بررسی ادله عقد ضمان
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان به معنای «
التزام به پرداخت
دین ثابت در
ذمه یا احضار نفس دیگری» است که سبب آن گاهی، عقد و گاهی امور دیگر از قبیل
غصب و
اتلاف و
تسبیب است تا منافع
مشروع افراد در تعهدات مالی تامین شود.
در مورد اینکه مبانی توثیق تعهدات چیست دو نظریه به وجود آمده است: ۱. ضم ذمه ۲. نقل ذمه؛ منظور از
انتقال ذمه،
برائت شخص
مدیون و
اشتغال ذمۀ
ضامن است؛ این نظریه مورد قبول
فقهای شیعه است. مراد از
ضم ذمه، مدیون شدن ضامن و همچنین
مضمون عنه، در برابر
طلبکار است؛ این نظریه مورد قبول علمای جماعت است؛ هر یک از دو گروه، بر صحت نظریه خود دلایلی اقامه می‌کنند که می‌توان آنها را به دلایل لغوی، نقلی، و عقلی تقسیم کرد.
به عقیده
فقهای امامیه،
لغت ضمان
مشتق از «ضمن» است و وجود حرف «نون» در کلیۀ
مشتقات آن، مانند
ضامن،
ضمین،
مضمون،
تضامن، و
تضمین مؤید این ادعاست و چون ضمن به معنی طی و خلال چیزی است، ضمان، دلالت بر نقل ذمه می‌کند و سبب می‌شود که ذمۀ
مدیون اصلی، ضمن ذمۀ ضامن قرار گیرد.
محقق عاملی در این باره می‌گوید: «ضمان در نزد ما، همان طور که
علامه در
تذکره و
شهیدین و دیگران گفته‌اند، مشتق از «ضمن» است؛ زیرا مالی را که در ذمه قرار دارد، ضمن و خلال ذمۀ دیگری قرار می‌دهد، یا به این علت که ذمۀ ضامن متضمن حق می‌شود. پس «نون» در این کلمه اصلی و جزء کلمه است. بنابراین، ضمان موجب انتقال مال از ذمه‌ای به ذمه دیگر می‌شود».
فقهای اهل سنت می‌گویند: «ضمان مشتق از ضم است و «الف» و «نون» آن زائد است؛ همان طور که در دوران و جریان (واژه‌هایی که حاوی مفهوم حرکت و دگرگونی است) الف و نون زائد است و بنابراین، معنی ضمان، ضمیمه شدن ذمۀ ضامن به ذمۀ مدیون اصلی است».
به نظر می‌رسد هیچ یک از دو گروه در استفاده از
دلالت لفظ ضمان بر معنی مورد نظر خود موفق نبوده‌اند؛ نه از آن رو که بعضی
حقوقدانان این استدلال را بازی با الفاظ می‌دانند و اعتباری برای آن قائل نیستند،
بلکه به این دلیل که ادعای اهل جماعت مبنی بر اشتقاق ضمان از «ضمن» - به علت وجود حرف نون در کلیه مشتقات آن و مشدد نبودن حرف میم- مردود است. (واژه ضمانت که در فارسی رایج است و بارها در
قوانین مدنی،
آیین دادرسی و
تجارت آمده است به ظاهر در عربی به این معنی وجود ندارد؛ زیراضمانت به کسر «ضاد» در کتابهای لغت عرب یافت نمی‌شود واستعمال آن غلط است و هر چند به فتح «ضاد» به کار رفته است، و استعمال آن صحیح است؛ ولی به این معنی نیست، بلکه به معنای
مرض مزمن و بیماری دائم (صحاح اللغة) آمده است.) از همین رو عده‌ای از فقیهان اهل سنت، علی رغم دیگران، اشتقاق ضمان را از ضمن پذیرفته‌اند؛ هر چند در عقیدۀ خود نسبت به ناقل نبودن ضمان، پافشاری می‌کنند.
بنابراین در میان فقهای اهل سنت نیز از نظر ریشۀ اشتقاق ضمان، اتفاق عقیده وجود ندارد. به علاوه، ایشان اشتقاق ضمان را از «ضمن» مانع از افادۀ ضم ذمه نمی‌دانند.
از سوی دیگر، ضامن بودن ذمه‌ای با ذمۀ دیگر، آن طور که فقهای امامیه ادعا می‌کنند، نمی‌تواند به معنی نقل ذمه باشد؛ چون اگر «ضمن» به معنای «
کفل» باشد و کفل نیز در معنای «ضم» استفاده شود، ضمن مفید ضم ذمه است، نه نقل آن. همچنین ضمن بودن به معنی طی و خلال، با انضمام ذمه‌ها بیشتر مناسبت دارد تا با انتقال آنها؛ چنان که از همین کلمۀ ضمن، لغت تضامن ساخته شده است که در افادۀ انضمام آن تردیدی نیست.
با توجه به مراتب فوق، نمی‌توان گفت که از نظر لغوی، لفظ ضمان با معنای مورد نظر فقهای امامیه و علمای اهل سنت و جماعت، مطابقت دارد ی، بلکه این واژه به تعبیری می‌تواند مفید یکی از دو معنا باشد و در نتیجه دلیل لغوی در بیان ماهیت ضمان قابل استناد نیست.
دلیل دیگر مورد استناد دو طرف، دلیل نقلی یعنی تمسک به
احادیث و
روایات است.
فقهای شیعه در این مورد که ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است، به چند
حدیث استناد کرده‌اند که مورد بررسی قرار می‌گیرد:
روایت
ابی سعید خدری که ترجمۀ آن چنین است: «محمد بن حسن در خلاف از ابی سعید خدری نقل می‌کند که گفت با
رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم در برابر جنازه‌ای بودیم، حضرت فرمود آیا متوفی دینی دارد؟ گفتند بله، دو درهم مدیون است. حضرت فرمود: خودتان بر جسد
نماز بگزارید. علی علیه‌السّلام فرمود یا رسول الله آن دو
درهم به عهدۀ من و من برای آن دو درهم ضامن هستم. پس رسول خدا برخاست و بر
جنازه نماز گزارد و سپس رو به علی علیه‌السّلام کرد و فرمود: خدا تو را جزای خیر دهد و ذمه ات را آزاد سازد، همان طور که تو ذمه برادرت را آزاد کردی».
روایت دیگر از
جابر بن عبدالله است. جابر بن عبدالله نقل می‌کند که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم هیچ گاه بر شخصی که در حال مدیون بودن وفات می‌کرد، نماز نمی‌گزارد. زمانی جنازه‌ای را نزد ایشان آوردند. آن حضرت پرسید آیا بر عهده دوست شما دینی وجود دارد؟ پاسخ دادند آری، او دو
دینار بدهکار است. حضرت فرمود خودتان بر او نماز بگزارید. ابو قتاده گفت آن دو دینار را من ضامن می‌شوم؛ حضرت آنگاه نماز گزارد. .
موضوع این روایت شبیه روایت خدری است. فقط به جای
حضرت علی، ابو قتاده ضامن شده است و معلوم نیست که این دو واقعه جدا اتفاق افتاده بوده یا آنکه یک واقعه است که به زعم یکی از راویان، ضامن حضرت علی بوده و دیگری ابو قتاده را ضامن معرفی کرده است؛ اما آنچه در این خبر بیشتر جلب توجه می‌کند، این است که پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم پس از فتوحاتی که موجب تمکن بیشتر
حکومت اسلامی شد، دربارۀ این سخن که من از نفس مؤمنان بر آنها اولی هستم، ولایت را چنین تبیین کرده که اگر کسی مالی از خود بگذارد، مال ورثۀ اوست، ولی اگر دینی به جا بگذارد،
ولی مسلمانان باید به اعتبار
ولایت، دین او را بپردازد.
فقهای امامیه این دو روایت را
دلیل ناقل بودن ضمان می‌دانند و می‌گویند، اشتغال ذمۀ متوفی مانع نمازگزاردن حضرت رسول صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم بر
میت شد؛ یعنی با
اشتغال ذمه، پیامبر حاضر نبود بر میت نمازگزارد؛ ولی با ضمان- که موجب شد ذمۀ میت فارغ و بری شود-پیغمبر بر جسد نمازگزارد و به حضرت علی فرمود که خداوند ذمه ات را آزاد سازد چنان که تو ذمۀ برادرت را آزاد کردی. این گفته، صراحت دارد که با ضمان، ذمۀ
مضمون عنه به ضامن منتقل شده و مدیون اصلی بری می‌شود.
حضرت صادق علیه‌السّلام فرمودند: هنگامی که
محمد بن اسامه در بستر
مرگ بود،
بنی هاشم بر او وارد شدند. پس خطاب به آنها گفت: قرابت و منزلت من نسبت به شما روشن است؛ اما من دینی دارم که دوست دارم دین مرا ادا کنید.
علی بن الحسین علیه‌السّلام فرمود: ثلث دینت بر عهدۀ من. سپس ساکت شد و حاضران نیز ساکت ماندند. پس
حضرت سجاد علیه‌السّلام فرمود همه دین تو بر عهدۀ من و اضافه کرد، تنها چیزی که مانع شد بار اول همۀ دین او را ضمانت کنم، کراهت از این موضوع بود که بگویند بر دیگران سبقت گرفتم.
در این روایت نیز به صراحت ضمانت به معنی پرداخت دین مضمون عنه آمده است؛ چون اسامه تقاضا می‌کند که دین او را بپردازند و حضرت دین را به عهده می‌گیرد و این عمل را با کلمه «اضمنه» که افادۀ انتقال ذمه می‌کند، انجام می‌دهد.
در روایت
احتضار عبدالله بن حسن نیز ضمان ناقل ذمه است. روایت چنین است: «
عبدالله بن حسن (عبدالله بن حسن محض را به آن علت که از
پدر و
مادر به
امام حسن علیه‌السّلام منتسب است، محض می‌خوانند.) در حالت احتضار بود که طلبکارانش دور او را گرفتند و در همان حالت، دین خود را مطالبه کردند. او پاسخ داد که من چیزی ندارم که به شما بدهم؛ راضی شوید به ضمانت هر یک از دو نفر که مایل باشید، پسر عمویم
علی بن حسین یا
عبدالله بن جعفر. طلبکاران گفتند: عبدالله بن جعفر هر چند مالدار است، در ادای بدهی سهل انگار است و آن را طول می‌دهد و علی بن حسین نیز مالی ندارد، ولی
صادق و درست کردار است و نزد ما محبوبتر است. آنگاه عبدالله بن حسن شخصی را نزد ایشان روانه ساخت تا جریان را با ایشان در میان گذارد. آن حضرت فرمود: من ضامن تمام طلبهای شما می‌شوم؛ در حالی که آن
زمان هیچ غله‌ای نداشت. ولی در فصل رسیدن غله
خداوند برای او آن را فراهم ساخت و آنگاه آن را ادا کرد.»
این روایت را
کلینی و
شیخ صدوق نقل کرده‌اند.
چنین استدلال شده که در این روایت نیز ضمان به معنی نقل ذمه است؛ چون در احتضار عبدالله بن حسن، طلبکاران دورش گرد می‌آیند و مطالبۀ دین می‌کنند و به علت عجز او از پرداخت، حضرت علی بن حسین علیه‌السّلام پرداخت آن را تعهد می‌کند و ضامن می‌شود؛ یعنی با عجز عبدالله مسئولیتی برای او باقی نمی‌ماند تا حضرت در مسئولیت، ضمیمۀ او شود، بلکه ضمان در اینجا به مفهوم تقبل مسئولیت به تنهایی است.
حدیث دیگری که
شیعه در
اثبات ناقل ذمه بودن ضمان، به آن تمسک می‌کند،
حدیث نبوی «الزعیم غارم» است.
منقول این است که حضرت رسول صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم در
روز فتح مکه فرمود: «
عاریه باید ادا شود و هدیه پاسخ داده شود و دین اجرا شود و زعیم (ضامن) مسئول است». این
حدیث دلالت بر اشتغال ذمۀ ضامن و مسئولیت او دارد.
۱. به نظر می‌رسد که هیچ یک از
احادیث فوق بر انتقال ذمه دلالت ندارد؛ اما در ضمانت حضرت علی علیه‌السّلام و ابو قتاده، به لحاظ فوت مدیون اصلی و نداشتن مال برای
تادیه دین، تعهد پرداخت به طور قهری متوجه ضامن می‌شد و تفاوتی نمی‌کرد که ضمان، مفید ضم ذمه باشد یا نقل آن؛ چون در مورد
ضمان تضامنی نیز اگر مدیون قادر به پرداخت نباشد، خودبخود پرداخت دین متوجه ضامن خواهد بود. در مورد این دو
حدیث نیز ضامن به طلبکاران می‌گوید چون پرداخت دین از طرف متوفی به لحاظ فوت او متعذر است، به من مراجعه کنید و من ملتزم به پرداخت آن هستم. بنابراین،
حدیث بر اقتضای ضمان به صورت نقل ذمه دلالتی ندارد، بلکه مورد از مواردی است که به علت تعذر دریافت دین از مضمون عنه به ضامن رجوع می‌شود. به علاوه در هیچ یک از سه روایت مزبور اشاره‌ای به وقوع عقد ضمان نشده است؛ یعنی به این مطلب که طلبکاران هنگام ضمان حضور داشته‌اند یا خیر و در صورت حضور، با ضمانت موافقت کرده‌اند یا نه.
۲. ضمانت در روایات مزبور در یکی از معانی لغوی خود، یعنی التزام و تعهد پرداخت دین و به عبارت دیگر، ایفای مجانی دین از جانب غیر مدیون به کار رفته است، نه ضمانت در اصطلاح حقوقی (ضمان عقدی) که از عقود رضایی است و به قبول
طلبکار نیاز دارد. در مورد ضمانت از عبدالله محض، از روایت می‌توان استنباط کرد که با بیماری عبدالله، طلبکاران نسبت به طلب خود احساس خطر کرده، وثیقه‌ای از او طلب کرده‌اند و او هم حضرت سجاد علیه‌السّلام را به عنوان ضامن معرفی کرده و مورد قبول طلبکاران قرار گرفته است. بنابراین، روایت به هیچ وجه بر نقل ذمه دلالت نمی‌کند.
۳. باید اضافه کرد که وضع خاص در این
حدیث و
حدیث اسامه به هیچ وجه قابل تسری به همه موارد نیست و نمی‌توان از آنها اقتضای نقل یا ضم ذمه را در ضمان
استنباط کرد، بلکه می‌توان گفت که
ضمان از معسر - که یکی از مصادیق ضمان است- صحیح است و در این گونه موارد که ضامن با علم به عسرت مدیون از او ضمانت می‌کند،
مضمون له حق دارد بدون مراجعه به مضمون عنه به ضامن مراجعه کند.
۴.
حدیث «الزعیم غارم» اگر چه بر اشتغال ذمه دلالت دارد، بر انتقال ذمه دلالت نمی‌کند؛ چون
شک نیست ضامن مسئول است، ولی مسئولیت او در حدی است که پذیرفته است. برای مثال، اگر ضامن مسئولیت را بدین نحو پذیرفته باشد که اگر مدیون اصلی به تعهد خود عمل نکرد، من مسئول پرداخت آن خواهم بود، این یک نوع مسئولیت است و ضامن در حدود تعهد، متعهد به اجرا و تنفیذ آن است.
علمای
اهل سنت و جماعت نیز در اثبات صحت نظریه خود به
احادیثی استناد می‌کنند، از جمله:
امام احمد در
مسند از جابر روایت کرده است که گفت: دوست و مصاحبی از ما فوت شد؛ پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم را برای نمازگزاردن بر
میت آوردیم. حضرت رسول صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم قدمی برداشت. پس از آن پرسید آیا او دینی بر عهده دارد؟ گفتیم دو دینار وام دارد. پس پیغمبر از نماز خواندن منصرف شد تا آنکه ابو قتاده آن را قبول کرد و گفت دو دینار به عهدۀ من است. پیغمبر سؤال فرمود آیا حق طلبکاران از میت بری شد؟ ابو قتاده گفت بله یا رسول الله. پس پیغمبر بر میت نماز گزارد و گفت، راجع به دینارها چه اقدامی شد؟ ابو قتاده پاسخ داد یا رسول الله همین دیروز متوفی درگذشته است و فردا بازگشت و گفت من پرداختم. پس رسول خدا فرمود الآن
آتش بر او سرد شد».
علمای اهل سنت در استناد به
حدیث می‌گویند: وقتی ابو قتاده گفت من دین را پرداختم، پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم فرمود الآن آتش بر او سرد شد؛ یعنی پس از پرداخت دین. پس برائت مدیون پس از پرداخت دین حاصل شد و صرف
ضمانت، موجب
برائت نشد و در جواب این ایراد که اگر صرف ضمانت موجب برائت نشد چرا پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم با ضمانت، بر میت نماز گزارد، می‌گویند: این حالت نظیر حالتی است که متوفی مدیون باشد و ترکۀ کافی هم به جا گذاشته باشد و اگر چه دین هنوز پرداخت نشده، اما مال کافی برای پرداخت آن باقی است؛ یا آنکه متوفی دین داشته باشد و این دین، مال معینی به عنوان رهن یا وثیقه داشته باشد. در این فرض نیز می‌توان گفت چون متوفی مدیون بوده، پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم بر چنین میتی نماز نمی‌گزارد و علت اجتناب پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم ، نبودن محلی برای پرداخت دین متوفی بوده است و همین که چنین محلی پیدا شد، پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم بر میت نماز گزارد؛ یعنی ضمانت، موجب پیدایش وثیقه برای دین شد و چون پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم از ملائت ضامن مطلع بود، دین را با وثیقۀ معتبر می‌شناخت؛ یعنی دین را سرانجام پرداخت شده تلقی می‌کرد.
باید گفت این پاسخ به هیچ وجه قانع کننده نیست؛ چنان که بر اساس همین
حدیث ابن ابی لیلی و ابن شبرمه و داوود به ناقل بودن ضمان اعتقاد پیدا کرده‌اند؛ چون پیغمبر با وقوع ضمان فرمود «وجب حق الغریم و برء المیت منها» و برائت ذمۀ میت را با نفس ضمان پذیرفت، در نتیجه ضمان را موجب برائت ذمۀ میت و انتقال ذمه دانست. بنابراین: پاسخ علمای عامه در این مورد نمی‌تواند پذیرفته شود؛ بلکه همان طور که گفتیم،
ضمان از میت به علت عدم قابلیت رجوع به میت و به منظور پرداخت دین واقع می‌شود و به علت
تعذر مراجعه به میت، فقط موجب اشتغال ذمۀ ضامن می‌شود و بی شک در این حالت، ضامن مسئول خواهد بود.
حدیث نبوی دیگری نیز مورد استناد فقهای عامه است که حضرت رسول صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم فرمودند: «نفس
مؤمن تا زمانی که دین او پرداخت نشده به دینش متعلق است».
این
حدیث نیز وافی به مقصود نیست؛ چون به
عقیده شیعه، با تحقق ضمان دین مدیون از ذمۀ او منتقل می‌شود و در نتیجه دین مدیون از نظر او پرداخت شده محسوب است. به علاوه، منظور قضای دین است و در صورتی که انتقال ذمه در ضمان قبول شود، باز نفس مدیون در مقابل ضامن متعلق به دین خواهد بود و
حدیث در امر انتقال ذمه یا انضمام دو ذمه قابل تمسک و توسل نیست.
بنابر آنچه گفته شد
احادیث مذکور به طور قاطع، دلیل بر اقتضای نقل یا ضم ذمه در ضمان نیست.
علمای عامه معتقدند در عقد ضمان بنای عقلا ایجاد وثیقه برای دین مضمون عنه است و قصد هیچ یک از ضامن و مضمون له در عقد ضمان عقلا و عرفا
ابراء ذمه مدیون اصلی نیست؛ بلکه مضمون له می‌خواهد برای دین علاوه بر دارایی مدیون اصلی وثیقه‌ای تحصیل کند، نه آنکه ذمۀ او را بری سازد. ضامن نیز می‌خواهد با عقد ضمان موجب اطمینان خاطر طلبکار شود، نه آنکه خود را بدهکار کند. ضامن در نزد طلبکار از اعتبار خود برای آسودگی خیال او در وصول طلبش استفاده می‌کند. به عبارت دیگر، هدف و غرض طلبکار و ضامن تامین وثیقه برای دین است، نه انتقال دین از ذمه‌ای به ذمۀ دیگر؛ حال آنکه اگر ضمان، مقتضی نقل ذمه باشد، در حقیقت منظور ضامن و مضمون له از این عقد حاصل نمی‌شود. از طرفی طلبکار می‌خواهد دو دارایی را در قبال دین، وثیقه داشته باشد که این منظور با انضمام دو ذمه حاصل خواهد شد؛ ولی اگر با عقد ضمان فقط یک دارایی (دارایی ضامن) وثیقۀ طلب باشد، در حقیقت وثیقه‌ای به دست نیامده است؛ چون همان گونه که احتمال عسرت مضمون عنه وجود داشته است، این احتمال در مورد ضامن نیز وجود دارد.
به نظر می‌رسد این استدلال مخدوش است؛ زیرا:
۱. اولا به فرض که
عقد ضمان را نوعی تحصیل
وثیقه و تامین بدانیم، با انتقال ذمه نیز این منظور حاصل می‌شود؛ چون به طور معمول ضمانت کسی پذیرفته می‌شود که ملائت و اعتبار او از مضمون عنه بیشتر باشد و تفاوت
ملائت و اعتبار ضامن و مضمون عنه خود نوعی وثیقه و تامین است که با عقد ضمان حاصل می‌شود.
۲. ثانیا گذشته از این، اگر با ضمانی که مفید نقل ذمه به ذمه است، دین به علت خطر
عسرت ضامن، به طور کامل مصون از خطر نمی‌شود، در ضمان ضم ذمه نیز چنین است؛ چرا که امکان عسرت ضامن و مضمون عنه هر دو وجود دارد. بنابراین در حالت انضمام دو ذمه هم، تامین مورد نظر تحصیل نمی‌شود.
۳. ثالثا این ادعا که با انعقاد عقد ضمان عقلا و عرفا ضامن خود را مدیون مضمون له نمی‌داند و مضمون له نیز مضمون عنه را برای الذمه تصور نمی‌کند، پذیرفتنی نیست؛ زیرا منع عقلی بر آن وجود ندارد و دیگر آنکه هر محلی عرف مخصوص به خود دارد و نمی‌توان به استناد آن، حکم کلی صادر کرد. چه بسیار محلهایی که در آنها ضمان را ناقل می‌شناسند و
عرف نیز به تبعیت آن اقتضا می‌کند که ضامن خود را مدیون مضمون له بداند و مضمون له نیز با قبول عقد ضمان مضمون عنه را بری محسوب کند.
۴. رابعا استناد به اینکه طلبکار می‌خواهد علاوه بر مدیون اصلی، ضامن را منضم به او کند، در همه جا و در همۀ موارد صادق نیست؛ چون در موارد بسیاری طلبکار با اتکا به شخصیت، اعتبار و ملائت ضامن اقدام به
معامله می‌کند، بی آنکه مدیون را بشناسد یا به اعتبار و ملائت او توجه کند؛ به نحوی که اگر همین ضامن خود طرف معاملۀ او باشد، طلبکار نیاز به تامین یا وثیقۀ دیگر نمی‌بیند. پس طرفداران انضمام ذمه در عقد ضمان، از این
دلیل راه به جایی نمی‌برند.
ممکن است در تایید نظریه علمای عامه دلیل دیگری نیز اقامه شود؛ بدین شرح که اگر ضمان را مفید نقل ذمه بدانیم، عقد ضمان حالت تحصیل تامین و وثیقه برای دین نخواهد داشت، بلکه یک تبدیل تعهد خواهد بود که به سبب آن ضامن در برابر طلبکار، جانشین بدهکار و در قبال
بدهکار، جانشین طلبکار می‌شود. اگر عقد ضمان چنین نتیجه‌ای در برداشته باشد، باید در انعقاد آن رضایت مضمون له و مضمون عنه هر دو شرط باشد؛ چون تبدیل
تعهد، به اعتبار تبدیل مدیون، محتاج به رضایت
دائن است و به اعتبار تبدیل دائن، مستلزم رضایت مدیون است و ضمانی که سبب انتقال تعهد می‌شود، واجد عنوان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن و تبدیل مدیون است و محتاج رضای هر دوست. ولی چنان که می‌بینیم فقهای امامیه رضایت مضمون عنه را در وقوع ضمان لازم نمی‌دانند و رجوع ضامن را به مضمون عنه در صورتی که ضمان بی اجازه او واقع شده باشد، مجاز نمی‌شناسند.
این استدلال نیز صحیح نیست؛ زیرا اگر ضمان ناقل، تبدیل تعهد باشد، تبدیل تعهد نوعی قبول پرداخت دین متعهد است که در این صورت نه تنها رضای مدیون لازم نیست، بلکه مراجعۀ ضامن به مدیون در صورتی رواست که پرداخت دین با اجازه او صورت گرفته باشد و فقهای امامیه ضمان ناقل را دارای
ماهیت و طبیعتی در ردیف چنین تبدیل تعهدی می‌دانند.
تمسک فقهای امامیه به دلیل عقلی، در اثبات ناقل بودن ضمان این است که عقلا نمی‌توان تصور کرد که ذمۀ دو نفر در آن واحد نسبت به یک دین مشغول باشد
و همان گونه که شی ء واحد در دو محل استقرار نمی‌یابد، برای یک دین نیز دو ذمه یا بیشتر نمی‌تواند مشغول شود. این استدلال مورد قبول قدما و متاخرین از فقها قرار گرفته و ابن ابی لیلی و ابن شبرمه و داوود از علمای عامه نیز به آن استناد کرده‌اند.
اشتباه این استدلال این است که در آن بین امور اعتباری و امور حقیقی خلط شده است.
گرچه در امور حقیقی، وجود شی ء واحد در مکانهای متعدد محال است، ولی در امور اعتباری نه تنها منع عقلی ندارد، بلکه وقوع آن در موارد زیر بهترین دلیل بر محال نبودن آن است:
اگر کسی
مال مغصوب را از غاصب
غصب کند یا بخرد، آن شخص هم
غاصب است و صاحب مال می‌تواند
عین و در صورت تلف شدن آن،
مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از آن را از غاصب اولی یا غاصب و یا غاصبان بعدی مطالبه کند. بنابراین، ذمۀ همه غاصبان در برابر حق
مالک مشغول است و همۀ فقها اشتغال این ذمه‌ها را قبول کرده‌اند.
عده‌ای از فقها که به جواز
ضمان اعیان و
ضمان عهده قائلند، حق رجوع به ضامن و مضمون عنه را برای مضمون له به رسمیت شناخته‌اند؛ یعنی در این دو مورد ضمان را مقتضی ضم ذمه می‌دانند. می‌دانیم که در
عقد بیع مشتری ضامن
درک ثمن و
بایع ضامن
درک مبیع است؛ حال ممکن است کسی در حین عقد بیع مشتری ضامن شود که اگر مبیع یا ثمن مستحق للغیر درآمد از عهدۀ تدارک آن برآید، این تعهد را ضمان عهده گویند. اشکال این ضمان آن است که اگر مبیع یا ثمن ضمانت شده در ید بایع یا مشتری باشد، مشخص نیست که مضمون له باید به چه کسی رجوع کند؛ به بایع یا مشتری که ثمن یا مبیع در ید اوست و یا به ضامن که عهدۀ مشتری یا بایع را ضمانت کرده است؟
علامه در
تذکره الفقهاء می‌گوید: «در ضمان عهده (در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید)، اگر مشتری بخواهد می‌تواند از بایع و یا از ضامن مطالبه کند؛ چون قصد از ضمان در اینجا وثیقه گرفتن است، نه غیر آن و فرقی نیست بین آنکه مبیع مغصوب باشد یا حصه‌ای که به علت بیع سابق، شفعه در آن پدید آمده و
شفیع اخذ به
شفعه کرده است».
،ملاحظه می‌شود که علامه در ضمان عهده به صراحت ضم ذمه را پذیرفته و جالبتر آنکه این گونه ضمان را تامین و وثیقه شناخته است؛ حال آنکه بین این ضمان و سایر ضمانها از حیث ماهیت و طبیعت عقد تفاوتی به نظر نمی‌رسد.
در مورد ضمان اعیان نیز برخی فقهای امامیه از جمله نویسندۀ
کتاب عروه الوثقی ضم ذمه را قبول کرده و معتقدند که این ضمان، از نوع ضمانهای معمولی نیست.
علاوه بر موارد مذکور، امروزه در
قوانین بسیاری از کشورها، از جمله قانون
تجارت ایران، (ماده ۱۱۶قانون تجارت
ایران : «
شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر بامسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود. اگردارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد، هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است...» . ماده ۲۴۹ قانون تجارت: «
برات دهنده ، کسی که برات را قبول کرده وظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض می‌تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع نماید»)
قانون امور حسبی، (ماده ۲۴قانون امور حسبی: «در صورتیکه
قیم متعدد بوده و با شرکت یکدیگر در اموال محجور تعدی یا
تفریط نمایند هر یکاز آنها مسئولیت تضامنی دارند...». )
قانون صدور چک، (ماده ۱۹قانونچک: «در صورتی که چک به
وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از
شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادرکننده
چک و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت وجه چک بوده و اجراییه و حکم ضرر وزیان بر اساس تضامن علیه هر دو صادر می‌شود...». ) ماده ۱۴ و ۲۰۱۱
قانون مدنی فرانسه، (ماده ۲۰۱۱قانون مدنی
فرانسه : «کسی که تعهدی را تضمین می‌کند، در صورتی که بدهکار شخصا آن را انجام ندهد، در مقابل بستانکار، مسئول اجرای آن تعهد است». ) مادۀ ۷۷۲
قانون مدنی مصر، (ماده ۷۷۲قانونمدنی مصر: «الکفاله عقد بمقتضاه یکفل شخص تنفیذ التزام بان یتعهد للدائن بان یفی بهذا الالتزام اذا لمیف به المدین نفسه». ) ماده ۱۰۰۸
قانون مدنی عراق، (ماده ۱۰۰۸قانون مدنی
عراق : «الکفاله ضم ذمه الی ذمه فی المطالبه به تنفیذ التزام...». ) و نیز
قوانین مدنی سوریه،
لبنان و بیشتر کشورهای اروپایی، ضم ذمه و به عبارت دیگر،
مسئولیتهای تضامنی در موارد مختلف پذیرفته شده است و در عمل نه تنها اشکالی به وجود نیامده، بلکه این امر از نظر تجاری و اجتماعی نوعی
پیشرفت محسوب شده است.
از بررسی دلایل دو طرف روشن می‌شود که هیچ یک دلایل کافی و قاطع برای اثبات نظریه خود ارائه نداده‌اند. بنابراین، می‌توان نظریه دیگری که بیشتر با منطق قضایی و عرف اقتصادی و اجتماعی منطبق باشد، انتخاب کرد و به عنوان نظریه سوم مطرح ساخت. به موجب این نظریه
مقتضای ذات عقد ضمان، نه نقل ذمه است و نه ضم آن، بلکه آنچه مهم و مؤثر است
ارادۀ طرفین و مفاد
تراضی و توافق آنان است که آیا این توافق به نحو انضمام دو ذمه صورت گرفته است یا به شکل انتقال ذمه‌ای به ذمۀ دیگر؟
در این مورد
فقهای حنفی پذیرفته‌اند که ضامن می‌تواند در ضمانت، برائت مدیون اصلی را شرط کند و می‌گویند: «اگر ضامن به دائن بگوید: من طلب تو را ضمانت می‌کنم به شرط آنکه مدیون برائت یابد و چنین کنند؛ ذمه مدیون آزاد و ذمه ضامن مشغول می‌شود؛ زیرا در این حالت، عقد،
حواله است، نه ضمانت».
بنابراین به عقیده فقهای حنفی ضم ذمه، اقتضای اطلاق ضمان است نه اقتضای ذات آن. به همین دلیل ایشان شرط خلاف مقتضای اطلاق، یعنی شرط نقل ذمه را بلا اشکال دانسته‌اند و این همان نظریه‌ای است که ما به عنوان نظریه سوم ابراز کردیم.
از بین فقهای
شیعه مرحوم
سید محمد کاظم طباطبایی صاحب
عروه الوثقی نیز بر پایه عمومات، امکان صحت شرط ضم ذمه به ذمه را پذیرفته و در این باره گفته است: «همین که ضمان با رعایت شرایط صحت، تحقق یافت، به دلیل اجماع و روایاتی که در این باب وجود دارد، حق از ذمۀ مضمون عنه به ذمۀ ضامن منتقل می‌شود و ذمۀ مضمون عنه بری می‌شود، بر خلاف اهل سنت و جماعت که ضمان در نزد آنها ضم ذمه به ذمه است؛ و... ظاهر کلمات اصحاب
[۱۳] عدم صحت اظهارات اهل سنت است، حتی اگر در
عقد نیز تصریح به این موضوع
ذمه به ذمه شود؛ ولی بر طبق عمومات ممکن است در صورت اخیر
به ضم ذمه به صحت چنین ضمانی حکم داد».
اظهارات مرحوم سید در این باره کاشف از این است که به عقیده ایشان اقتضای ذات ضمان، انتقال ذمه نیست. به همین دلیل، طرفین می‌توانند ضمان را به نحو ضم ذمه منعقد کنند. البته تفاوت نمی‌کند که شرط ضم ذمه کنند و یا اینکه عقد متبانی بر آن باشد.
اما حقیقت این است که ضمان از معاملات و
عقود عرفی است؛ چنان که قبل از
اسلام هم
مردم ضامن یکدیگر می‌شده‌اند و
شارع در کیفیت انعقاد آن از حیث انضمام دو ذمه یا انتقال ذمه به ذمه،
دخالت تاسیسی نکرده است. دخالت شارع در معاملات، در حد حفظ منافع
جامعه و جلوگیری از
اکل مال به باطل است، نه آنکه مانع ضم ذمه یا نقل ذمه شود. بدیهی است، بحث در اینکه اقتضای اطلاق ضمان، نقل ذمه است یا ضم آن امری لازم است، ولی اظهار عقیده مبنی بر اینکه اقتضای ذات ضمان نقل یا ضم است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد است یا خلاف
سنت و کتاب، نمی‌تواند قابل قبول باشد، بلکه ضمان عقدی است که می‌تواند به اقتضای عرف محل وقوع عقد یا به موجب شرط یا تبانی طرفین، مفید ضم ذمه یا نقل ذمه باشد.
اشکال این نظریه این است که هر چند
ذات عقد ضمان اقتضای نقل و ضم ندارد، ولی اگر انضمام یا انتقال ذمه شرط نشود و در محل وقوع عقد عرف مسلمی مبنی بر نقل و ضم وجود نداشته باشد و مشخص نباشد که بنای متعاملین بر نقل است یا ضم،
تکلیف مشخص نیست. در این هنگام پرسش اصلی این است که اقتضای اطلاق ضمان چیست و اگر منظور ضم ذمه است کیفیت انضمام چگونه خواهد بود؟
به نظر می‌رسد در صورتی که
قرینۀ حالی یا مقالی بر نقل یا ضم ذمه نباشد، با توسل به
اصول و ادلۀ دیگر باید به حل موضوع پرداخت؛ یعنی با ثبوت دین مضمون عنه و شک در بقا یا سقوط آن، بقای دین مضمون عنه
استصحاب می‌شود و با بقای دین، تعهد ضامن تعهدی اضافه بر تعهد مدیون اصلی است که ماهیت آن از این نظر با ماهیت وثیقه تطبیق می‌کند. به همین دلیل، ضمان در این موارد مفید ضم ذمه خواهد بود؛ به نحوی که ذمۀ ضامن، وثیقه دین مضمون عنه تلقی می‌شود و مفاد وثیقه این است که مراجعه به ضامن منوط به مراجعه به مدیون اصلی و عدم ایفای تعهد از جانب اوست.
نکتۀ قابل توجه اینکه فقهای امامیه گاهی بدون توجه به مبنای خود در موضوع- مبنی بر اینکه مفاد ضمان نقل است نه ضم- به مطلبی فتوا داده‌اند که لازمۀ آن ضم ذمه است نه نقل آن.
شیخ طوسی در
کتاب مبسوط گفته است: هرگاه شخصی هزار دینار از دو نفر طلبکار باشد (هر یک پانصد دینار به او بدهکار باشند) و طلبکار به فردی دیگر هزار دینار بدهکار باشد، می‌تواند بر روی آن دو نفر حواله صادر کند، ولی چنانچه هر یک از بدهکاران، ضامن دیگری باشد، این حواله صحیح نیست. شیخ در تعلیل بطلان گفته است: «زیرا از این حواله استفاده می‌شود که او می‌تواند از هر یک از دو نفر هزار دینار خود را مطالبه کند و همین زیادی در حق مطالبه است که جایز نیست».
توضیح اینکه شیخ در مورد حواله معتقد است که محال به، باید از نظر جنس و وصف و قدر با بدهی محال علیه برابری داشته باشد و در مورد مساله‌ای که مطرح کرده‌اند، این دو مورد از نظر وصف برابری ندارند؛ زیرا محتال قبل از حواله فقط می‌توانست حق خود (محال به) را از یک نفر اخذ کند، در حالی که بعد از حواله می‌تواند آن را از دو نفر مطالبه کند و این زیادی ارفاقی است و بنابراین باطل است. با امعان نظر در کلام شیخ، روشن می‌شود که تعلیل و تحلیل ایشان منطبق با نظریۀ ضم ذمه است نه نقل؛ زیرا به موجب نظریۀ نقل هر کدام از دو نفر بعد از ضمانت نیز، فقط پانصد دینار بدهکار هستند، نه هزار دینار و بنابراین هیچ گونه زیادی ارفاقی به وجود نخواهد آمد و با همین استدلال نظریۀ شیخ مورد خدشۀ فقیهان بعد از او قرار گرفته است.
قانون مدنی ایران نیز در باب ضمان، همچون اکثر ابواب این قانون از فقه امامیه پیروی کرده و نظریۀ مشهور فقها را در مسائل مربوط به آن پذیرفته است. در نتیجه به تبعیت از فقهای امامیه، ضمان را عقد شناخته و اقتضای آن را نقل ذمه به ذمه دانسته است. مواد ۴۰۸ و ۶۹۸ این قانون به شرح زیر صریح‌ترین ماده‌های مربوط به این موضوع محسوب می‌شود: ماده ۴۰۸: «اگر مشتری برای
ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را
حواله دهد، بعد از تحقق حواله،
خیار تاخیر ساقط می‌شود». ماده ۶۹۸: «بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمۀ مضمون عنه بری و ذمۀ ضامن به مضمون له مشغول می‌شود».
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «بررسی ادله عقد ضمان»، ج۲، ص۱۸۵.
