش از حواله حق، چنین کاری را روا داشته، صحیح آن است که جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن بر حسب شرط ارتکازی ضمنی، حقی است ثابت، و بقا و عدم بقای حق مزبور بعد از حواله، به سعه و ضیق شرط بستگی دارد؛ اگر شرط، شرط استحقاقی تأجیل خروج از عهده مال تا اخذ مثمن باشد، وقت آن به پایان رسیده است؛ زیرا مشتری با حواله از عهده مال خارج شده، و مالْ دَین بایع بر محال علیه است که تأخیر در ادای آن
جایز نیست؛ و اگر شرط، جواز مطلق تأجیل اعطای خود ثمن تا اخذ ثمن باشد، حتی پس از حواله تأجیل صحیح است. مرتکز عقلایی همان اولی است. از این رو جواز تأجیل پس از حواله، باطل می‌شود و مانعی از قرار دادن شرط - به طور صریح - به گونه دومی نمی‌بینیم. بنابراین جواز تأجیل پس از حواله باقی می‌ماند.
هرگاه گفتیم:جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن، حکمی است تعبدی، نه از باب شرط ضمنی، پس باید در مقام فهم بقا یا عدم بقای آن پس از حواله، به سعه و ضیق مفاد دلیل حکم مراجعه کرد.
از آنچه گفته‌ایم، سخن در اثر سوم (جواز تأخیر اعطای مثمن تا گرفتن ثمن و باقی بودن اثر مزبور بعد از حواله به شخصی دیگر) ظاهر شد.
آنچه سنهوری در ادامه گفته است که فقه اسلامی حواله را در باب ارث پذیرفته، ولی حواله دین را در آن -
طبق مقتضای طبیعی سیر فقهی - نپذیرفته است، نیز مخدوش است؛ زیرا مقتضای طبیعی سیر فقهی در اینجا، در حقوق غربی است، نه فقه اسلامی؛ اما اینکه فقه اسلامی حواله دین را در باب
ارث نپذیرفته است، علت دیگری دارد، و دلیل اینکه حقوق غربی در باب ارث آن را پذیرفته، اختلاف موجود در طبیعت فقه اسلامی و قوانین غربی است.
دَین در حقوق غربی صرف التزام است؛ وقتی مدیون بمیرد، حقوق غرب، وارث را قائم مقام مورّث در تمامی دیون و اتلافات زائد بر ترکه، قرار نمی‌دهد - این ظلمی آشکار است - و تنها وارث را در مقدار ترکه، قائم مقام مورّث می‌داند؛ اما دَین در فقه اسلامی، عبارت از مال موجود بر ذمه است؛ از این رو ذمه شخص با
مرگ از بین نمی‌رود؛ چراکه ذمهْ ظرف اعتباری است که حتی پس از مردن قابل بقا است؛ از این رو نیازی به قیام مورّث به جای وارث در دَین نیست؛ زیرا مورّث در صورتی که وارث بمیرد، به لحاظ آنچه بوده است، که لحاظ اموال خارجی موجود می‌باشد، و به لحاظ آنچه که از دیگری طلب دارد، قائم مقام وارث می‌گردد؛ پس فقه اسلامی حواله حق را در باب ارث پذیرفته است، اما از لحاظ دیون ثابت بر
میت ، ذمه وی تا وقتی که وفای دَین نکرده، به همان صورت حیاتش باقی است، و جایی برای نشستن وارث به جای وی و ادای دَین از ترکه و سپس ارث بردن از مال نیست، چنان‌که خداوند متعالی فرمود:» مِنْ بَعْدِ وَصِی‌تً یُوصَی بِهَا أو دَیْنً؛ (ارث) بعد از وصیت که
وصیت کرد و یا دَینی که داشته است می‌باشد «.
نظر صحیح آن است که ترکه، ملک میت بوده و ادای دَین از آن است، نه اینکه دیون به ترکه مربوط باشد. بنابراین اگر ترکه‌اش به مقدار دَینش وافی نباشد، ذمه میت مشغول است، تا آنکه متبرعی بیاید و مجاناً دَینش را ادا کند.
مجله فقه دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله«ملکیت و حقوق».
