ملکیت موقت
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
این مبحث در چهار بخش سامان یافته است. نویسنده در بخش نخست به بیان جایگاه مالکیت موقت در
دانش حقوق می‌پردازد. وی پس از ارائه گزارشی از دیدگاه‌های حقوق‌دانان ایرانی و
عرب ، به این نتیجه می‌رسد که توقیت در مالکیت، بر پایه صفات مطرح‌شده برای مالکیت در علم حقوق ممکن نیست. در بخش دوم به جمع‌آوری موارد مالکیت موقت در
فقه پرداخته شده و در نهایت این نتیجه به دست آمده که فقها در این مورد دیدگاه یکسانی ندارند. بخش سوم مربوط به دلایل نفی مالکیت موقت است. نویسنده پس از ارائه هشت دلیل در این مورد و
نقد و بررسی آنها، نتیجه می‌گیرد که هیچ‌یک از این دلایل نمی‌تواند مشروعیت مالکیت موقت را از نظر فقهی نفی کند. در بخش پایانی که دلایل
امکان و وقوع مالکیت موقت بیان شده است، به اعتباری بودن مفهوم مالکیت و وقوع موارد متعدد آن در فقه استدلال شده و در نهایت این نتیجه به دست آمده است که از نظر فقهی هیچ منعی برای تحقق مالکیت موقت وجود ندارد.
ملکیت موقت به این معناست که ملکیت در زمانی خاصی به واسطه سببی معیّن برای مالکی ایجاد شود و در مدت محدودی استمرار یابد، سپس در
زمان دیگری بدون حدوث هیچ سبب اختیاری یا قهری، عمر آن برای مالک مزبور به پایان رسد.
روشن است که زوال ملکیت به سبب اختیاری یا قهری، امری بدیهی و شایع است و هیچ تردیدی در مشروعیت آن وجود ندارد، و بسیاری از
عقود و
ایقاعات که از اسباب انتقال ملکیت هستند، انجام آن را به عهده دارند. اما زوال ملکیت در ملکیت موقت، به حدوث سبب جدید اختیاری یا قهری نیست، بلکه به پایان یافتن زمان ملکیت است. به عبارت دیگر، اعتبار ملکیت در ملکیت موقت، مطلق نیست تا فقط با حدوث سبب جدید زائل شود، بلکه از ابتدا محدود به زمان معیّن است و زوال آن به پایان یافتن اقتضای سبب ایجاد آن است.
ملکیت موقت یکی از مفاهیم پایه‌ای در مباحث حقوقی و فقهی، به خصوص بخش معاملات است. امکان و مشروعیت آن و یا عدم امکان و عدم مشروعیت آن، توابع و نتایج فراوانی در ابواب مختلف فقهی دارد. چنانچه در ضمن نوشتار حاضر روشن خواهد شد،
فقها به صورت پراکنده در ابوابی مانند:
وقف ،
صلح ، بیع،
ضمان ،
غصب و
زکات ، به فروعات مختلف این
مسئله پرداخته‌اند. در سایر ابواب فقهی که در آنها بحث انتقال اختیاری ملکیت وجود دارد، مانند:
هبه ،
وصیت و
شرکت ، نیز می‌توان در صورت قبول یا عدم قبول ملکیت موقت، به
احکام فقهی جدیدی که در فقه مطرح نشده است دست یافت. برای نمونه در صورت مشروعیت مالکیت موقت، می‌توان این فرع جدید فقهی را بررسی کرد که آیا شخصی می‌تواند ملکیت عینی را تا مدت معیّنی به دیگری هبه کند تا پس از گذشت آن زمان، ملکیت آن به هبه کننده باز گردد؟ پذیرش و عدم پذیرش مشروعیت ملکیت موقت، در بررسی برخی از مفاهیم و قراردادهای حقوقی نوظهور، مانند »بیع زمانی« که ارتباط مستقیم با این موضوع دارد، نقش اساسی دارد. بیع زمانی قراردادی است که بر پایه آن مالکیت عین در مدت معیّنی که به طور متناوب تکرار می‌شود، به دیگری منتقل می‌گردد؛ مانند اینکه مالکیت خانه‌ای در ماه
فروردین هر سال به شخصی منتقل شود و مالکیت همان خانه در ماه
اردیبهشت هر سال به شخص دیگری منتقل گردد و همین طور سایر ماه‌های سال. در نتیجه در ماه فروردین هر سال فقط شخص اول مالک خانه است و هیچ شریکی در آن ماه ندارد، و در ماه اردیبهشت فقط شخص دوم مالک خانه است و همین طور در سایر ماه‌ها. به عبارت دیگر، شرکت مالکان در این قرارداد به شکل سهم زمانی تعیین می‌شود، برخلاف سایر شرکت‌های معهود در فقه و حقوق که به شکل سهم مشاع در عین تعیین می‌گردد.
در صورت عدم پذیرش مشروعیت فقهی یا حقوقی ملکیت موقت، مشروعیت
قرارداد بیع زمانی نیز که مصداق جدیدی برای ملکیت موقت است زیر سؤال می‌رود و می‌توان به این نتیجه رسید که بیع زمانی بنابر مبانی فقهی یا حقوقی
جایز نیست؛ چنانچه در صورت پذیرش مشروعیت ملکیت موقت، زمینه برای قبول این قرارداد فراهم می‌شود.بنابراین پذیرش یا عدم پذیرش ملکیت موقت، تأثیر فراوانی در
استنباط احکام مربوط به ملکیت در ابواب مختلف
فقه و
مسائل مستحدثه دارد.
حقوق‌دانان صفاتی را برای حق مالکیت برشمرده‌اند. یکی از این صفات که ارتباط مستقیم با بحث مالکیت موقت دارد، صفت »دوام« است. حقوق‌دانان
ایران و عرب به تبعیت از حقوق فرانسه، دائمی بودن (Rerpetual) را از صفات و ویژگی‌های حق مالکیت برشمرده‌اند،
هرچند در تفسیر و توضیح آن اختلاف نظر دارند.
دکتر سنهوری و برخی دیگر از حقوق‌دانان، سه معنا برای این صفت ذکر کرده‌اند:
مالکیت براساس
طبیعت خود، دائمی است و برخلاف سایر حقوق تا زمانی که شی‌ء مملوک باقی است مالکیت نیز دوام دارد. البته انتقال از شخصی به شخص دیگر، منافاتی با دوام آن ندارد؛ زیرا این حق در صورت انتقال مالک همچنان باقی است و آنچه تغییر می‌کند شخص مالک است، بدون آنکه در برهه‌ای، شی‌ء بلامالک گردد.
دکتر کاتوزیان »
وقف« و »اِعراض« را نقضی بر این معنای دوام می‌داند؛ زیرا در
وقف ، مال از مالکیت
واقف خارج می‌گردد، بدون آنکه به مالکیت
موقوف‌علیهم درآید؛ چون
وقفْ فک ملک است، نه تملیک. همچنین در »اِعراض« حق مالکیت انتقال نمی‌یابد و مال در زمره مباحات قرار می‌گیرد که یا با حیازت دیگری حق مالکیت برای شخص دیگر ایجاد می‌شود، و یا در زمره اموال عمومی (
انفال ) باقی می‌ماند.
ازاین‌رو برخلاف نظر دکتر سنهوری،
نمی‌توان ادعا کرد که این معنای مالکیت مورد اتفاق همه حقوق‌دانان است.
حق مالکیت به واسطه عدم استعمال زایل نمی‌شود؛ به عبارت دیگر، مرور
زمان موجب زوال حق مالکیت برخلاف سایر حقوق نمی‌گردد.
دکتر کاتوزیان نظر گروه اندکی از فقیهان را که بایر شدن زمین را موجب از میان رفتن مالکیت آن و دخول آن در زمره اموال عمومی می‌دانند، نقضی بر معنای دوم دوام مالکیت برشمرده است.
مالکیت زمان‌مند و مدت‌دار نمی‌شود. سنهوری می‌گوید:این معنای دوام برخلاف دو معنای گذشته مورد اتفاق حقوق‌دانان نیست. جمعی از حقوق‌دانان
فرانسه و عرب، مانند شخص دکتر سنهوری مخالف توقیت مالکیت می‌باشند و در مقابل از گروه دیگر حقوق‌دانان نام می‌برد که موافق مالکیت موقت هستند.
در میان حقوق‌دانان ایران، دکتر لنگرودی به صراحت با این معنای صفت دوام برای حق مالکیت مخالفت می‌کند و آن را برگرفته از
حقوق فرانسه و مخالف
فقه امامیه می‌داند.
برخی همچون دکتر سیدحسن امامی بدون هیچ نقدی، دوام را از صفات مالکیت برشمرده‌اند.
دکتر کاتوزیان نیز مالکیت منافع را در
عقد اجاره که با توقیت همراه است، استثنایی برای صفت دوام می‌داند.
قانون مدنی ایران اگرچه تصریحی بر وصف دوام برای مالکیت نکرده است، ولی بعضی از شارحان حقوق مدنی ایران چنانچه گذشت به تبعیت از حقوق فرانسه از دوام مالکیت یاد کرده‌اند.
برای درک بهتر صفت دوام، سزاوار است در
ضرورت و چگونگی شکل‌گیری مفهوم حق مالکیت در تمدن بشری و صفات و ویژگی‌های دیگر این مفهوم و همچنین ارتباط این صفات با یکدیگر، دقت و تعمق بیشتری صورت گیرد.
انسان برای حداکثر سلطه و استیلای خود بر موجودات دیگر، مفهومی اعتباری را تأسیس کرد که نمونه‌ای از سلطنت و
حاکمیت مطلق خداوند متعالی بر مخلوقاتش است؛ سلطنتی که تا جای ممکن از حداکثر اقتضا و قدرت اعتباری برخوردار است و با کمترین مانع مواجه می‌شود. ازاین‌رو مهم‌ترین ویژگی حق مالکیت که برترین حق مالی بر اشیاست، فراگیر بودن و »
اطلاق « آن نسبت به همه‌گونه بهره‌مندی و سلطه بر مملوک است؛ اطلاقی که تنها قانون می‌تواند آن را حد بزند. لازمه صفت اطلاق، شمول آن نسبت به هرگونه تصرفات مادی و اعتباری است؛ یعنی هرگاه شی‌ء به ملکیت فردی درآید، بقای وجود خارجی و وجود اعتباری آن به دست مالک است. ازاین‌رو اطلاق مالکیت اقتضا می‌کند که مملوک تا هنگامی که مالک
اراده نکرده است تحت مالکیت او باقی باشد، و این زایش صفت »دوام« از بطن صفت »اطلاق« است. چنانچه با دقت روشن می‌شود که وصف »انحصاری بودن« نیز از همین صفت اطلاق متولد می‌شود؛
زیرا سلطه همه‌جانبه مالک بر مملوک اقتضا می‌کند که حق این بهره‌برداری تنها در انحصار او باشد و دیگران از فواید آن محروم باشند. پس مالکیت به طبیعت خود اقتضای دوام دارد و حقی که کمال اطلاق را داراست و برای همیشه تحت
اختیار مالک است، هیچ‌گاه با عدم استعمال آن زایل نمی‌شود (معنای دوم دوام)، و هرگز بدون اراده و اقدام مالکانه او از مالکیت وی خارج نمی‌شود (معنای سوم دوام). پس اطلاق مالکیت اقتضا می‌کند که خروج ملک از تحت اختیار مالک تنها به اراده مالکانه او صورت گیرد و او با تصرف اعتباری خویش آن را از مالکیت خود خارج سازد، نه اینکه مالکیت از آغازْ اقتضای دوام را نداشته و مدت‌دار و زمان‌بند باشد.
به تعبیر دیگر، مالکیت موقت با صفت اطلاق که مهم‌ترین ویژگی حق مالکیت است، و نیز عنصر حق تصرف که زاییده اطلاق است و جملگی مورد
اتفاق حقوق‌دانان است، در
تعارض می‌باشد. به همین سبب بعضی از حقوق‌دانان با درایت و دقت، ولی به اجمال تصریح کرده‌اند که مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و یا با اطلاق آن منافات دارد.
چکیده سخن آنکه در حقوق، مفهوم و
حقیقت مالکیت بر »سلطنت مطلقه« منطبق، و یا لااقل به آن نزدیک است و این به جهت صفات و عناصری است که برای آن برشمرده‌اند. اما با مطالعه در
فقه به این نتیجه خواهیم رسید که مفهوم مالکیت در فقه بیشتر به »مطلق سلطنت« نزدیک است که با سلطنت مقیده نیز قابل جمع است. این ویژگی در فقه زمینه را برای پذیرش مالکیت موقت مهیا می‌کند.
ناگفته نماند که به تصریح برخی از حقوق‌دانان، مفهوم مالکیت در حقوق نیز دچار تحول گردیده و از سیطره صفت اطلاقِ برگرفته از حقوق روم، کاسته شده است.
اگر این تحول و دگرگونی در مفهوم مالکیت مورد پذیرش همه یا اکثر حقوق‌دانان واقع شود، و موجب گردد تا آنان بار دیگر به تعریف و سامان‌دهی نوینی از مفهوم مالکیت که متناسب با درک امروزین از آن
مفهوم است بپردازند، بی‌تردید مهم‌ترین موانع پذیرش مالکیت موقت در حقوق مرتفع می‌شود. در غیر این صورت مشکل بتوان مالکیت موقت را بنابر مبانی موجود حقوق پذیرفت.
برخی از حقوق‌دانان بعد از فراغت از
امکان مالکیت موقت، مدعی وقوع آن در مواردی از معاملات قانونی و حقوقی شده‌اند. مخالفان نیز پاسخ آنان را به تفصیل داده‌اند. نگارنده در نوشتاری دیگر به این موضوع پرداخته و به این نتیجه رسیده است که حق با مخالفان است.
پس توقیت در مالکیت بنابر صفات تعریف شده برای حق مالکیت در حقوق، ممکن نیست و هیچ‌یک از موارد ارائه شده برای نقض این ادعا، نمی‌تواند آن را رد کند.
مسئله مالکیت موقت در فقه، به طور مستقل و مشخص جایگاهی را به خود اختصاص نداده است. برای دست‌یافتن به دیدگاه فقیهان در این خصوص، باید در لابه‌لای ابواب و فروعات گوناگون فقهی جست‌وجوی شایسته انجام داد تا بتوان جایگاه مالکیت موقت در فقه را به نیکی تبیین کرد. نگارنده پس از تتبع فراوان، به این موارد دست یافته است:
مهم‌ترین باب فقهی که می‌توان آرای فقیهان را پیرامون مالکیت موقت در ذیل فروعات گوناگون آن یافت، باب
وقف است. ویژگی مهمی که موجب می‌شود گاهی فروعات مختلف
وقف مصداق مالکیت موقت شوند تملیکی بودن آن است.
مشهور فقهای
شیعه بر این باورند که در
وقف، مالکیتِ مال
موقوف از
واقف به
موقوف‌علیه خاص و یا عام منتقل می‌شود.
معدودی از فقیهان، همچون
ابوالصلاح حلبی ، منکر انتقال مالکیت در
وقف هستند.
برخی دیگر از فقیهان نیز انتقال مال
موقوف در
وقف عام را به
موقوف‌علیه نپذیرفته‌اند، و
حقیقت وقف را در اینگونه موارد، فک ملک یا انتقال مالکیت به
خداوند می‌دانند.
در میان فقهای
اهل‌سنت تنها نزد
حنابله و در یکی از آرای منسوب به
شافعی ، انتقال مالکیت مال
موقوف به
موقوف‌علیه پذیرفته شده است
و سایر فقهای ایشان یا مال
موقوف را باقی بر مالکیت
واقف می‌دانند و یا معتقدند مالکیت مال
موقوف، به خداوند منتقل می‌شود.
با توجه به این نکته، مشهور فقیهان دوام و تأبید را شرط صحت
وقف قرار داده‌اند.
حتی برخی همچون
شیخ طوسی در »خلاف« و صاحب جواهر، ادعای
اجماع کرده‌اند. فقیهان هرچند در مصادیق وجود یا عدم این شرط گاهی اختلاف نظر دارند، ولی به ندرت فقیهی در اصل شرط تردید کرده است. از معدود فقیهانی که به نظر بدوی در اصل شرط دوام تردید کرده،
علامه حلی در »تذکره« است. وی در
مسئله وقف بر »من ینقرض غالباً«، قول به صحت را می‌پذیرد و هنگامی که استدلال قائلان به بطلان اینگونه
وقف را به مخالفت این فرع با شرط تأبید نقل می‌کند، در جواب می‌گوید:»ما نمی‌پذیریم که تأبیدْ شرط
وقف است، بلکه این
مسئله مورد اختلاف است«.
شهید ثانی نیز دقیقاً همین راه را در
مسئله مذکور طی می‌کند و در پاسخ مخالفان می‌گوید:»شرط تأبید مورد اختلاف و مشکوک است«.
برخی همچون صاحب »حدائق« پنداشته‌اند که این سخن شهید حکایت از مخالفت یا تردید او نسبت به شرط دوام و تأبید در
وقف دارد،
در حالی که شهید ثانی و همچنین علامه حلی موردی را که
وقف به صراحت مقید به
زمان باشد، مانند هنگامی که تا یک سال
وقف نماید، چون فاقد شرط دوام و تأبید است از
وقف خارج دانسته و معتقدند در این صورت حبس که فاقد تملیک عین است، به جای
وقف محقق می‌شود.
این گویای آن است که این دو فقیه نیز دوام را شرط
وقف قرار داده‌اند، ولی تنها موردی را که مصداق فقدان این شرط می‌دانند، جایی است که
وقف به صراحت مقید به زمان شود. پس مقصود آنان از اینکه شرط تأبید مورد نزاع و
شک است، این است که تأبید به معنایی که مخالف با
وقف بر
موقوف‌علیه‌ای که غالباً قابل انقراض است، مورد تردید و نزاع است.
میرزای قمی احتمال دیگری در کلام علامه و شهید داده و آن این است که مراد ایشان منع اشتراط تأبید در معنایی اعم از
حبس باشد و برای این احتمال قراینی ذکر کرده است.
سید یزدی به صراحت با شرط تأبید در
وقف مخالفت می‌کند و در هیچ موردی، حتی هنگامی که
وقف به صراحت مقید به زمان خاصی شود، آن را نمی‌پذیرد و
وقف مقید به زمان خاص را صحیح می‌داند.
وی سپس این اشکال را مطرح می‌کند که چون
وقف تملیک است، بازگشت دوباره ملک به
واقف نیازمند سبب جدید است، پس
وقف موقت چون منجر به مالکیت موقت می‌شود باطل است و در پاسخ می‌گوید:
وقفْ ایقاف است نه تملیک... و اگر هم تملیک باشد، تملیکی است که به مقدار مذکور در صیغه
وقف از ملک
واقف خارج می‌شود. اگر گفته شود:تملیک موقت ممکن نیست و لازمه صحت چنین
وقفی تملیک موقت است، می‌گوییم:تملیک موقت مشکلی ندارد؛ زیرا ظاهر این است که اشکالی در
وقف بر زید تا یک
سال و سپس بر فقرا نمی‌باشد و در این صورت ملکیت زید تا یک‌سال است، و در این صورت فرقی نمی‌کند که مصرف بعد از این یک سال ذکر شود، مانند مثال فوق، و یا ذکر نشود، مانند موردی که ما از آن بحث می‌کنیم.
چنان‌که ملاحظه می‌شود، عبارات سید صراحت در قبول مالکیت موقت دارد. وی سه فرع مهم در بحث
وقف را مصداق مالکیت موقت می‌داند:فرع اول که مباحث خود را ذیل آن طرح کرده،
وقف بر »من ینقرض غالباً« است؛ فرع دوم و سوم، که سید به صراحت در عبارات گذشته از آنها یاد کرد،
وقف تا مدت معیّن، و
وقف تا مدت معیّن و سپس بر فقرا است.
سیدعلی بهبهانی از کسانی است که تأبید را شرط
وقف نمی‌داند و همه فروعات فوق‌الذکر را همچون سید یزدی
جایز می‌شمارد. ولی او برخلاف سید یزدی، تملیک موقت را امری نامعقول می‌شمارد و چون حقیقت
وقف را ایقاف می‌داند، نه تملیک، هیچ‌یک از موارد فوق نزد او مستلزم مالکیت موقت نخواهد بود.
نکته مهمی که در پایان این
مسئله اهمیت دارد، این است که بیشتر فقیهان اگرچه
وقف را تملیک عین
موقوف به
موقوف‌علیه می‌دانند، ولی گویا هیچ‌یک در مقام استدلال بر اشتراط دوام و تأبید در
وقف به امتناع مالکیت موقت و تملیک موقت استناد نکرده‌اند و این نکته بسیار مهمی است و حکایت از این دارد که
مسئله امتناع یا استبعاد مالکیت موقت در
شریعت ، امری واضح و روشن در میان
فقها نبوده و نیست؛ زیرا پرواضح است که لازمه فقدان دوام و تأبید در
وقف - با توجه به تملیکی بودن آن - تملیک موقت و در نتیجه مالکیت موقت است و اگر این لازمه در نزد ایشان واضح‌البطلان بود، قطعاً برای استدلال بر اشتراط تأبید در
وقف به آن استناد می‌کردند.
فقها بر شرط تأبید کمتر استدلال کرده‌اند. جمعی از فقیهان
شیعه با این بیان که مقتضای
وقف، تأبید و دوام است،
به دلیلی اشاره دارند که برخی دیگر به تفصیل از آن سخن گفته‌اند، و آن این است که لفظ
وقف بر استمرار و دوام
دلالت دارد و زمان‌مند نمودن
وقف، مخالف اقتضای
حقیقت وقف است.
به نظر می‌رسد که دلالت
وقف بر تأبید، چنان نزد ایشان روشن بوده است که چندان نیازی به استدلال بر آن نمی‌دیدند.
فقهای عامه نیز گاهی در مقام استدلال بر شرط تأبید همین بیان را دارند،
و گاهی با کمی تغییر این‌چنین استدلال می‌کنند که اگر کسی صیغه
وقف را مدت‌دار انشا نماید، فاسد و باطل است؛ زیرا صیغه
وقف برای تأبید وضع شده است.
برخی از فقیهان نیز برای استدلال بر این شرط به
روایات تمسک کرده‌اند.
در نهایت میرزای قمی که بیش از هر فقیه دیگری درصدد اثبات این شرط برآمده و به جمع ادله پرداخته است، هیچ اشاره‌ای به استدلال به امتناع یا عدم وقوع مالکیت موقت در فقه ندارد.
البته
محقق کرکی در ذیل فرع
وقف بر »من ینقرض غالباً« که پیرامون آن سخن خواهیم گفت، استدلال قابل توجهی بر شرط تأبید ارائه می‌دهد. وی در پاسخ کسانی که شرط تأبید را محل نزاع در فرع مذکور می‌دانند و بر این اساس استدلال به فقدان شرط تأبید، بر بطلان این فرع را بی‌مورد می‌پندارند، می‌گوید:
کسی می‌تواند این‌چنین بگوید:
وقف اقتضای انتقال ملکیت از
واقف را دارد، و در غیر این صورت حبس می‌باشد، پس این ملکیت باز نمی‌گردد مگر به سببی شرعی، پس
وقف، مادامی که سبب جدیدی نیامده است، اقتضای تأبید دارد.
چنان‌که ملاحظه می‌شود، محقق کرکی دلیل بر اشتراط تأبید و دوام را اقتضای کلمه و یا حقیقت
وقف قرار نداده است، بلکه علت آن را در انتقال مالکیت جست‌وجو می‌کند و معتقد است مالکیتی که به سببی اعتباری انتقال یافت، تنها به سببی جدید بازمی‌گردد و مادامی که سبب جدید حادث نشود، مالکیت اقتضای دوام دارد. این بیان چنانچه واضح است، صراحت در انکار مالکیت موقت دارد و به نظر می‌رسد محقق کرکی تنها کسی است که برای شرط تأبید در
وقف ، به بطلان تملیک موقت استدلال کرده است.
صاحب جواهر بعد از نقل نظر محقق کرکی، در پاسخ می‌گوید:
فساد این سخن واضح است؛ زیرا اجتهاد در مقابل نص و
فتوا در
وقفی می‌باشد که مشروعیت آن به این شکل محرز است و به همین جهت
وقف با دگرگونی اوصافی همچون زندگی،
مرگ ،
فقر ، غنا،
علم و
جهل و مانند اینها دگرگون می‌شود و در تمام اینها فرد دوم مالکیت عین و منفعت مال
موقوف را از
واقف می‌گیرد، نه از فردی که وصف از او زایل شده است. پس در محل بحث ما باکی نیست از اینکه بگوییم
عین موقوفه ، مملوک
موقوف‌علیه است، تا هنگامی که منقرض نشده است و بعد از آن به
واقف باز می‌گردد.... پس نیازی به سبب جدید نمی‌باشد؛ زیرا نقل کننده ملک، تنها به همین مقدار نقل ملک کرده است، و این از موارد توقیت در ملکیت یا
وقف که اجماع بر عدم جواز آن را نقل کردیم نیست؛ چون مورد غیرجایز جایی است که مدت و زمانْ غایت تملیک قرار گیرد، نه جایی که مدت به تبعیت
انقراض موقوف‌علیه مطرح شود. پس بازگشت به ملکیت مالک اول به جهت پایان یافتن سبب نقل ملکیت همچون بازگشت به جهت سبب فسخ به
اقاله و
خیار که سبب مالکیت جدید نمی‌باشند، است... زیرا این‌دو، سبب فسخ سبب اولی می‌باشند که اقتضای نقل ملکیت را داشت، پس اقتضای سبب اول، بار دیگر به حال خود بازمی‌گردد.
صاحب جواهر در این کلام میان تقیید مالکیت به زمان و زمانیات فرق نهاده است؛ در صورت اول، اینگونه مالکیت در
وقف و غیر آن
جایز نیست، برخلاف هنگامی که مالکیت مقید به واقعیتی مدت‌دار و زمان‌مند گردد، در این صورت - که فرع مزبور از آن جمله است - زمان قید و غایت مالکیت قرار نگرفته است، بلکه واقعیتی که پایان زمانی دارد، غایت مالکیت است. اینگونه مالکیت نمونه‌های آشکاری در
فقه دارد. البته سیدعلی بهبهانی این کلام صاحب جواهر را در غایت ضعف می‌داند و بر این باور است که میان این دو تقیید فرقی نیست.
شاید بتوان گفت که محقق کرکی مدعی است که مالکیت اقتضای استمرار و دوام را دارد، و به تعبیر حقوقی، دوام از صفات مالکیت است و تا هنگامی که سبب جدید عارض نشود، اقتضای سبب اولْ استمرار و دوام مالکیت است. اما صاحب جواهر بر این باور است که مالکیت می‌تواند از آغاز محدود و مغیّا باشد و دوام اقتضای اولی مالکیت نیست و آنچه ممنوع می‌باشد این است که امد و غایت مالکیت، زمان باشد و مقصود از شرط تأبید در
وقف نیز همین است و تأبید به این معنا تنها شرط
وقف نیست، بلکه هرگونه تملیک عینی مشروط به اینگونه تأبید است.
از میان معاصران،
محقق بجنوردی به نقل از استاد خویش دلیل بر اشتراط تأبید در
وقف را، امتناع مالکیت موقت دانسته است. وی به نقل از استاد خویش می‌گوید:
وقف از
عقود تملیکی است و مفاد آن تملیک
موقوف برای
موقوف‌علیه است و تملیک بدون تأبید نخواهد بود؛ زیرا ملکیت موقت در
شرع معهود نیست. سپس در پاسخ چنین می‌گوید: اگر دلیلی
دلالت بر مالکیت موقت نماید، هیچ منعی از آن نیست؛ زیرا مالکیت امری اعتباری است که قابل توقیت و تأبید می‌باشد. پس تابع دلیلی است که حکایت از اعتبار شارع یا اعتبار عقلا می‌نماید... پس مالکیت موقت نه‌تنها ممتنع نیست، بلکه نمونه‌هایی از آن در
شریعت یافت می‌شود.
محقق بجنوردی پس از
نقد سایر ادله اعتبار تأبید در
وقف، تنها با تکیه بر اتفاق و
اجماع فقها بر این شرط که موجب اطمینان می‌شود، وجود این شرط را در
وقف لازم می‌داند.
از بیانات گذشته روشن شد که اولین و آشکارترین مصداق توقیت در
وقف، و به عبارت دیگر تحقق مالکیت موقت در
وقف، هنگامی است که
واقف به صراحت
وقف خود را مقید به زمان خاصی بنماید، مانند اینکه بگوید:»
وقف نمودم این را تا یک
سال «. به نظر می‌رسد غالب فقیهان اینگونه
وقف را یا به طور کلی باطل می‌دانند و یا معتقدند که در این صورت
حبس به جای
وقف محقق می‌شود
و چون حبس فاقد تملیک عین است، نمی‌تواند مصداقی برای مالکیت موقت باشد. نگارنده غیر از سید یزدی در »تکمله عروه« و سیدعلی بهبهانی - چنان‌که در
مسئله قبل گذشت - و معدودی از
اهل سنت ،
هیچ فقیهی را نیافته است که بر این باور باشد که با اجرای
صیغه به این شکل،
وقف به طور صحیح واقع می‌شود.
فقهای
شیعه و اهل‌سنت غالباً این فرع را بعد از شرط دوام و متفرع بر آن ذکر کرده‌اند، که گویای آن است که دلیل ایشان بر بطلان این فرع همان شرط دوام و تأبید است، برخی نیز در مقام
تحلیل بر بطلان این فرع، به شرط دوام تصریح کرده‌اند و هیچ‌یک به لازمه این فرع که مالکیت موقت است اشاره و یا تصریح نکرده‌اند.
یکی دیگر از فروعات
وقف که می‌تواند مصداق برای مالکیت موقت باشد،
وقف بر کسانی است که به طور غالب منقرض می‌شوند، مانند
وقف بر فرد معیّن، یا
وقف بر اولاد - بدون آنکه نسل‌های بعد ضمیمه شوند. به تصریح بسیاری از فقیهان شیعه، درباره این فرض که از آن به منقطع‌الآخر یاد می‌شود، سه قول وجود دارد:مشهور فقیهان به صحت
وقف اعتقاد دارند؛
قول دوم بطلان
وقف است، البته جمعی از فقیهان تصریح کرده‌اند که قائل به بطلان را در میان فقیهان شیعه نیافته‌اند،
نگارنده نیز با توجه به جست‌وجویی که در این‌باره انجام داده است، قائلی برای این قول نیافت؛ قول سوم نیز صحت می‌باشد، ولی آنچه واقع می‌شود حبس است.
فقیهان اهل‌سنت نیز در این
مسئله میان سه قول اختلاف دارند؛
صحت، بطلان، و قول به تفصیل، به این صورت که اگر مال
موقوف عقار باشد،
وقف صحیح و اگر مال
حیوان باشد،
وقف باطل است.
نکته مهمی که در ذیل این فرع در کلمات فقیهان دیده می‌شود، استدلالی است که برخی برای صحت
وقف در این فرض اقامه کرده‌اند.
علامه حلی اولین کسی است که در مقام استدلال اینگونه می‌گوید:زیرا
وقف نوعی تملیک و
صدقه است، پس تابع اراده مالک در تخصیص و غیر آن می‌باشد، مانند موارد غیر از صورت نزاع.
او در »تذکره« با عبارتی صریح‌تر می‌گوید:
وقف نوعی تملیک و صدقه است، پس تابع
اراده مالک در تخصیص به زمان می‌باشد، چنان‌که تابع اراده او در تخصیص به اعیان است.
این عبارات علامه ظهور در پذیرش تملیک موقت دارد و به مالک این
حق را می‌دهد که تملیک خود را به زمان تخصیص بزند. پس از علامه نیز برخی از فقیهان همین رویه را در پیش گرفته و برای صحت
وقف در فرض مذکور به همین شکل استدلال کرده‌اند.
در مقابل جمعی دیگر از فقیهان همچون
محقق کرکی و
صاحب حدائق ، استدلال مذکور را به دلیل آنکه مستلزم تملیک موقت است، باطل می‌دانند و به صراحت می‌گویند تملیک موقت امری نامعقول است.
شهید ثانی در پاسخ به محقق کرکی می‌گوید:
در این سخن نظر و اشکال است؛ زیرا تملیک موقت در حبس و عمری و رقبی واقع می‌گردد، و
وقف نیز هم‌سنخ با آنها می‌باشد.
در نهایت
صاحب جواهر این پاسخ شهید را مخدوش می‌داند و به درستی تذکر می‌دهد که در حبس و عمری و رقبی، تملیک منافع صورت می‌گیرد و
وقف که تملیک عین است قابل
قیاس با آنها نمی‌باشد.
اگرچه عبارات علامه و پیروان وی ظهور بدوی در پذیرش مالکیت موقت دارد، اما وی به صراحت در مواضع مختلف، که پس از این نقل خواهد شد، اعلام کرده است که تملیکْ قابل توقیت نمی‌باشد، ازاین‌رو چاره‌ای نیست جز اینکه میان اظهارنظرهای گوناگون او جمع بنماییم و شاید بهترین جمع، همان کلام صاحب جواهر باشد که در ذیل شرط تأبید نقل شد و به عبارت دیگر تفصیل دهیم میان تقیید مالکیت به زمان، که مصداق واضح مالکیت موقت است، و تقیید به زمانیات، که فرع مورد بحثْ مصداق آن است، و صورت نخست را در نظر علامه ممنوع، و صورت دوم را
جایز شماریم.
فرع دیگری در
وقف مطرح است که می‌تواند مصداق مالکیت موقت باشد و آن هنگامی است که
وقف بر فرد یا افرادی تا زمان معیّنی واقع گردد و سپس
وقف به طور دایم بر فقیران یا مانند آنها ادامه یابد، مانند اینکه گفته شود:»
وقف نمودم این را برای یک سال بر زید و سپس بر فقرا«.
علامه حلی در »تذکره« و »تحریر« اینگونه
وقف را صحیح می‌داند
و حتی در »تذکره« بر صحت آن ادعای
اجماع می‌کند. برخی دیگر از فقیهان نیز این فرع را طرح نموده و آن را صحیح می‌شمارند.
ولی علامه در »قواعد« می‌گوید:»در صحت چنین
وقفی اشکال است«.
فرزندش فخرالمحققین در »شرح قواعد« اینگونه توضیح می‌دهد: وجه اشکال این است که آیا
موقوف‌علیه مالک می‌شود یا نه؛ اگر گفتیم مالک می‌شود، این
وقف صحیح نیست؛ زیرا اگر ملکیت حاصل شود، زوال آن نیاز به سبب دارد و ملکیت موقت در
شرع وارد نشده است، برخلاف قید مدت حیات؛ زیرا در این صورت حیات، شرط در ملکیت است و اگر گفتیم خداوند یا
واقفْ مالک است، چنین
وقفی صحیح می‌باشد؛ چون این مدت (یک‌سال) در واقع بیان زمان مصرف منافع عین است. والد مصنف در تذکره ادعای اجماع بر صحت
مسئله مذکور نموده است و هنگامی که من از وجه این اشکال از او پرسش کردم همین مطلب را بیان کرد. در نزد من نیز قول صحیح‌تر، صحت
وقف مزبور است.
محقق کرکی نیز در »شرح قواعد« همین وجه را به عنوان اشکال بیان می‌کند و پس از اشاره‌ای به ادعای اجماع علامه در »تذکره« بر صحت این فرع، می‌گوید:»پس راهی برای قول به بطلان این فرع نیست؛ زیرا اجماع منقول به
خبر واحد حجت است«.
برخی از فقیهان همچون سید یزدی در »تکمله عروه« - چنانچه عبارت آن در فرع اول نقل شد - و
محقق اصفهانی و
سیدمحمدحسین بجنوردی ، به صراحت این فرع را مصداق مالکیت موقت می‌دانند، و ضمن پذیرش صحت آن، وجود آن را دلیل بر مقبولیت مالکیت موقت در شرع می‌دانند.
فقهای
اهل سنت نیز قائل به صحت این فرع هستند و برخی تصریح کرده‌اند که پذیرش این فرع منافاتی با شرط تأبید در
وقف ندارد.
برخی از فقها مالکیت بطون مختلف را در
وقف خاص ، مصداق مالکیت موقت می‌دانند.
محقق نایینی می‌گوید:
قول به اینکه ملکیت موقت در شرع ثابت نشده است مسموع نیست؛ زیرا هیچ برهانی بر امتناع ملکیت موقت جز در بیع وجود ندارد و در بیع اجماع بر بطلان آن می‌باشد. پس اگر دلیلی اقتضای توقیت در غیر بیع را داشت پذیرفته می‌شود. به علاوه در
وقف خاص، ملکیت برای بطون دائمی نیست.
شیخ موسی خوانساری که مقرر مباحث
میرزای نایینی است، در حاشیه این عبارت، اشکالی را طرح می‌کند و سپس پاسخ می‌دهد. او می‌گوید: گفته نشود که دَوران ملک بر مدار حیات، موجب مالکیت موقت نمی‌گردد؛ زیرا در این صورت در تمامی مالکیت‌ها اینگونه است؛ چون در پاسخ می‌گوییم:میان مالکیت بطون و غیر آن تفاوتی آشکار است.
مقرر محترم این تفاوت را شرح نمی‌دهد، ولی برخی دیگر از فقیهان تفاوت میان مالکیت بطون با سایر مالکیت‌ها را اینگونه توضیح می‌دهند که در مالکیت دائمی و ابدی، نفسِ مالکیت ثابت است و آنچه تغییر می‌کند، طرف مالکیتْ یعنی مالک است. اگرچه این ادعا به حسب دقت عقلی دارای مسامحه است؛ زیرا قوام مالکیت به مالک است و با تغییر آن، مالکیت نیز دگرگون می‌شود، ولی به نظر
عرف ، این مالکیت ثابت و پایدار است. اما در مالکیت موقت، نفس مالکیت با تغییر مالک دگرگون می‌شود، همچون مالکیت بطون نسبت به مال
موقوف، ازاین‌رو گفته می‌شود که بطنِ متأخر، مالکیت را از بطنِ متقدم نمی‌گیرد (بلکه از
واقف می‌گیرد).
کلام فوق را اینگونه می‌توان شرح داد که مالک اول می‌تواند مالکیت مال خود را به دو گونه منتقل نماید، شکل نخست این است که مالک، مالکیت مال خویش را به طور کامل و برای همیشه به فرد دومی واگذارد، تا او مالک همیشگی این مال شود، اما او به جهت
اختیار مالکانه خویش می‌تواند پس از مدتی این مالکیت همیشگی را به فرد سومی انتقال دهد. در این تغییر و تحول، آنچه ثابت است مالکیت ابدی و همیشگی است که طرف آن (یعنی مالک) تغییر می‌کند. شکل دیگر انتقال مالکیت این است که مالک اول از همان آغاز مالکیت، مال خود را برای مدت محدودی به فرد دوم واگذارد - اگرچه حد زمانی این تملیک، تمامی مدت حیات فرد دوم باشد - و پس از سپری شدن این مدت، فرد سوم را مالک مال قرار دهد. در این هنگام مالکیت فرد سوم از مالک اول به او منتقل می‌شود، نه از مالک دوم و این مالکیت غیر از مالکیت محدود و موقت مالک دوم است که از میان رفته است.
با این
تفسیر از مالکیت موقت، بسیاری از موارد
وقفْ مصداق مالکیت موقت خواهند بود. اما برخی دیگر از فقیهان، انتقال مالکیت در بطون و طبقات مختلف
وقف را به این شکل نمی‌پذیرند و بر این باورند که ادعای مالکیت موقت در طبقات مختلف
وقف، ادعایی بدون دلیل است.
شاید بتوان گفت در میان فقهای
شیعه ، علامه حلی اولین کسی است که به طور صریح
مسئله مالکیت موقت را مطرح کرده است. نگارنده در میان فقهای پیش از وی، این چنین صراحتی را ندیده است. آرا و نظریات او در برخی از فروعات قبلْ گذشت، علاوه بر آن، وی در برخی دیگر از ابواب، همچون عمری و رقبی و هبه،
مسئله مالکیت موقت در اعیان را مطرح می‌کند و به روشنی مخالفت خویش را با آن ابراز می‌دارد.
وی در بحث عمری و رقبی تأکید می‌کند که عمری در نظر شیعه سبب مالکیت نمی‌شود و پس از بیان ادله‌ای نقلی بر این مطلب، اینگونه استدلال می‌کند: تملیکْ زمان‌مند نمی‌شود، مانند اینکه کسی مالی را تا مدتی بفروشد. پس در این صورت تملیک در اینگونه موارد به منافع حمل می‌شود؛ زیرا توقیت در تملیک منافع صحیح است.
از این عبارت علامه به صراحت فهمیده می‌شود که تملیک عین همچون بیع، مدت‌دار و زمان‌مند نمی‌شود، برخلاف تملیک منفعت (مانند اجاره) که قابل توقیت است. وی سپس قول به بطلان تملیک موقت عین را از فقهای
شافعی نقل می‌کند، آن‌گاه در
مسئله‌ای دیگر این‌چنین می‌گوید:
اگر هبه را در غیر عمری و رقبی مدت‌دار کند و بگوید:این را تا یک‌سال به تو
هبه کردم، یا تا زمانی که حاجیان باز گردند، یا تا هنگامی که فرزندم بالغ شود، یا تا پایان عمرم یا تا پایان عمر تو و مانند این امور، در این صورت صحیح نیست؛ زیرا این تملیک عین است و تملیک عین موقت نمی‌شود، مانند بیع؛ به خلاف عمری و رقبی؛ زیرا این‌دو در نزد ما موجب نقل اعیان نیست.
علامه در کتاب هبه نیز همین
مسئله را به صراحت بیان می‌کند: اگر هبه را زمان‌مند کند و بگوید:این را یک سال به تو هبه کردم، سپس مال من خواهد بود، صحیح نیست؛ هبه
عقد تملیک عین است و چنین عقدی مانند بیع موقت نخواهد بود.
علامه حلی اولین فقیه شیعی است که
مسئله بیع موقت را مطرح نموده و آن را مردود دانسته است. عبارات وی در
مسئله پیشین پیرامون هبه موقته و عدم صحت آن همچون بیع موقت، گذشت. وی در کتاب »نهایة الاحکام« واژه »بیع سنین« را که در حدیث نبوی(ص) از آن نهی شده است، به بیع موقت معنا می‌کند.
پس از علامه تا زمان فقهای متأخر و معاصر، به سختی می‌توان در عبارات فقهای شیعه مطلبی پیرامون بیع موقت یافت.
سید یزدی این مطلب را به صراحت در »حاشیه مکاسب« مطرح می‌کند، او میان بیع موقت که
زمان ، قید تملیک است، و بیع اعیانی که برای تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد و در واقع زمان قید مملوک است، تفاوت می‌گذارد و قسم دوم را که هیچ اشکالی در صحت آن نیست از دایره بحث خارج می‌سازد. سید اینگونه می‌گوید: آیا در
حقیقت بیع شرط است که تملیک مطلق باشد یا ممکن است تملیک اعم از آن و موقت باشد؟ به عبارت دیگر هنگامی که گفته می‌شود:این را تا یک‌سال به تو فروختم، آیا این بیع است، هرچند از نظر شرعی فاسد باشد، یا بیع نیست؟ این هنگامی است که اجل برای مملوک نباشد، که اگر اجل برای مملوک باشد، اشکالی در صحت آن نیست؛ مانند اینکه گفته شود:فروختم شیر این
گوسفند را تا یک ماه. قول اقوی این است که تملیک در بیع باید مطلق باشد، نه به جهت عدم امکان تملیک موقت که برخی گمان کرده‌اند؛ زیرا تملیک موقت در
وقف - بنابر قول مشهور و اقوی که
وقف افاده تملیک می‌کند - وجود دارد، بلکه به این جهت که عرف به چنین تملیکی بیع نمی‌گوید و یا حداقل در صدق عرفی آن شک وجود دارد و همین مقدار در
حکم به عدم صحت کافی است.
محقق نائینی بیع موقت را مردود دانسته و ادعای
اجماع بر بطلان آن می‌کند.
آیت‌اللّه خویی می‌گوید که معنا و مفهومی برای تملیک موقت در بیع قابل تصور نیست؛ زیرا معنای بیع خانه این است که بایع، خانه خود را به صورت ابدی و غیرمقید به زمان به دیگری تملیک کند. بنابراین بیع موقت صحیح نیست.
ایشان در بخش دیگری از کتاب خود، وقتی در
مسئله خیار شرط ، این رأی را برمی‌گزیند که دایره مالکیت از ابتدا محدود و مقید به عدم فسخ است و مُنشأ در بیع مشروط به خیار شرط، مقید به عدم فسخ می‌باشد، اشکالی را طرح می‌کند که مالکیت انشا شده در بیع، مالکیتی مطلق است، و بیع تا زمان خاص اجماعاً باطل می‌باشد. آن‌گاه در پاسخ اشکال می‌گوید: شکی نیست که منشأ از جهت زمان مطلق است و بایع ملکیت مطلق و ابدی را برای مشتری انشا کرده است، ولی سخن ما در
اطلاق و تقیید به زمان نیست، بلکه به زمانیات است... و قیاس نمی‌شود ملکیت محدود بودن منشأ به فسخ به بیع تا یک‌سال؛ زیرا دومی به ضرورت باطل است، به خلاف اولی.
چنان‌که واضح است، ایشان همچون برخی دیگر از فقیهان میان مالکیت مقید به زمان و مالکیت مقید به زمانیات تفاوت نهاده است و تنها قسم اول را در بیع مردود و باطل می‌داند.
فقهای
اهل سنت به شکل روشن‌تری به
مسئله بیع موقت پرداخته‌اند، تا جایی که جمعی از ایشان - از مذاهب مختلف اهل‌سنت - دوام و تأبید را قیدی در تعریف بیع قرار داده‌اند و به این ترتیب بیع موقت را خارج از
حقیقت بیع دانسته‌اند.
شربینی شافعی می‌گوید:بعضی عقد بیع را اینگونه تعریف کرده‌اند:»عقد معاوضة مالیة یفید ملک عین او منفعة علی التأبید«.
بهوتی حنبلی بیع را اینگونه تعریف می‌نماید:»مبادلة مال ولو فی الذمة او منفعة مباحة علی التأبید«.
سید بکری دمیاطی بهترین تعریف را برای بیع، چنین می‌داند:»هو عقد معاوضة محضة یقتضی ملک عین او منفعة علی الدوام«.
ابن‌عابدین فقیه مشهور
حنفی ، برای صحت بیع، بیست و پنج شرط برمی‌شمارد که یکی از آنها را عدم توقیت قرار داده است.
ابن‌نجیم فقیه دیگر حنفی، از مشایخ خویش نقل می‌کند که بیع قبول توقیت نمی‌نماید و توقیت برای آن به منزله شرط فاسد است.
از آرا و نظریات
فقها در فروعات گذشته
به دست می‌آید که مالکیت موقت از نظر مفهومی و حکمی جایگاهی روشن و یگانه در
فقه ندارد. مطرح نبودن
مسئله توقیت در مالکیت در آثار فقیهان قبل از
علامه حلی گویای آن است که مفهوم مالکیت موقت در عصر علامه مفهومی نوظهور و انتزاعی به شمار می‌رفته که زاییده پیشرفت و تکامل
علم فقه بوده است. ازاین‌رو نمی‌توان به مالکیت موقت به عنوان یک موضوع روشن فقهی نگریست که فقیهان آرا و فتاوای خویش را در ذیل آن مطرح کرده‌اند. انتزاعی بودن این مفهوم و عدم تبیین و تنقیح آن در فقه، موجب شده است که فقها علاوه بر اختلاف در حکم آن، در نفس موضوع و مفهوم آن نیز دچار تشتّت آرا شوند. جمعی از فقیهان همچون
صاحب جواهر در فرع اول، فخرالمحققین در فرع چهارم، و محقق خویی در فرع هفتم میان تقیید مالکیت به زمان معیّن با تقیید آن به امری زمانی فرق نهاده‌اند و شاید درصدد این برآمده‌اند که تقیید مالکیت به امور زمانی را از توقیت در مالکیت خارج سازند. در حالی که برخی دیگر از فقیهان همچون سید یزدی و سیدعلی بهبهانی در فرع اول، و علامه حلی در فرع سوم، و محقق نایینی در فرع پنجم مصادیقی را برای مالکیت موقت ذکر کرده‌اند که مالکیت به هیچ وجه مقید به نفس زمان نشده است، بلکه قید مالکیت امری زمانی و قابل زوال می‌باشد. به عبارت دیگر، ارائه مصادیق مختلف برای مالکیت موقت، که از
وقف تا مدت معیّن و بیع موقت آغاز و تا مالکیت بطون و مالکیت عبد و مالکیت در بدل حیلوله ادامه می‌یابد، گویای آن است که فقیهان در مفهوم مالکیت موقت دارای
رأی واحد و نظر یکسانی نیستند.
حکم مالکیت موقت نیز سرنوشتی همچون مفهوم آن دارد. برخی همچون سید یزدی در فرع اول به صراحت هرگونه توقیت در مالکیت را می‌پذیرد، ولی
محقق کرکی توقیت در مالکیت را به هر شکل انکار می‌کند. در عین حال فرع چهارم را که مصداق مالکیت موقت می‌داند، به دلیل وجود اجماع منقول می‌پذیرد.
به نظر می‌رسد مهم‌ترین مشکل در مقابل مالکیت موقت، چنان‌که بعضی نیز اشاره کرده‌اند، ناشناخته بودن و یا به عبارت دقیق‌تر عدم رواج آن در
فقه است. غالب اسباب تملک و تملیک در فقه، سبب ایجاد مالکیت مرسل و
مطلق می‌باشند. اما با این وجود نمی‌توان نادیده گرفت که مالکیت موقت در فقه مصادیقی نادر، اما واضح و روشن همچون فرع چهارم دارد که سرسخت‌ترین مخالف را همچون محقق کرکی وادار به پذیرش کرده است. ازاین‌رو می‌توان ادعا کرد که فقیهان
شیعه در مقابل مالکیت موقت موضعی یکسان و هماهنگ ندارند، و نمی‌توان حکم به انکار و یا اثبات اینگونه مالکیت را به فقه شیعه نسبت داد، و در بررسی این مفهومِ اعتباری، راهی جز تأمل و دقت در دلایل اثبات و انکار نمی‌باشد.
در بحث پیرامون جایگاه مالکیت موقت در حقوق، سخن از صفت دوام برای حق مالکیت به میان آمد و بیان شد که حقوق‌دانان برای این وصف سه معنای متفاوت ذکر کرده‌اند. اینک همین وصف می‌تواند - در یکی از معانی سه‌گانه آن - مانعی برای مالکیت موقت باشد، و به عنوان دلیلی بر رد آن اقامه شود.
ما در همان مبحث روشن ساختیم که با
تحلیل صفت
اطلاق حق مالکیت که مهم‌ترین وصف آن است، به هر سه معنای دوام خواهیم رسید و به این نتیجه رسیدیم که صفت اطلاق و دوام با مالکیت موقت سازگار نمی‌باشد و قابل جمع با آن نیست. به عبارت دیگر، به اعتبار و نفوذ این دلیل بر انکار مالکیت موقت اذعان نمودیم و در پایان این نکته را یادآور شدیم که در صورتی می‌توان مالکیت موقت را به عنوان یک نهاد حقوقی پذیرفت که دست از برخی عناصر و صفات مرسوم و سنتی حق مالکیت در
حقوق برداشته شود و تعریف و تحلیلی نوین، و در عین حال واقعی و متقن از حق مالکیت ارائه شود، که با مالکیت موقت سازگار باشد.
برخی از معاصران پنداشته‌اند که حقوق‌دانان می‌بایست دلیلی بر اعتبار صفت دوام برای حق مالکیت ارائه کنند و به صرف ادعای وجود چنین صفتی، نمی‌توان از پذیرش مالکیت موقت استنکاف ورزید؛ زیرا مادامی که وصف دوام در تعریف مالکیت اخذ نشده باشد،
امکان جمع حق مالکیت با توقیت وجود دارد و چون به اعتقاد وی مالکیتْ مرادف با واجدیت است، خصوصیت دوام در آن یافت نمی‌شود، ازاین‌رو زمان‌مند نمودن حق مالکیت بدون اشکال است.
به نظر می‌رسد چند نکته مورد
غفلت قرار گرفته است:
۱. حقوق‌دانان با
تحلیل عناصر و صفات حق مالکیت، در واقع به تعریف دقیق این مفهوم اعتباری پرداخته‌اند. مقصود آنان از عناصر و صفات مالکیت، چیزی جز ترسیم حدود و اندزه‌های حقیقت این مفهوم اعتباری نیست. ازاین‌رو جای تردید نیست که به نظر آنان صفت دوام در تعریف حق مالکیت اخذ شده است. گویا مستشکل گمان کرده است که تعاریف همیشه می‌بایست در یک جمله و تحت چند واژه که بیان‌گر جنس و فصل معرَّف است، ارائه گردد. در صورتی که تحلیل مفاهیم و
تجزیه آنها به عناصر و صفات تشکیل دهنده آنها، راهکاری مناسب‌تر و گویاتر در معرفی مفاهیم است.
۲. مستشکل به دنبال چه نوع دلیلی برای احراز وصف دوام است؟ تعریف و یا به عبارت دیگر تجزیه و تحلیل مفاهیم اعتباری نزد عقلا و عرف، جز با دقت و کاوش در ارتکازات عقلا و
عرف میسّر نیست و بهترین دلیل بر صدق اینگونه تعاریف، انطباق دقیق آنها بر موارد و مصادیق اعتبار مفاهیم فوق نزد عرف است و جای تردید نیست که غالب مصادیق حق مالکیت نزد عرف، مقرون به صفت دوام است و البته اگر موارد خلافی یافت شود که قابل توجیه و تبیین براساس تعریف ارائه شده نباشد، می‌تواند نقضی بر تعریف مذکور تلقی گردد.
۳.
فقه اسلامی و یا
فقه امامیه ، نظام حقوقی مستقلی است و مفاهیم و تعاریف که امور اعتباری هستند، می‌توانند در هر نظام حقوقی، جایگاهی متفاوت با نظام‌های حقوقی دیگر داشته باشند، ازاین‌رو این امکان و احتمال وجود دارد که وصف دوام از نظر فقهی، از صفات و ویژگی‌های ضروری و همیشگی مالکیت نباشد، و بتوان در فقه، تصویری قابل قبول از مالکیت موقت ارائه داد.
در نظر حقوق‌دانان یکی از عناصر تشکیل‌دهنده حق مالکیت، حق تصرف است. این عنصر حق مالکیت که در بخش مربوط به بررسی مفهوم مالکیت در حقوق مورد اشاره قرار گرفت، به دو قسم تصرف مادی و اعتباری تقسیم می‌شود. به عبارت روشن‌تر، مالک حق دارد هرگونه تصرف اعتباری همچون نقل و انتقال تمامی یا بخشی از حق خویش و یا تصرف مادی، مانند تغییر و یا
اتلاف را در مورد مملوک خویش اعمال نماید. در حالی که در مالکیت موقت، مالک تنها در مدت محدودی
حق مالکیت بر مملوک را دارد و پس از آن مال به مالک اول و یا فرد دیگری منتقل می‌شود. در طول این مدت محدود، اگر مالک تمامی عناصر تشکیل‌دهنده حق مالکیت، ازجمله حق تصرف را دارا باشد، می‌تواند مملوک خویش را نابود سازد و یا در آن تغییرات اساسی ایجاد نماید. در این صورت بازگشت مال به مالک بعدی دچار اشکال می‌شود. اگر مالک در طول این مدت فاقد حق اینگونه تصرفات باشد، این حق، حق مالکیت نیست و عناصر تشکیل‌دهنده آن را که همیشه ملازم با آن است، دارا نمی‌باشد.
در بخش بررسی مالکیت موقت در
حقوق ، تلویحاً اعتبار این دلیل را پذیرفتیم و تصریح کردیم که عنصر حق تصرف در حق مالکیت، با زمان‌مند نمودن این حق سازگار نیست و ازاین‌رو تصور مالکیت موقت را دشوار و بلکه ناممکن می‌سازد. این دلیل مهم‌ترین دلیلی است که برخی از حقوق‌دانان بر انکار مالکیت موقت اقامه کرده‌اند و بلکه در برخی از منابع حقوقی تنها به همین دلیل بسنده شده است.
یکی از مدافعان مالکیت موقت، وجود اینگونه مالکیت را بدون تحقق همه جوانب حق تصرف بلامانع دانسته است. وی براساس نظر برخی از فقیهان - که پیش از این در بخش بررسی مفهوم مالکیت در فقه گذشت - مبنی بر تفاوت نهادن میان مالکیت و
سلطنت ، چنین می‌گوید:
مالکیت و سلطنت دو مفهوم جدا از یک‌دیگرند و در حقیقت سلطنت
انسان بر مال، نتیجه و اثر مالکیت اوست، نه آنکه عین مالکیت و مرادف آن باشد... بر این اساس نمی‌توان مالکیت موقت را صرفاً به این دلیل که مالک،
قدرت بر اتلاف مالش را در مدت معیّن ندارد، منافی با
طبیعت مالکیت دانست؛ زیرا قدرت مالک بر اتلاف مال خود، اگرچه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولی جزء آن نیست. به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف آن، از آثار مالکیت است که به استناد
قاعده تسلط برای مالک ثابت شده است، نه از اجزای طبیعت یا لوازم ذاتی و جدانشدنی آن. بنابراین می‌توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولی مالک به دلایل مختلف، حق از بین بردن مالش را نداشته باشد.
به نظر می‌رسد این پاسخ از جهاتی قابل انتقاد است:
۱. نویسنده محترم میان پیش‌فرض‌ها و مباحث مترتب بر آنها در فقه و حقوق خلط نموده است، و میان این دو نظام حقوقی مستقل، تفکیک لازم را نکرده است. ما پیش از این ثابت کردیم که مفهوم مالکیت در فقه، با جایگاه این مفهوم در حقوق متفاوت است و عدم تفکیک میان این دو اصطلاح متفاوت، موجب شده است که محقق مذکور اصطلاح عام مالکیت را در فقه با اصطلاح خاص آن در حقوق یکی پندارد؛ زیرا هنگامی که ما این پیش‌فرض را در حقوق پذیرفتیم که حق مالکیت به عناصر سه‌گانه تجزیه می‌شود، که یکی از آنها حق تصرف است، باید توجه داشته باشیم که مقصود حقوق‌دانان از عناصر سه‌گانه، تجزیه حق مالکیت است. به عبارت دیگر حق تصرف، جزئی از حق مالکیت خواهد بود، همان‌طور که حق استعمال و حق استثمار دو جزء دیگر آن است و مجموع این سه جزء، حق مالکیت را تشکیل خواهد داد. ازاین‌رو - چنان‌که گذشت - حق مالکیت در
قانون مدنی مصر، ماده ۸۰۲، با بیان همین سه عنصر تعریف شده است. پس حق تصرف، جزئی از مفهوم و معنای حق مالکیت است، که هیچ‌گاه از آن منفک نمی‌شود و اگر قرار باشد این حق فاقد یکی از مهم‌ترین اجزای خود باشد، در این صورت به گفته برخی از حقوق‌دانان، تبدیل به حق انتفاع می‌گردد.
شاهد روشنی که نشان‌دهنده عدم تبیین این دو اصطلاح فقهی و حقوقی در کلام نویسنده فوق می‌باشد، استشهادی است که وی به کلام
محقق بجنوردی می‌نماید. او برای اثبات اینکه حق تصرف و یا سلطنت از آثار غیرلازم مالکیت است، نه جزء ماهیت و لوازم ذاتی آن، این کلام مرحوم بجنوردی را نقل می‌کند:
الاثر فیما نحن فیه - ای التصرفات فی العین وجواز ورود التقلبات علیه - لیس اثراً لطبیعة الملک مطلقا، سواء أکان طلقا او غیر طلق، بل اثر للملک الطلق.
چنانچه واضح است مرحوم بجنوردی میان مالکیت مطلق، و مطلق مالکیت فرق نهاده است و پذیرفته است که سلطنت و حق تصرف، از آثار ملازم
مالکیت مطلق است، نه مطلق مالکیت و ما پیش از این روشن ساختیم که مقصود حقوق‌دانان از حق مالکیت، مالکیت مطلق است. پس وقتی استدلال‌کنندگان بر انکار مالکیت موقت، مدعی می‌شوند که حق تصرف که یکی از عناصر سه‌گانه حق مالکیت است، در مالکیت موقت از میان می‌رود، نمی‌توان از اصطلاح آنان خارج شد و براساس اصطلاح فقهی به آنان پاسخ داد. مگر آنکه به صراحت پیش‌فرض‌های حقوقی مورد مناقشه قرار گیرد و تجزیه حق مالکیت به این سه عنصر انکار شود.
۲. حقوق‌دانان و فقیهان پیوسته باید از اختلاط مفاهیم فلسفی با حقایق اعتباری، حقوقی و عرفی برحذر باشند. مفاهیمی همچون جزء
ماهیت و طبیعت، یا لازم ذاتی و غیره در دامنه اعتباریات جایگاه دیگری پیدا می‌کند. به عبارت روشن‌تر، حتی اگر بپذیریم که حق تصرف از آثار مالکیت است، باز می‌توان گفت که عقلا می‌توانند برای فرق نهادن میان حق‌های اعتباری مختلف از یکدیگر، آنها را از آثار ایشان بازشناسند؛ زیرا مهم‌ترین ویژگی هر حقی، اثری است که بر آن مترتب می‌شود. ازاین‌رو حقی که بالاترین آثار را برای صاحب آن دارد به حق مالکیت تعبیر می‌شود و اگر این حق یکی از مهم‌ترین آثار خود را، که حق تصرف مادی و اعتباری است، از دست دهد، حق انتفاع خواهد بود. پس مردم حقوق عینی را از طریق آثار و ثمرات آنها تعیین و شناسایی می‌کنند و اگر حقی از نظر اثر همانند حق مرتبه نازل‌تر باشد، دیگر هیچ دلیلی وجود ندارد تا نام حق برتر بر آن نهاده شود. ازاین‌رو می‌توان گفت:حقوق اعتباری براساس آثار خود تعریف می‌شوند و اثر هر حقی در مفهوم و ماهیت آن اخذ شده است. به همین جهت حقوق‌دانان حق مالکیت را به سه عنصر فوق‌الذکر
تحلیل و
تجزیه نموده‌اند و مقصودشان از عنصر، جزء تشکیل‌دهنده آن حق است؛ یعنی با اجتماع آن سه حق، حق مالکیت به وجود می‌آید و اگر هریک از آن سه مفقود شود، حقی دیگر شکل خواهد گرفت.
پاسخ دیگری از سوی یکی دیگر از فقه‌پژوهان ارائه شده است که خلاصه آن چنین است:
۱.
حق تصرف اعم از تصرفات اعتباری و مادی است و می‌توان در مالکیت موقت ادعا نمود که مالک تنها از تصرف مادی که موجب اتلاف و یا تغییر اساسی مال می‌شود، ممنوع است. در این صورت مالکیت موقت، مقرون با حق تصرف است و تنها بخشی از عنصر حق تصرف، که تصرف مادی است از مالکیت سلب گردیده و بخش دیگر آن که حق تصرف اعتباری همچون نقل و انتقال می‌باشد، بر جای خویش باقی است. پس نمی‌توان ادعا کرد که عنصر سوم حق مالکیت، که حق تصرف است، در مالکیت موقت مفقود می‌باشد.
۲. در مالکیت دائم نیز مواردی وجود دارد که استثنای بر حق تصرف است، همچون
مالکیت مشاع که تلف نمودن هریک از شرکا منوط به اذن شریکان دیگر است. پس نمی‌توان از فقدان این حق در مالکیت موقت نتیجه گرفت که اصل اینگونه مالکیت که بدون حق تصرف است، ناممکن است.
۳. دلیلْ اخص از مدعاست؛ زیرا آنچه به عنوان دلیل ذکر شد، ملازمه میان »داشتن حق تصرف« و »داشتن حق تخریب و تلف« بود. آری در جایی که مملوکْ مسکن یا مال منقولی باشد که بتوان آن را تخریب و
تلف نمود، ممکن است جای این ملازمه باشد. اما در موردی که اصلاً تخریب و تلف مورد ندارد، همچون مالکیت موقت دو کشاورز بر زمینی در نیمی از سال، در این صورت به هیچ وجه تخریب معنا پیدا نمی‌کند.
۴. به چه دلیل اگر مالکیت موقت با حق تصرف مقرون باشد، به مالکیت دائم تبدیل می‌شود؟! این سخن عین مدعاست و دلیلی برای آن اقامه نشده است.
به نظر نگارنده تمام پاسخ‌های ارائه شده قابل مناقشه است:
۱. اینکه حقوق‌دانان عناصر تشکیل‌دهنده مالکیت را به سه و یا بیشتر
تجزیه نموده‌اند، تنها یک اصطلاح است و تعداد در آن به هیچ وجه موضوعیت ندارد. آنچه مهم است اصل
حقیقت این عناصر چندگانه است. حقوق‌دانان، ما را به این واقعیت راهنمایی می‌کنند که مالک حق همه‌گونه بهره‌برداری از مال خود (حق استعمال) و واگذاری این حقوق به دیگران (حق استثمار) و نقل و انتقال آن، و همچنین اتلاف و تغییر آن (حق تصرف) را دارد و این همان مالکیت مطلقه‌ای است که اصطلاح اخص مالکیت می‌باشد و متعلق به علم حقوق است و مجموعه این عناصر برگرفته از صفت
اطلاق حق مالکیت است. حال در این جهت چه تفاوتی می‌کند که اصطلاح حق تصرف (abatendiJus) شامل هر دو قسم تصرف مادی و اعتباری باشد
و یا همچنان‌که بعضی گفته‌اند، این اصطلاح منحصر به تصرفات اعتباری باشد و تصرفات مادی در زمره حق استعمال جای گیرد
و یا به نظر برخی دیگر، هریک به عنوان عنصری جداگانه تلقی شود.
تمامی اینها صرفاً اصطلاح است و تفاوتی در حقیقت
حق مالکیت ایجاد نمی‌کند. مهم این است که مالک این حق را دارد که مال خویش را تلف سازد و یا در آن تغییرات اساسی دهد و اگر مالکیتی فاقد این حق باشد، دیگر حق مالکیت مطلقه (اصطلاح اخص) نخواهد بود.
۲. مالکیت مشاع و یا برخی موارد دیگر که در مقاله نویسنده محترم آمده است، نمی‌تواند استثنایی در مورد حق تصرف تلقی شود؛ زیرا در اینگونه موارد آنچه سبب می‌شود که مالک نتواند در مال خود انواع تصرفات را اعمال نماید، کاستی در اصل حق مالکیت او نیست، بلکه وجود مانع و مزاحمت برای آن است که سبب می‌شود تا این مالکیت نتواند از یکی از عناصر خویش بهره‌مند شود. ازاین‌رو در مالکیت مشاع، نه‌تنها عنصر تصرف مادی، بلکه عنصر حق استعمال و حق استثمار هم منوط به اذن دیگر شرکاست و ناقد محترم براساس مبنای خود که استثنا نمودن حق تصرف مادی در اینگونه مالکیت است، باید پاسخ دهد که این چگونه مالکیتی است که بیشتر عناصر آن استثنا شده و فاقد آنهاست؟! در حالی که به نظر ما مالکیت مشاع تمامی عناصر خود را دارد و هیچ‌یک استثنا نشده است، بلکه آنچه موجب محدودیت این عناصر می‌شود، وجود
مانع (حق مالکیت دیگران نسبت به این مال) است. چنانچه همه حقوق‌دانان پذیرفته‌اند که هرگاه حق مالکیت افراد با حقوق اهم عمومی مزاحمت یافت، این حق محدود می‌شود. پس حق مالکیت در
مالکیت مشاع اقتضای همه عناصر خویش را دارد، ولی وجود مانع است که سبب می‌شود برخی یا بیشتر این عناصر اعمال نشود و تفاوت ننهادن میان مقتضی و مانع، سبب اشتباه نویسنده مذکور شده است.
سایر مثال‌های ایشان که یکی مصداق حق ارتفاق و دیگری مربوط به مالکیت آپارتمان است، خالی از این
نقد نیست.
۳. نویسنده با یک مثال خواسته است موردی را نشان دهد که تلف و تغییر در آن معنایی ندارد و نتیجه بگیرد که لااقل در این مثال مالکیت موقت ممکن است. در حالی که به نظر می‌رسد هیچ موردی را نتوان یافت که مال دچار تغییر و یا تلف نشود. در مثال فوق نیز کافی است یکی از کشاورزان آنچنان تصرفی در زمین بنماید که به طور عادی
زراعت در آن را ناممکن سازد؛ مانند اینکه
آب رودخانه‌ای بزرگ را به روی آن باز کند، و یا
زمین را تا اعماق آن نمک‌زار نماید، و یا با مواد شیمیایی خطرناک آغشته سازد.
۴. مقصود دکتر سنهوری و دیگران از اینکه مالکیت موقت اگر با حق تصرف مقرون باشد به مالکیت دائم تبدیل می‌شود، این است که غرض از مالکیت موقت، انتقال مال بعد از سپری شدن مدت محدود به مالک اول و یا دیگری است، و اگر قرار باشد قبل از این انتقال، مالک موقت این حق را داشته باشد که مال را بالمرّه نابود سازد، در این صورت این نقض غرض است و مالی باقی نخواهد ماند تا به مالک اول یا دیگری منتقل شود. پس مالکیت موقتی که مالک آن حق نابود ساختن مال را دارد، با غرض اصلی مالکیت موقت سازگار نیست، بلکه با غرض اعتبار مالکیت دائمی همخوانی دارد.
آقای سعید شریعتی در مقاله خویش به نقل دلیلی می‌پردازد که آن را از آثار
محقق اصفهانی اقتباس کرده است. وی در توضیح این دلیل می‌گوید:»مالکیت از اعراض قارّ است، و از آنجا که عرض قارّ، محدود و مقید به زمان نمی‌شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود«.
وی سپس پاسخ مرحوم اصفهانی را بیان می‌کند که ایشان تقیید و تحدید موجودات به
زمان را به دو قسم تقسیم می‌کند. قسم اول تقیید بالذات است که در اعراض غیرقارّ همچون
حرکت محقق می‌شود. در این قسم، ذات عرض تدریجی‌الحصول است و قابل تقسیم به قطعات زمانی است، برخلاف قسم دوم که امور قارّند و ذات آنها قابل تقسیم به قطعات زمانی نیست، ولی این امور چون در ظرف زمان قرار دارند، می‌توان آنها را با توجه به زمان‌های مختلف، به بخش‌های زمانی تقسیم نمود و مالکیت از قسم دوم است.
آقای شریعتی پس از نقل این گفتار محقق اصفهانی، پاسخی را خود ضمیمه آن می‌کند:»مالکیت اساساً از اعراض نیست، بلکه صرفاً امر اعتباری است و لذا جعل و رفع، و کیفیت اعتبار آن به دست منشأ اعتبار آن است«.
به نظر نگارنده نکته‌ای بر آقای شریعتی مخفی مانده است و همین سبب شده است که ایشان گمان کند در عبارات محقق اصفهانی، دلیلی بر انکار مالکیت موقت یافته است. برای روشن شدن مقصود مرحوم اصفهانی، لازم است سخنان وی با دقت مورد
تحلیل قرار گیرد. وی در بحث صحت
اجاره بعد از مرگ موجر یا مستأجر، مواردی را از این حکم استثنا نموده است. آن‌گاه یکی از این موارد را اجاره مال
موقوفه توسط بطن اول به مدتی افزون بر زمان حیات ایشان قرار داده است. سپس اضافه می‌کند که ادعای صحت در مورد این فرع ممکن است به این شکل باشد که گفته شود مالکیتی که
واقف برای تمامی بطون قرار داده است، مالکیتی یگانه و مرسل می‌باشد و امر واحد، تکثر و تبعّض برنمی‌تابد و چون مالکیت عرض قار است، پس متحد و مقید به زمان نمی‌شود. ازاین‌رو مالکیت تقسیم به زمان نمی‌شود؛ چون مالکیت برای تمامی نسل‌هاست نه اینکه هر نسل مالکیتی جداگانه داشته باشد. پس لازمه این سخن این است که تنها یک مالکیت است که برای بطن اول قرار داده شده و سپس همان مالکیت برای بطن دوم، و هکذا و چون هر بطن مالکیت مرسله واحده را داراست، پس می‌تواند آن را اجاره مدت مازاد بر حیات خود دهد.
محقق اصفهانی در پاسخ می‌گوید:
مالکیت مرسله متعدد نمی‌شود؛ یعنی اینجا چند مالکیت مرسله نداریم، اما بسط مالکیت مرسله بر همه بطون بی‌اشکال است؛ زیرا توهم امتناع تحدید و تقیید مالکیت به زمان با این توضیح رفع می‌شود که تحدید به زمان گاهی بالذات است، چنانچه در اعراض غیرقار می‌باشد، و گاهی بالعرض، چنانچه در اعراض قار است. اینگونه اعراض اگرچه مقدر به زمان نمی‌شوند، ولی زمان بر آنها می‌گذرد. پس می‌توان آنها را با این
زمان و یا زمان دیگر لحاظ کرد. پس امر واحد مستمر به لحاظ زمان‌هایی که بر او می‌گذرد تقطیع می‌شود و برای هر بطنی قطعه‌ای از این زمان قرار داده می‌شود.
به نظر می‌رسد این بحث ارتباطی با
مسئله امکان مالکیت موقت ندارد؛ زیرا گوینده در کلام محقق اصفهانی برای تصحیح اجاره مال
موقوفه توسط نسل اول بعد از مرگ آنان، اینگونه استدلال می‌کند که چون مالکیت عرض قار است، پس با گذشت زمان بر آن، تعدد نمی‌یابد و به مالکیت‌های متعدد تبدیل نمی‌شود، به گونه‌ای که هریک قید ماهوی جداگانه، که همان بُعد زمانی اوست، پیدا کند و در نتیجه ماهیات مختلف متولد شود. ازاین‌رو نسل اول مالکیت منافع مال
موقوفه را، که یک مالکیت بیشتر نیست، به مستأجر اجاره می‌دهد تا مدت معیّنی که آن مدت افزون بر زمان حیات ایشان است و چون مالکیت نسل اول نسبت به مال
موقوفه، فردی مباین با مالکیت نسل دوم نسبت به مال
موقوفه نیست و تنها یک مالکیت واحد وجود دارد که توسط
واقف به همه نسل‌ها منتقل شده است، پس با مرگ نسل اول و انتقال مالکیت عین به نسل دوم، فرد جدیدی از مالکیت متولد نمی‌شود تا صحت اجاره با مشکل مواجه شود، بلکه همان فرد سابق که منافعش به مستأجر تملیک شده است و زمان اجاره آن هنوز به سر نیامده است، به نسل بعدی منتقل می‌گردد. همچون انتقال عین مستأجره با
مرگ موجر به ورثه او.
به عبارت دیگر، گوینده تنها درصدد این است که ثابت کند گذشت زمان بر مالکیت، موجب تغییر ماهوی آن و تعدد یافتن ذاتی آن نمی‌شود، نه اینکه مالکیت به اعتبار مرور زمان قابل تمیز و تقسیم غیرذاتی نیست و مرحوم اصفهانی نیز دقیقاً به همین نکته پاسخ می‌دهد که چون تغییر و تقطیع غیرذاتی مالکیت و هر عرض قاری ممکن است، پس همین مقدار کافی است که
واقف به هر نسلی به اعتبار زمان حیاتشان قطعه‌ای از مالکیت واحده را تملیک نماید. پس هر نسلی نمی‌تواند منافع عین
موقوفه را به مدت مازاد بر زمان حیات خود اجاره دهد؛ زیرا مالکیت او چنین گستره‌ای را ندارد.
اگر در
تفسیر و شرح کلام محقق اصفهانی این بیان را نپذیریم که تقطیع عرضی مالکیت مورد قبول گوینده فرضی می‌باشد، جای این سؤال به جدّ مطرح است که چگونه او اصل
عقد اجاره را که تملیک منافع در مدت معیّن می‌باشد پذیرفته است. به بیان دیگر چون فقها عقد اجاره را به تملیک منافع در مدت معیّن تعریف کرده‌اند، ممکن نیست مالکیت موقت را لااقل در مالکیت منافع انکار نمایند.
آیت‌اللّه خویی در بحث اجاره عین در مدت خیار، استدلالی بر امتناع مالکیت موقت در اعیان بیان می‌کند، که به این قرار است: عین چون از جواهر است ممکن نیست مقیّد به زمان گردد... ازاین‌رو گفته نمی‌شود:خانه امروز و خانه فردا، بدین معنا که یکی غیر از دیگری باشد. ولی منافع چون از اعراض هستند با زمان قابل اندازه‌گیری می‌باشند و می‌توان تملک منفعت را مقید به زمان خاصی نمود، برخلاف عین که ممکن نیست تملیک عین برای فردی در مدت معیّنی محقق شود.
این دلیل بر نفی مالکیت موقت در اعیان بی‌اشکال نیست:
۱. بنابر نظریه
حرکت جوهری که ذات جوهر را در حال دگرگونی و تغییر می‌داند، زمان در کنار سه بُعد دیگر ماده (طول، عرض و عمق) بُعد چهارم آن خواهد بود، که در ذات و
ماهیت جوهر مندرج است و نمی‌توان جوهر جسمانی را بدون آن تصور کرد. بنابراین می‌توان گفت:خانه امروز و خانه فردا؛ زیرا ماهیت و جوهر خانه همچون اعراض آن به اعتبار زمان‌های مختلف دگرگون می‌شود.
۲. در مالکیت موقت، عین مقید به زمان نمی‌شود. بلکه مالکیت آن مقید به زمان می‌شود. به بیان روشن‌تر، تملیک موقت یعنی مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می‌شود، نه آنکه عین در قطعه مشخصی از زمان، به دیگری تملیک شود.
یکی از معاصران با استناد به قاعده تسلیط (الناس مسلطون علی اموالهم) درصدد اثبات سه صفت معروف حق مالکیت در حقوق که عبارت است از:
اطلاق ، دوام و انحصاری بودن، برآمده است. آن‌گاه صفت دوام را به‌گونه‌ای معنا می‌کند که قابل جمع با مالکیت موقت نیست. وی این‌چنین می‌گوید:
در حقوق
اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگی دارد:مطلق بودن، انحصاری بودن و دائمی بودن. ویژگی اخیر به این معناست که وقتی فردی مالک چیزی شد تا زمانی که مالک آن است، بدون مقید بودن به زمان خاص، حق استفاده و بهره‌برداری از آن را دارد. یکی از تفاوت‌های مستأجر، و به طور کلی کلیه اشخاصی که از طرف مالک حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می‌کنند، همین است که استفاده و بهره‌برداری مالک، مقید به زمان و وقت خاص نیست، ولی حق انتفاع اشخاص دیگر فقط در محدوده زمانی مشخص امکان‌پذیر است.
در پاسخ به استدلال ایشان می‌توان گفت:
۱. با دقت در مباحث تفصیلی مطرح شده در کتاب ایشان، که بررسی آن مجالی دیگر می‌طلبد، این نکته به دست می‌آید که وی میان اصطلاح اخص مالکیت در حقوق، با اصطلاح اعم آن در فقه فرقی ننهاده است و در نتیجه غفلت کرده است که فقیهان نتیجه
اجاره را مالکیت منفعت می‌دانند، نه واگذاری حق انتفاع، و میان این‌دو تفاوت‌های گوناگونی قائل هستند.
خلط میان مالکیت منفعت و حق انتفاع در عبارت فوق نیز روشن است.
۲. مفاد قاعده تسلیط که اطلاق سلطنت مالک بر مالش است (الناس مسلّطون علی اموالهم)،
موقوف بر بقای موضوع بر عنوان وصفی خود است. یعنی مادامی که مال او (موضوع) این وصف را دارد که مال اوست، حکم سلطنت جاری است، ولی اگر مال به هر دلیلی از مالکیت او خارج شد، دیگر وصف اضافی »مال او« بر آن صدق نمی‌کند، تا حکم سلطنت جریان یابد. به این ترتیب هیچ‌گاه
حکم در موضوع خود تصرف نمی‌کند، بلکه با فرض وجود آن جریان می‌یابد. پس اگر به هر دلیلی مالکیت مالی موقت و زمان‌دار شد، قاعده تسلیط تنها
دلالت بر سلطنت مالک در مدت مالکیت او را دارد و هیچ منافاتی با توقیت مالکیت ندارد.
آقای سعید شریعتی در مقاله خویش، ویژگی انفکاک‌ناپذیری مالکیت از عین را یکی از دلایل مخالفان مالکیت موقت معرفی کرده است و این مطلب را به برخی از حقوق‌دانان، ازجمله دکتر سنهوری نسبت داده است. وی در بیان این دلیل اینگونه شرح می‌دهد که به عقیده حقوق‌دانان، یکی از ویژگی‌های مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه است و تا وقتی که شی‌ء مملوک باقی است، مالکیت آن نیز باقی می‌باشد. البته تفکیک‌ناپذیری مالکیت از مملوک، به معنای عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست؛ زیرا حق
مالکیت در این موارد قطع نشده است تا مجدداً ایجاد شود، بلکه مالکیت منتقل‌الیه ادامه مالکیت گذشته است. این ویژگی نتایج چندی را به دنبال دارد، که یکی از آنها این است که مالکیت نمی‌تواند مقید به زمان شود.
او سپس در پاسخ به این استدلال چنین می‌گوید: انفکاک‌ناپذیری مالکیت یعنی حق مالکیت از شی‌ء مملوک جدا نمی‌شود، نه اینکه از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتی بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی‌رسد... و در مالکیت موقت که مال از مالک - مثلاً - به مدت یک‌سال به دیگری منتقل می‌شود، پس از سپری شدن یک‌سال، مالکیت عین زایل نمی‌شود، بلکه به همان مالک اصلی بازمی‌گردد. بنابراین هیچ‌گونه انفکاکی بین مالکیت و مال صورت نمی‌گیرد.
به نظر می‌رسد ایشان در این مبحث به درستی مقصود حقوق‌دانان را درنیافته و گمان کرده که عدم انفکاک مالکیت از عین، ازجمله دلایل انکار مالکیت موقت است. در صورتی که با دقت در منابع حقوقی، ازجمله منابع مورد اشاره وی، روشن می‌شود که حقوق‌دانان اینگونه استدلال نکرده‌اند.
دکتر سنهوری - چنان‌که گذشت - »دوام مالکیت« را یکی از صفات حق مالکیت برشمرده است و برای این صفت سه معنا بیان کرده است که دو معنای اول آن به نظر ایشان مورد
اتفاق حقوق‌دانان است و معنای سوم که معارض با مالکیت موقت است، مورد اختلاف می‌باشد. انفکاک‌ناپذیری حق مالکیت از عین مملوک، اولین معنای اجماعی حقوق‌دانان است که به نظر سنهوری و سایر حقوق‌دانان، به همان دلیل که آقای شریعتی اشاره کرده است هیچ تعارضی با مالکیت موقت ندارد.
البته برخی از حقوق‌دانان بعضی از صورت‌های غیرمتعارف مالکیت موقت را، مانند هنگامی که مالی به طور موقت به مالکیت مالکی درمی‌آید که بعد از سپری شدن مدت، مال بدون مالک می‌شود، مغایر با معنای اول صفت دوام (انفکاک‌ناپذیری حق مالکیت از عین) می‌دانند،
ولی واضح است که عدم امکان چنین فرضی ناشی از توقیت مالکیت نیست، بلکه منشأ آن فرض مملوک بدون مالک، و به عبارت دیگر بدون حق مالکیت است. پس هیچ حقوق‌دانی در صورت‌های متعارف مالکیت موقت، که مملوک بعد از سپری شدن اجل به مالکیت مالک اول و یا فرد دیگری منتقل می‌شود، ادعای تعارض مالکیت موقت با دوام مالکیت به معنای اول را نکرده است.
صاحب جواهر در
مسئله وقف بر کسانی که غالباً منقرض می‌شوند، می‌گوید:»... ولیس هذا من التوقیت فی الملک او فی
الوقف الذی قد حکینا الاجماع علی عدم جوازه«.
برخی از این کلام اینگونه برداشت کرده‌اند که وی بر نفی مالکیت موقت ادعای
اجماع کرده است، و سپس با استناد به مواردی از فروعات فقهی که بعضی از فقیهان مالکیت موقت را در آنها پذیرفته‌اند، سعی در تضعیف این اجماع نموده است.
اما به نظر می‌رسد اجماع مورد ادعای صاحب جواهر، تنها مربوط به نفی توقیت در
وقف است، نه توقیت در مطلق ملک؛ زیرا در عبارات گذشته »جواهر«، که به تصریح وی این اجماع پیش از این نقل شده است، تنها اجماع بر نفی توقیت در
وقف و یا به عبارت دیگر شرط دوام در
وقف دیده می‌شود. وی در آغاز بحث شرایط
وقف، این‌چنین می‌گوید:القسم الرابع فی شرایط
الوقف وهی اربعة:الدوام والتنجیز والاقباض واخراجه عن نفسه، بلا خلاف اجده فی الاول، بمعنی عدم توقیته بمدة کسنة ونحوها. بل الاجماع محصلة ومحکیة فی الغنیة وعن الخلاف والسرائر علیه.
پس همچنان‌که هیچ‌یک از فقیهان قبل از صاحب جواهر و بعد از او بر نفی مطلق مالکیت موقت ادعای اجماع ننموده است، او نیز چنین ادعایی ندارد و فقیهان بعد از او نیز از کلام وی چنین برداشتی نکرده‌اند.
برخی از فقیهان، ناشناخته بودن مالکیت موقت در شرع را دلیلی بر انکار آن قرار داده‌اند.
فخرالمحققین پیرامون وجه اشکالی که پدرش
علامه حلی در »قواعد«، در صحت
وقف مواردی که گفته می‌شود:»
وقف نمودم این را برای یک‌سال بر زید، و سپس بر فقیران« وارد نموده است، اینگونه توضیح می‌دهد که این شکل از
وقف مستلزم مالکیت موقت است، و اینگونه مالکیت در شرع وارد نشده است.
مرحوم نائینی و
محقق بجنوردی نیز که مالکیت موقت را در مواردی پذیرفته بودند، گاهی برای ابطال آرای دیگران اینگونه استدلال می‌کنند که لازمه این قول مالکیت موقت است، و اینگونه مالکیت در شرعْ غیرمعهود و ناشناخته است. ازجمله
محقق نائینی در ردّ نظر کسی که
اجاره را تملیک موقت عین معرفی می‌کند، این‌چنین می‌گوید:»ولکن فساده واضح، لعدم معهودیة التوقیت فی الملکیة فی الشریعة«.
مرحوم بجنوردی نیز در بحث بدل حیلوله، بعد از اینکه مدعی می‌شود که ضمان در بدل حیلوله از باب غرامت است نه از باب معاوضات قهری، به صراحت می‌گوید:»ان الملکیة الموقتة فی باب المعاوضات فی الاعیان اولا غیر معهودة فی الشرع«.
در
نقد و بررسی این دلیل توجه به این نکات لازم است:
۱. با بررسی و تتبعی که در فروعات گوناگون مبحث مالکیت موقت در
فقه به عمل آمد، روشن شد که مالکیت موقت در شریعت نمونه‌های روشنی دارد. موارد فراوانی را در فقه می‌توان یافت که مالکیت مقید به واقعیتی زمان‌مند شده است، و از این فراتر موارد خاصی است که مالکیت مقید به نفس
زمان و مدت شده است، همچون هنگامی که
وقف بر زید تا یک‌سال و سپس بر فقرا باشد که به عنوان فرع چهارم در فصل دوم از بخش دوم مطرح گردید، در این صورت مالکیت زید قطعاً مقید به زمان یک‌سال شده است و چنان‌که اشاره شد
علامه حلی صحت این فرع را اجماعی دانسته است و محقق کرکی که در موارد مختلف و ازجمله فرع مذکور مخالفت خود را با مالکیت موقت ابراز داشته است، صحت این فرض را به دلیل وجود اجماع به ناچار پذیرفته است.
ازاین‌رو نمی‌توان ادعا کرد که مالکیت موقت به طور مطلق فاقد نمونه و شاهدی در
شریعت است. به همین جهت است که محقق نائینی در بخش دیگری از تقریرات خویش، نظر خود را اصلاح می‌کند و به صراحت اذعان می‌دارد که مالکیت موقت در فقه نمونه‌ها و شواهدی دارد و تنها در بیع است که اجماع بر بطلان تملیک موقت وجود دارد.
محقق بجنوردی نیز تنها مدعی فقدان مالکیت موقت در معاوضات است.
۲. اگر این مبنای مهم را در فقه بپذیریم که اقسام عقود و ایقاعات در شریعت
توقیفی نیست و عرف مردم و عقلا براساس نیازها و تغییر شرایط اجتماعی و اقتصادی می‌توانند به تأسیس قراردادها و نهادهای جدید حقوقی که مخالف با مقررات و قوانین عام قراردادها در فقه نمی‌باشد، بپردازند، در این صورت نبود مالکیت موقت در
عقود و
ایقاعات رایج در عصر تشریع، به هیچ وجه دلیل بر بطلان اینگونه مالکیت در ضمن عقود و قراردادهای جدید نخواهد بود.
مالکیت چنان‌که گذشت، مفهومی اعتباری است و تحقق و عدم تحقق مفاهیم اعتباری و همچنین
اطلاق و تقیید آنها تابع
اراده اعتبار کننده است. از سوی دیگر، مفهوم مالکیت در فقه - برخلاف حقوق - به گونه‌ای تبیین و تعریف نشده است که ملازم با اطلاق و دوام باشد. پس اعتبار کننده می‌تواند بدون هیچ منعی مالکیت را به زمانی خاص مقید کند. در مبحث مالکیت موقت در
فقه ، در ذیل فرع سوم، عباراتی از علامه حلی نقل شد که گویای این بود که تقیید و تخصیص مالکیت به زمان، تابع اراده مالک است و فقهایی همچون فخرالمحققین و
شهید ثانی نیز با استناد به همین دلیل درصدد اثبات مالکیت موقت در فرع مذکور برآمدند.
محقق بجنوردی نیز به صراحت از همین دلیل یاد می‌کند و می‌گوید: اگر دلیل بر ملکیت موقت دلالت کند، هیچ مانعی برای آن نیست؛ زیرا ملکیت امر اعتباری است و قابل توقیت و تأبید می‌باشد. پس تابع دلیل و اعتبار
شارع یا اعتبار عقلا است.
وقوع مالکیت موقت در فقه در موارد و مصادیقی که مورد اتفاق و یا مورد پذیرش مشهور فقیهان می‌باشد، دلیلی روشن بر
امکان آن است و ما در مبحث مالکیت موقت در
فقه به برخی از آن موارد اشاره نمودیم، و تنها در صورتی می‌توان از این دلیل روشن دست برداشت که دلایل متقن و قوی فقهی بر انکار مالکیت موقت وجود داشته باشد، و فقدان چنین دلایلی در بخش پیشین ثابت شد. بنابراین هیچ منعی برای ملکیت موقت از نظر فقهی وجود ندارد و شواهد متعدد بر تحقق آن در ابواب مختلف فقهی دیده می‌شود و دلایل مخالفان نیز ناتمام است.
توقیت در مالکیت بنابر صفات تعریف شده برای حق مالکیت در حقوق، ممکن نیست و هیچ‌یک از دلایل ارائه شده برای نقض این ادعا، نمی‌تواند آن را ردّ کند. ولی مالکیت موقت با تعریف مالکیت در فقه تعارضی ندارد. در عین حال
فقها به جهت عدم شیوع این مالکیت و غیرمعهود بودن آن در فقه، دچار دیدگاه‌های مختلف شده‌اند و نمی‌توان به طور مطلق پذیرش یا عدم پذیرش این نوع مالکیت را به فقه نسبت داد. ازاین‌رو پس از بررسی ادله موافقان و مخالفان به این نتیجه می‌رسیم که هیچ‌یک از دلایل منکران مالکیت موقت تمام نیست و از سوی دیگر دلایل موافقان قوی و متقن است. پس از نظر فقهی هیچ منعی برای ملکیت موقت وجود ندارد.
۱. ابن‌ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، چاپ دوم:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۱ق.
۲. ابن‌زهره حلبی، حمزة بن علی، غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع، چاپ اول:مؤسسه امام صادق(ع)، قم، ۱۴۱۷ق.
۳. ابن‌عابدین، محمد امین، حاشیة ردّ المحتار، دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۵ق.
۴. ابن‌فهد حلی، المهذّب البارع، مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۱ق.
۵. ابن‌قدامة، عبداللّه بن احمد، المغنی، دارالکتاب العربی، بیروت.
۶. ابن‌نجیم، زین‌الدین بن ابراهیم، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، دارالکتب العلمیة.
۷. ابوالسعود، رمضان، الوجیز فی الحقوق العینیة الاصلیة، دار المطبوعات الجامعیة، اسکندریه، ۱۹۷۷م.
۸. ابوغدة عبدالستار وشحاتة، حسین، احکام الفقیهة و الاسس المحاسبة
للموقف، چاپ اول:کویت، ۱۹۹۸م.
۹. احمدزاده بزاز، سید عبدالمطلب، »مالکیت موقت (زمانی«)، نشریه نامه مفید، ش ۲۴، پاییز ۱۳۷۹ش.
۱۰. اصفهانی، محمدحسین، حاشیة المکاسب، نشر عباس محمد آل‌سباع، قم، ۱۴۱۹ق.
۱۱. اصفهانی، محمدحسین، الاجارة، چاپ دوم:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۰۹ق.
۱۲. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، چاپ هیجدهم:کتاب‌فروشی اسلامیة، تهران.
۱۳. امامی، مسعود، »
الموقف من المالکیة المؤقّتة فی الفقه و القانون القسم الأول«، مجله فقه اهل‌البیت(ع)، ش ۵۵.
۱۴. انصاری، زکریا بن محمد، فتح الوهاب بشرح منهج الطالب، دارالکتب العلمیة، بیروت.
۱۵. انصاری، مرتضی، المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، قم، ۱۳۷۸ق.
۱۶. بجنوردی، سید محمدحسین، القواعد الفقهیة، چاپ اول:نشر الهادی، قم، ۱۴۱۹ق.
۱۷. بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، مؤسسه نشر اسلامی مهدوی، اصفهان.
۱۸. بهبهانی، سیدعلی، الفوائد العلیة، چاپ دوم:مکتبة دار العلم، اهواز، ۱۴۰۵ق.
۱۹. بهوتی، منصور بن یونس، کشاف القناع، دارالکتب العلمیة، بیروت.
۲۰. توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهة (تقریرات درس آیت‌اللّه سید ابوالقاسم خویی)، مطبعة سیدالشهداء، قم.
۲۱. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، کتابخانه گنج دانش، تهران، ۱۳۷۶ش.
۲۲. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ اول:کتابخانه گنج دانش، تهران، ۱۳۷۸ش.
۲۳. حطاب رعینی، محمد بن محمد، مواهب الجلیل لشرح مختصر الخلیل، چاپ اول:دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۴۱۶ق.
۲۴. حکیم، سید عبدالصاحب، المرتضی الی الفقه الارقی (تقریرات درس آیت‌اللّه سیدمحمد حسینی روحانی)، دارالجلی، تهران، ۱۳۷۸ش.
۲۵. حکیم، عبدالهادی، حواریات فقهیة (مطابق فتاوای آیت‌اللّه سیدمحمدسعید حکیم)، چاپ اول:مؤسسه المنار، ۱۴۱۶ ق.
۲۶. حلبی، ابوالصلاح، الکافی فی الفقه، مکتبة امیرالمؤمنین(ع)، اصفهان، ۱۴۰۳ق.
۲۷. حلی، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الامامیة، چاپ سوم:مؤسسه البعثة، تهران، ۱۴۱۰ق.
۲۸. حلی، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام فی
مسائل الحلال و الحرام، چاپ دوم:انتشارات استقلال، تهران، ۱۴۰۳ق.
۲۹. حلی، حسن بن یوسف، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۰ق.
۳۰. حلی، حسن بن یوسف، تبصرة المتعلمین فی احکام الدین، انتشارات فقیه، تهران، ۱۳۶۸ش.
۳۱. حلی، حسن بن یوسف، تحریر الاحکام، چاپ اول:مؤسسه امام صادق(ع)، قم، ۱۴۲۰ق.
۳۲. حلی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، منشورات المکتبة المرتضویة.
۳۳. حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۳ق.
۳۴. حلی، حسن بن یوسف، مختلف الشیعة، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۲ق.
۳۵. حلی، حسن بن یوسف، نهایة الاحکام، چاپ دوم:اسماعیلیان، قم، ۱۴۱۰ق.
۳۶. خمینی، سیدروح‌اللّه، تحریر الوسیلة، دارالکتب العلمیة، قم.
۳۷. خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، چاپ دوم:مکتبة الصدوق، تهران، ۱۳۵۵ش.
۳۸. خوانساری، موسی، منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات درس آیت‌اللّه میرزا محمدحسین نائینی)، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.
۳۹. خویی، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، چاپ بیست و هشتم:مدینة العلم، قم، ۱۴۱۰ق.
۴۰. دسوقی، محمد، حاشیة الدسوقی، دار احیاء الکتب العربیة، بیروت.
۴۱. روحانی، سیدمحمد، منهاج الصالحین، چاپ دوم:مکتبة الالفین، کویت، ۱۴۱۴ق.
۴۲. زحیلی، وهبة، الوصایا و
الوقف فی الفقه الاسلامی، چاپ دوم:دارالفکر المعاصر، بیروت، ۱۴۱۹ق.
۴۳. زرقاء، مصطفی احمد، احکام
الاوقاف، دارالفکر العربی، قاهره.
۴۴. زنوح، حسن علی، الحقوق العینیة الاصلیة، شرکة الرابط، بغداد، ۱۹۵۴ق.
۴۵. زین‌الدین، محمدامین، کلمة التقوی، چاپ سوم، ۱۴۱۳ق.
۴۶. سبزواری، محمدباقر، کفایة الاحکام، مدرسه صدر مهدوی، اصفهان.
۴۷. سمرقندی، علاءالدین محمد، تحفة الفقهاء، چاپ دوم:دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۴۱۴ق.
۴۸. سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، دارالنهضة العربیة، قاهره.
۴۹. سید بکری، ابوبکر، اعانة الطالبین، چاپ اول:دارالفکر، ۱۴۱۸ق.
۵۰. سیستانی، سیدعلی، منهاج الصالحین، چاپ اول:مکتبة آیت‌اللّه سیستانی، قم، ۱۴۱۶ق.
۵۱. شربینی، محمد بن احمد، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، شرکة مصطفی البابی الحلبی.
۵۲. شریعتی، سعید، »بیع زمانی«، مجله فقه اهل‌بیت(ع)، سال هفتم، ش۲۴.
۵۳. شهید اول، محمد مکی عاملی، الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۴ق.
۵۴. شهید ثانی، زین‌الدین، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، چاپ اول:مؤسسه المعارف الاسلامیة، قم، ۱۴۱۴ق.
۵۵. شهید ثانی، زین‌الدین، الروضة البهیّة (شرح لمعه)، انتشارات داوری، قم، ۱۴۱۰ق.
۵۶. شوکانی، محمد بن علی، نیل الاوطار، دارالجیل، بیروت، ۱۹۷۳م.
۵۷. شیرازی، صدرالدین محمد، الحکمة المتعالیة فی الاسفار العقلیة الاربعة، منشورات مصطفوی، قم.
۵۸. صافی گلپایگانی، لطف‌اللّه، هدایة العباد، چاپ اول:دارالقرآن الکریم، قم، ۱۴۱۶ق.
۵۹. طباطبایی، سیدعلی، ریاض
المسائل، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۹ق.
۶۰. طباطبایی، سیدمحمدحسین، نهایة الحکمة، مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۰۴ق.
۶۱. طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، چاپ اول:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۷ق.
۶۲. طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیة، المکتبة المرتضویة، تهران، ۱۳۷۸ش.
۶۳. فاضل آبی، حسن بن ابی‌طالب، کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، چاپ اول:مؤسسه نشر الاسلامی، قم، ۱۴۰۸ق.
۶۴. فرج الصدة، عبدالمنعم، الحقوق العینیة الاصلیة، دارالنهضة العربیة، قاهره.
۶۵. قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، انتشارات کیهان، تهران، ۱۳۷۱ش.
۶۶. قمی، علی بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق، زمینه‌سازان ظهور امام عصر(عج)، قم، ۱۳۷۹ش.
۶۷. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (معاملات معوّض و عقود تملیکی)، چاپ ششم:شرکت انتشار، تهران، ۱۳۷۶ش.
۶۸. کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، چاپ چهارم:نشر دادگستر، تهران، ۱۳۸۰ش.
۶۹. کاشانی، ابوبکر بن مسعود، بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع، المکتبة الحبیبة، پاکستان، ۱۴۰۹ق.
۷۰. کاشف الغطاء، جعفر، کشف الغطاء عن مبهمات شریعة الغرّاء، انتشارات مهدوی، اصفهان.
۷۱. کبیسی، محمد عبید، احکام
الوقف فی الشریعة الاسلامیة، وزارة
اوقاف الجمهوریة العراقیة.
۷۲. کحلانی، محمد بن اسماعیل، سبل السلام، چاپ چهارم:شرکة مصطفی الحلبی، مصر، ۱۳۷۹ق.
۷۳. کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ اول:مؤسسه آل‌البیت(ع)، قم، ۱۴۱۰ق.
۷۴. گلپایگانی، سیدمحمدرضا، هدایة العباد، چاپ اول:دارالقرآن الکریم، قم، ۱۴۱۳ق.
۷۵. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی ۲)، چاپ دوم:سمت، تهران، ۱۳۷۶ش.
۷۶. مرسی باشا، محمد کامل، الحقوق العینیة الاصلیة، چاپ دوم:المطبعة العالمیة، قاهره، ۱۹۵۱م.
۷۷. مصطفوی، سیدمحمدکاظم، مأة قاعدة فقهیة، چاپ سوم:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۷ق.
۷۸. مفید، محمد بن نعمان، المقنعة، چاپ دوم:مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۰ق.
۷۹. ملیباری، زین‌الدین بن عبدالعزیز، فتح المعین لشرح قرة العین بمهمات الدین، چاپ اول:دارالفکر، ۱۴۱۸ق.
۸۰. منهاجی السیوطی، محمد بن احمد، جواهر العقود، چاپ اول:دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۴۱۷ق.
۸۱. نبیل، ابراهیم سعد، الحقوق العینیة الاصلیة، دارالنهضة العربیة، بیروت.
۸۲. نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ سوم:دارالکتب الاسلامیة، تهران، ۱۳۶۷ش.
۸۳. نووی، یحیی بن شرف، المجموع شرح المهذب، دارالفکر، بیروت.
۸۴. نووی، یحیی بن شرف، روضة الطالبین، دارالکتب العلمیة، بیروت.
۸۵. هذلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرایع، مؤسسه سیدالشهداء(ع)، قم، ۱۴۰۵ق.
۸۶. یزدی، سیدمحمدکاظم، تکملة العروة الوثقی، مکتبة داوری، قم.
مجله فقه دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله«ملکیت موقت».
