قاعده لزوم

ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف

---

از جمله قاعده‌های فقهی که در باب‌های معاملات ، یعنی تمام عقدها و قراردادهای دوسویی، مانند: خرید و فروش، ازدواج ، مزارعه و… جریان دارد و به آن استدلال می‌شود.

---

قاعده لزوم است و آن هم، در هنگامی که در لازم، یا جایز بودن آن‌ها، شک باشد.
بدین معنی، هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدی، به گمان افتیم و دلیل ویژه‌ای هم بر هر یک نداشته باشیم، اصل لزوم را در عقد جریان می‌دهیم و می‌گوییم، عقد لازم است.
در کتاب‌ها و نوشته‌های فقهی از این اصل، زیر عنوان (اصالة اللزوم فی العقود) نام برده می‌شود.
در روشن گری و بررسی این قاعده، زاویه‌های گوناگونی به بحث گذاشته می‌شود.
پیش از بیانِ زاویه‌های اصلی مطلب، بایسته می‌نماد، اشاره‌ای به سیر تاریخی این قاعده و نمونه‌هایی که در کتاب‌ها و نوشته‌های فقهی پیشینیان از این قاعده یاد شده، بشود.

---

نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلّی در قواعد الاحکام و تذکرة الفقهاء است:
(الأصل فی البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بأمرین: ثبوت خیار وظهور عیب.)
اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر این‌که از اصل خود خارج شود، به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب.
این که چرا علامه حلی، آشکار شدنِ عیب را جدای از ثابت شدن خیار یاد کرده، با این‌که آشکار شدن عیب هم از انگیزه‌ها و سبب‌های خیار و داخل در آن‌هاست، شیخ انصاری ابراز می‌دارد:(یادآوری اخص، در پی اعم، اشکالی ندارد.)
فقیهان پیش از علاّمه هم، به گونه‌ای از لازم بودن عقدها سخن گفته‌اند و کم وبیش از آن بحث کرده‌اند، ولی گویا به لازم بودن خرید و فروش و لازم بودن عقدها، به عنوان یک اصل و قاعده فقهی، ننگریسته‌اند که به نمونه‌هایی از نوشته‌های آن‌ها در این باب اشاره می‌کنیم.

۲.۱ - سید مرتضی علم الهدی

(البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لم یتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعی وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولم یعتبر التفریق بالأبدان.)

۲.۲ - شیخ طوسی

(واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لم یفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.)

۲.۳ - محقق حلی

(المراد بعدم الانعقاد، عدم اللزوم وقد بین ذلک فی تهذیب الأحکام فانه قال فی تأویل خبر الذی یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق، سبب لاستباقه الملک الا اَنّه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد وامّا قول الشیخ: (کان لکل منهما فسخ البیع والخیار) فانه اراد اثبات الخیار فی الفسخ بمعنی الفسخ لیس بمتحتمّ بل له ان یفسخ وان یبقی علی العقد.)
مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسی گفته، همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم، در تأویل خبری که این معنی را می‌رساند، بیان کرده: بیع ، بدون پراکنده شدن از مجلس عقد ، سبب مباح بودن ملک است، جز این‌که جدایی در آن شرط شود که در این حال، عقد، فسخ نمی‌شود.
امّا مراد شیخ از این سخن: (اگر جدایی در مجلس عقد رخ ندهد، برای هر دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.)
این است که: ناگزیر از حق بر هم زدن عقد نیست، بلکه حق فسخ و حق باقی ماندن بر عقد را دارند.

۲.۴ - قاضی ابن براج

(مسئلة: اذا شرط البایع علی المشتری قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعد العقد هل یصح ذلک الشرط ام لا؟
الجواب: یصحّ ذلک ویلزم العقد بنفس الایجاب والقبول لان الاصل جواز هذا الشرط ولامانع یمنع منه وعموم الأخبار یتناوله و من ادّعی المنع فعلیه الدلیل.
مسئلة: اذا اشتری جاریة علی آن‌ها بکر فوجدت ثیباً هل له ردُّها ام لا؟
الجواب: لیس له ردّها لان الاصل صحة العقد واثبات ذلک عیباً یفتقر فیه الی شرعی ولا دلیل فی الشرع علیه.)
س: اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که پس از عقد، خیار برای دو سوی عقد نباشد، آیا این شرط درست است یا خیر؟
ج: این شرط درست است.
عقد به ایجاب و قبول ، لازم می‌شود و اصل، جایز بودن چنین شرطی است.
س: اگر شخصی، کنیزی را به گمان این‌که دوشیزه است، بخرد و پس از خریدن روشن شود که دوشیزه نیست، آیا حق دارد عقد را بر هم بزند.
ج: خیر، چنین حقی را ندارد، زیرا اصل، درستی عقد است و ثابت کردن این‌که دوشیزه نبودن عیب است، نیاز به دلیل شرعی دارد که آن هم در این جا، وجود ندارد.

۲.۵ - ابن زهره

(واذا تکاملت هذه الشروط صح الرهن بلاخلاف ولیس علی صحته مع اختلال بعضها دلیل فاما القبض فهو شرط فی لزومه من جهة الرّاهن و المرتهن و من اصحابنا من قال: یلزم بالایجاب والقبول لقوله تعالی: (أوفوا بالعقود قال وهذا عقد یجب الوفاء به والقول الاول هو الظاهر من المذهب.)
هرگاه شرط‌ها در عقد جامه عمل پوشند، رهن درست خواهد بود.
امّا گرفتن، از شرط‌های لازم در رهن است، از جهت گروگذار و گروستان (یعنی در عقد رهن، لازم بودن از سوی رهن گذار و جایز بودن از سوی گروستان است).
البته از علمای شیعه کسی به لازم بودن رهن از هر دو سوی قائل شده و گفته است: عقد، به ایجاب و قبول، لازم می‌شود و برابر آیه شریفه: (اوفوا بالعقود…) رهن، چون عقد است، از هر دو سوی، وفای به آن لازم خواهد بود.
لکن دیدگاه نخست (لازم بودن از سوی گروگذار و جایز بودن از سوی گروستان) در شیعه معروف است.
از عبارت‌هایی که از کتاب‌های فقهی شیعه یاد شد، بر می‌آید که فقیهان در قرن چهارم، پنجم و ششم، بیش تر، به لازم بودن عقدها، بویژه در بیع، باور داشته‌اند و آن را از نتیجه‌های انجام پذیرفتن عقد دانسته‌اند.
امّا همان گونه که پیش از این اشاره شد، از لزوم، به عنوانِ اصل و قاعده روشن استفاده نکرده‌اند و از فقیهان، تنها علاّمه حلّی، از لزوم عقد، تعبیر به اصل کرده و کم کم دیگر فقیهان، از جمله: فخرالمحققین ، شهید اول ، فاضل مقداد و… از ایشان، پیروی کرده‌اند.
شهید اول، (القواعد والفوائد) را در باب قاعده‌های فقهی می‌نگارد و اصل لزوم، به عنوان یک قاعده فقهی به گونه رسمی مطرح می‌گردد.

---

این که گفته می‌شود: (الاصل فی العقود اللزوم) یعنی چه؟
درباره این کلمه و به کار بردن آن، فقیهان هدف‌ها و منظورهای گوناگون دارند:
۱.اصل، همان قاعده اوّلیه‌ای است که از عرف و بنای خردمندان استفاده می‌شود؛ یعنی سیره خردمندان، هماره در پیمان‌ها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقای بر عقد بوده است، به گونه‌ای که اگر شخصی بر عهدی که با دیگری بسته، پای بند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش می‌شود و از او، به عنوان پیمان شکن یاد می‌شود.
دلیلی نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را ردّ کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را ردّ نکرده باشد، به دست می‌آید که بنای خردمندان اعتبار دارد.
۲.اصل، همان قاعده‌ای است که از آیات و روایات استفاده می‌شود.
در مثل، از آیه (أوفوا بالعقود) و… لازم بودن عقد، فهمیده می‌شود.
۳.از جمله معناهایی که برای (اصل) گفته شده، استصحاب است.
بدین معنی: هرگاه عقدی واقع می‌شود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم می‌آید؛ امّا دوام و بقای لازم بودن است که مورد تردید قرار می‌گیرد؛ از این روی، در چنین هنگامی، برابر قاعده (اصالة اللزوم) اصل استصحاب جاری می‌شود و بر بقای لزوم به هنگام شک، حکم می‌شود؛ یعنی لازم بودن عقد، استصحاب می‌شود.
۴.اصل، به معنای راجح و ظاهر.
از آن‌جا که بیش‌تر دادوستدهایی که انجام می‌گیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدی در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن می‌کنیم و برتری را در جانب لزوم می‌دانیم.
این معنی را شیخ انصاری از جامع المقاصد محقق کرکی آورده و البته در پاره‌ای از کتاب‌های فقهی، از جمله: مفتاح الکرامه ، شرح قواعدالاحکام، بیان گردیده است.
شیخ انصاری درباره معنای نخست (اصل)، می‌نویسد:
(این معنی از اصل، تنها درباره ( بیع ) می‌تواند صادق باشد؛ زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار، به لازم بودن بیع و نبودن خیار ، حکم می‌کنیم و حق خیار، یک حق خارجی است که ثابت کردنِ آن، نیاز به دلیل دارد.
امّا در عقدهای دیگر، غیر از بیع، در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصل، لازم بودن آن را نمی‌رساند؛ زیرا بنای خردمندان در دیگر عقدها، غیر از بیع، ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک، در لازم بودن، یا جایز بودنِ هر عقدی، خردمندان، بنا را بر لازم بودن بگذارند.)
به نظر ما، بیان شیخ در این جا، درست نیست؛ چرا که دلیلی نداریم قلمرو بنای عقلا را تنها در بیع بدانیم.
افزون بر این، بنای عقلا ، یک قانونِ کلی بشری است که شارع مقدس، بیش تر احکام را، براساس عرف خردمندان قرار داده و در مجموع شارع آن را تأیید فرموده است.
ناگفته نماند که بیش‌تر احکام اسلامی، احکام امضائی از سوی شارع هستند که به گونه‌ای در جامعه‌های بشری بین مردم، رواج داشته‌اند.
شیخ انصاری درباره معنای راجح و ظاهر که برای (اصل) گفته شد، می‌نویسد:
(اگر مراد از: بیش تر دادوستدهایی که در خارج رخ می‌دهد، به گونه، لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست؛ زیرا، گونه‌های خیارهایی که وجود دارد، مانند: خیار مجلس ، خیار حیوان ، خیار شرط ، خیار غبن ، خیار رؤی ت و… واقع شدن بیع را در بیش‌تر جاها، به گونه لزوم، از (بیش تر بودن) می‌اندازد.
امّا اگر مراد از (بیش ترین) فزونی در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیش‌تر زمان‌ها، به گونه لزوم انجام می‌گیرد، این گونه از بیش ترین، در جاهایی که شک داریم و نمی‌دانیم لازم است، یا جایز، فایده‌ای ندارد و سبب نمی‌شود که حمل بر لازم بودن شود.)

---

لزوم، به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی و جدا شدن از آن است.
در اصطلاح فقه ، به معنای عقد غیر درخور دگرگونی، عقد ثابت و عقدی است که هیچ‌یک از دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن آن را نداشته باشد.
این، طبیعت و ماهیت عقدهای لازم است، مگر این‌که شارع قانونی را بنهد که جلوی لازم بودن عقدرا بگیرد، مانند: حق خیار در عقدهای شرعی.
به دیگر سخن، لزوم، یعنی، بر هم زدن عقد، از سوی یکی از دو سوی دادوستد، بدون اجازه آن سوی دیگر، روا نیست.
این، بسان عقدهایی است که در عالم تکوین، نه شکسته می‌شوند و نه دگرگونی می‌پذیرند.

۴.۱ - تکلیفی

گاهی لزوم عقد گفته می‌شود و مراد از آن، واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است.
یعنی حکم تکلیفی است که به خود شخص بر می‌گردد که می‌بایستی، عهد و پایبندی به عهد و عقدی که با دیگری بسته، نشکند.
بنابراین، حکم شرعی، قائم بر این است که: (لایجوز تکلیفاً لاحد فسخ عقده) در مثل، شکستن بیعت با امام معصوم (ع)، که از گناهان کبیره به شمار می‌آید.
بی گمان، بقای بر بیعت و لازم بودن آن، یک حکم شرعی تکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده، بیعت خود را با امام بشکند، بیعت بر هم می‌خورد، ولی شخص از نظر تکلیفی، گناه کرده است.
شماری از فقیهان، از این گونه لزوم تکلیفی، به لزومِ حکمی، تعبیر کرده‌اند و از گونه دیگر آن، به لزوم حقی.

۴.۲ - وضعی

گاهی منظور از لزوم، واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوانِ حکم وضعی است و بر هم زدن و شکستن آن، روا نیست.
در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی حاصل شود، فسخ و بر هم زدن عقد، رواست و عقد بر هم می‌خورد.
مانند حق خیار، یا اقاله ، بنابراین که (اقاله) را بر هم خوردن بیع بدانیم، نه عقدی مستقل.
لزوم مورد بحث در قاعده (اصالة اللزوم فی العقود)، به معنای دوم مراد است که شماری آن را لزوم حقی نامیده‌اند.

۴.۳ - شرح سخن

در باب عقدها، مدلول مطابقی برای عقد وجود دارد که محتوا و مفهوم عقد باشد و همان که دو سوی دادوستد، انشاء کرده‌اند و مبادله مال انجام می‌گیرد.
مالک شدن که در اثر عقد بیع انجام می‌گیرد، مدلول مطابقی عقد بیع است.
مدلول التزامی هم برای عقد بیع وجود دارد و آن، پایبند شدن هر یک از دو سوی دادوستد، نسبت به دیگری است، در این‌که عهد و عقد خود را شکسته و به آن پایبند باشند.
این گونه عقدها را، عقدهای عهدی می‌نامند و لازم هستند، مانند: بیع ، مزارعه ، مساقات ، نکاح و… عقدهایی که تنها اجازه یکی از دو سوی دادوستد در میان باشد و پایبندی و گردن نِهی دوسویه‌ای در میان نباشد، از این گونه عقدها، به عنوان عقدهای اجازه‌ای نام می‌برند.
ناگفته نماند، این که این‌ها را عقد می‌گویند، از روی مجاز است، نه حقیقت.
از آن‌جا که از سویی اجازه به گونه‌ایجاب و از سویی اجازه به گونه قبول است، از آن، به عنوان عقد (اذنی) نام می‌برند، یا عقدهای جایزه مانند: عقد وکالت ، عقد عاریه ، عقد مضاربه و… که عقدهای جایزه‌اند.
بنابراین، خارج شدن این عقدها از اصل (لزوم) یا از شمول آیه شریفه (اوفوا بالعقود) خارج شدن به تخصص است، نه تخصیص.
به دیگر سخن، از نظر موضوعی خارج هستند و لزوم آن‌ها را در بر نمی‌گیرد.
از روشنگری‌های بالا، این پرسش پاسخ داده می‌شود که چرا پاره‌ای از قراردادها را می‌توان یک سویه بر هم زد؟ زیرا بیانی که در استوار سازی و لازم بودن عقدها و قراردادها و مبنای آن‌ها گذشت، تحلیل آن این شد، گرچه عقدهای غیرلازم، به دلیل ایجاب و قبولی که در آن‌ها مطرح شده، عقد به شمار می‌آیند، لیکن، از نظر ماهیت، عقد نیستند، یعنی، پیمانی در برابر آن‌ها وجود ندارد، در مثل عقد کنیز، که از همین عقدهای جایز به شمار می‌آید، از یک سو، جاریه دراختیارکسی قرار می‌گیرد، تا او، از آن بهره برد، یا در عقد وکالت موکل، به وکیل نیابت می‌دهد، تا که او، کاری را برای وی انجام دهد.
در این جاها، آنچه از سوی موکل و صاحب جاریه انجام می‌گیرد، چیزی غیر از اجازه در دست یازیدن نیست و در این جاها، هرگز از پیمان و پایبندی، سوی مقابل، خبری نیست.
از آن‌جا که پیمان مقابل وجود ندارد، این گونه عقدها، لازم نیستند و روی گردانی یک سویه در آن‌ها پیمان شکنی به شمار نمی‌آید.
با این حال، دو سویه‌ای بودن وکالت، عاریه، ودیعه و دیگر عقدهای جایز و عقد به شمار آمدن آن‌ها، از این روست که یک سوی، اجازه می‌دهد که آن سوی دیگر، در مال دست یازد و او هم می‌پذیرد.
تا سوی مقابل، نپذیرد، آثار حقوقی بر آن بار نمی‌شود، برخلاف اجازه، که یک سویه است و عقد نیست و همین که اجازه صادر شد، آثار حقوقی بر آن، بار می‌شود.
البته، این بدان معنی نیست که عقدهای جایز، نا استوارند، بلکه آن‌ها نیز، با شرط‌هایی که فقیهان برابر دلیل‌های شرعی طرح کرده‌اند، از استواری ویژه‌ای برخوردارند.
در مثل، عقد مضاربه، بیش تر آن را از عقدهای جایزه دانسته‌اند، که هر یک از دو سوی دادوستد، می تواند از دادوستد، روی برگرداند.
این، بدان معنی نیست که قرار داد یاد شده از آغاز به هم بخورد، بلکه بر عکس، اگر با سرمایه پیش از روی گردانی و بر هم زدن قرارداد، کاری انجام گرفته و سودی به همراه داشته است، برابر قرارداد، تقسیم می‌شود، زیرا ویژگی این گونه قراردادها این است که با پیدایش سود، دو سوی قرارداد، در آن مالکیت مشترک پیدا می‌کنند.
با این‌که در این گونه قراردادها، یک سوی قرارداد می‌تواند قرارداد را بر هم بزند، ولی اگر دو سوی قرارداد، احساس کردند برای دستور سازی و جلوگیری از ناپایداری آن، باید تدبیری بیندیشند و شرط‌ها و محدودیت‌هایی به وجود آورند، می توانند.
در مثل، در عقد لازم دیگری پایبند شوند و بر عهده بگیرند که قرارداد را یک سویه بر هم نزنند.
به طور طبیعی، برای جلوگیری از روی گردانی و بر هم زدن قرارداد، می‌توان محدودیت‌هایی در قرارداد، گنجاند.
شرط بالا را برای پایبندی به قرارداد، شرط فعل گویند که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر عهده دار شونده، برخلاف تعهد خود، به گونه یک سویه قرارداد را بر هم زد، قرارداد از نظر حقوقی به هم می‌خورد.
البته شماری از فقیهان، بر این باورند: در عقدهای جایزه نمی‌توان شرط لزوم کرد؛ یعنی یکدیگر را پایبند کرد که حق به هم زدن عقد را نداشته باشند؛ زیرا چنین شرطی ناسازگار است، باخواسته عقد و احکام ویژه آن.
البته، به گونه شرط فعل، مانعی ندارد.
یعنی یک سوی قرارداد، تعهد دهد از حق خود استفاده نکند و قرارداد را بر هم نزند.
در نتیجه اگر عهده دار شونده برخلاف تعهد، قرارداد را به هم زند، از نظر حقوقی عقد به هم می‌خورد.
در این باره سخن دیگری نیز گفته‌اند: قرارداد، نسبت به لازم و یا جایز بودن، اقتضایی ندارد و اگر مضاربه جایز است در جایی است که قرارداد، به گونه مطلق باشد و امّا اگر دوسوی قرارداد، بخواهند که به عهده بگیرند که درقرارداد خود پایدار بمانند، اشکالی ندارد.
بنابراین، شرط لازم بودن، به گونه شرط نتیجه (شرط نتیجه به این معناست که در ضمن عقد، به جای این‌که عقد خاصی، مانند خرید و فروش و یا انجام کارهای رفاهی شرط شود، آثار حقوقی آن‌ها به سود دیگری تعهد گردد، درمثل: در عقد کار، بین کارگر و کارفرما تعهد گردد که پس از دو سال خدمت، خانه‌های مسکونی سازمانی، به ملکیت کارگران درآید که در این جا، آنچه تعهد گردیده، عبارت است از نتیجه، یعنی مالک شدن و حق پیدا کردن بر خانه.)، جزء شرط‌های باطل نیست.

---

پیش از این، بیان شد که در باب عقدها، مدلول مطابقی داریم و مدلول التزامی.
در مدلول مطابقی، مفهوم و محتوای عقد، در پی ایجاب و قبول لفظی، ثابت می‌شود و مبادله کالا انجام می‌گیرد.
در مدلول التزامی، هر یک از دو سوی قرارداد، نسبت به دیگری عهده دار می‌شود که به قرارداد پایبند باشد.
در تشریع ، از دو سوی قرارداد، قدرت گرفته شده و استواری عقد، خواسته شده است و در نزد عرف و خردمندان نیز، همین برنامه جریان دارد و دراساس، قاعده کلی می‌گوید: (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلا) هنگامی که شارع مقدس به کسی گفت: تو را غیر توانا می‌بینم، هر چند وی در عالم تکوین توانا باشد، در این جا، او قدرت خود را از دست می‌دهد.
اکنون می‌خواهیم ببینیم آیا لازم بودن، در بیع معاطاتی نیز جریان دارد؟
فقیهان، در پی تعریف‌هایی که از بیع دارند، درباره معاطاة، از آن جهت که داخل در تعریف بیع است، یا خیر، اختلاف دارند.

۵.۱ - دیدگاه مشهور

بیش تر فقیهان پیشین، در تعریف بیع گفته‌اند:
(البیع عبارةٌ عن الایمان والقبول الدالین علی الانتقال.)
یا:
(البیع نقل العین بالصیغة المخصوصه.)
منظور از صیغه ویژه، ایجاب و قبولی است که دلالت بر نقل و انتقال داشته باشد و برابر قاعده هم، منظور از ایجاب و قبول، ایجاب و قبول لفظی است.
برابر این گونه تعریف‌ها برای بیع، معاطاة، که در آن ایجاب و قبول لفظی وجود ندارد، داخل در بیع نیست، بلکه در اساس، عقد به شمار نمی‌رود که آثار عقد بیع را داشته باشد که از جمله آن آثار، لازم بودن عقد بیع است.
بنابراین، بیش تر فقیهان بر این باورند که چون در معاطاة ایجاب و قبولی وجود ندارد، یا صیغه مخصوصی به کار نمی‌رود، تعهدی برای دو سوی قرارداد وجود ندارد، مگر این‌که در معاطاة به گونه دیگری عمل شود که لازم بودن را در پی داشته باشد، در مثل: اگر دادوستدی به گونه نوشتاری انجام بگیرد و دو سوی قرارداد، قرارداد را امضا کنند، یا دو سوی دادوستد، به نشانه تعهد و پایبندی به محتوای قرارداد، دست در دست یکدیگر قرار دهند و… بالاترین چیزی که در باب معاطاة گفته‌اند، معاطاة، نشانگر مباح بودن دست یازی است، نه مالکیت.
مالکیت در بیع معاطاة، بستگی به تباه شدن ثمن یا مثمن دارد که از این مطلب، محقق کرکی ، به ملکیت ناپایدار، تعبیر کرده است که لازم بودن در معاطاة را بسته به تباه شدن یکی از دو کالا دانسته است.
شیخ انصاری ، می‌گوید از دیدگاه فقیهان که ابراز داشته‌اند: بیع معاطاتی اباحه تصرف را می‌رساند، نمی‌توان نتیجه‌ای را که محقق کرکی گرفته، گرفت که نظر آنان مالکیت ناپایدار باشد.

۵.۲ - دیدگاه دوم

امّا فقیهانی که در تعریف بیع، ایجاب و قبول لفظی یا صیغه ویژه‌ای را لازم ندانسته‌اند، بیع معاطاة را از عقدها و آن را به عنوان عقد بیع به شمار آورده‌اند.
از جمله آنان شیخ انصاری است که در تعریف بیع می‌نویسد:
(فالأولی تعریفه بانّه انشاء تملیک عین بمال.)
این تعریف از بیع، بیع معاطاة را هم در بر می‌گیرد، چرا که در معاطاة، مالک گردیدن، انجام می‌گیرد و مقید به ایجاب و قبول لفظی هم نیست.
گروهی از فقیهان، به شیخ انصاری خرده گرفته‌اند که چرا وی تعریفی از بیع ارائه داده که بیع معاطاة را هم در بر می‌گیرد؟
شیخ انصاری پاسخ داده است:
(قول درست این است که معاطاة، بیع است.
افزون بر این، آنان که معاطاة را بیع ندانسته‌اند، نفی درستی آن را کرده‌اند، نه این‌که خواسته باشند بگویند بیع نیست.)
شیخ انصاری، در بیع معاطاة، شش دیدگاه را یادآور می‌شود که در دو دیدگاه، بیع معاطاة، بیع لازم شمرده شده است.
ییکی لازم مطلق است که شیخ می‌گوید: دیدگاه شیخ مفید گویا همین باشد.
مراد از لزوم مطلق، این است که چه لفظی باشد در برگیرنده ایجاب و قبول و چه نباشد، مثل این‌که فروشنده به خریدار بگوید: هرگز لفظی به کار نرود.
به هر حال، بیع معاطاتی، بسان بیع به صیغه، دلالت بر لازم بودن دارد که اشاره شد: دیدگاه شیخ هم، همین است.
دیدگاه دوم، بیع معاطاة را لازم می‌داند، به شرط این‌که دلالت بر خشنودی دو سوی معامله داشته باشد، یا این‌که دادوستد، به گونه لفظی باشد، یعنی در آن، ایجاب و قبول باشد.
شیخ انصاری می‌نویسد: این که دیدگاه دوم را، در ردیف دیدگاه‌های فقیهان درباره معاطاة بدانیم، جای درنگ دارد.
فقیهانی که به ملکیت و لازم بودن بیع معاطاتی باور دارند، از دلیل‌های گوناگونی برای ثابت کردن دیدگاه و باور خویش، بهره جسته‌اند که بیش‌تر آن‌ها، همان دلیل‌های لازم بودن بیع‌ها و عقدهاست.
از جمله فقیهانی که به لازم بودن بیع معاطاتی باور دارد، امام خمینی است.
در اصل، نظر امام، در بیع و عقد، با نظر بسیاری از فقیهان، که ایجاب و قبول را در انجام پذیری عقد لازم می‌دانند و عقد را امر وحدانی می‌دانند که نتیجه پیوند دو تعهد است، فرق دارد.
به دید امام خمینی، چیستی و ماهیت بیع را، موجِب به وجود می‌آورد که همان دادوستد انشائی است بین ثَمَن و مُثمن، البته به گونه فضولی.
بنابراین، پذیرش آن سوی دادوستد و خریدار، در به وجود آوردن بیع، نقشی ندارد، بلکه پذیرش وی، تنها، امضای آن دادوستد فضولی است، همچون اجازه در بیع فضولی که سبب درستی عقد فضولی می‌گردد.
بنابراین، ماهیت بیع ، همان دادن و گرفتن انشائی است که به دید ایشان، این امر، بیع معاطاتی را هم در بر می‌گیرد و بلکه دو لزوم بر آن بار است، زیرا به دید ایشان، بیش تر دادوستدهایی که مردم در بازارها انجام می‌دهند، معاطاتی است و از سویی، بنای خردمندان در عقدها و قراردادها و دادوستدها بر لازم بودن است.
در اصل، در قراردادهای بین المللی و تجاری بین کشورها، ایجاب و قبول لفظی (بعتُ) و (اشتریت) در کار نیست، بلکه بنای همه خردمندان بر معاطاة است؛ از این روی امام می‌نویسد:
(عقد، یعنی تملیک عین به عوض و این معنی را موجِب به وجود می‌آورد. )

---

عقدها از نظر لازم و جایز بودن، به پنج گونه تقسیم می‌شوند:
۱.عقدها و قراردادهایی که هر دو سوی دادوستد، باید انجام دهند و اجرا کنند، مانند: بیع، اجاره ، مزارعه ، مساقات ، صلح ، نکاح ، وقف و… این‌ها را عقدهای لازم می‌نامند.
۲.عقدها و قراردادهایی که هر دو سوی قرارداد، حق بازگشت دارند، مانند: ودیعه ، وکالت ، عاریه ، مضاربه ، شرکت و… اینها را عقدهای جایز می‌نامند.
۳.عقدها و قراردادهایی که از یک سو، لازم و از یک سو جایزند، مانند: رهن .
در عقد رهن، بدهکار، کالایی را برای پشتوانه در اختیار بستانکار می‌گذارد که اگر در زمان ویژه، بدهی را نپرداخت، بستانکار بتواند پول خود را از فروش آن کالای گروی که در اختیار دارد، به دست آورد.
در این عقد، گروستاننده حق برگشت دارد و عقد از سوی او جایز است؛ امّا گرو گذار، نمی‌تواند گرو خود را تا پایان مهلت، بازپس بگیرد؛ از این روی، عقد رهن، درباره گرو گذار، لازم است.
۴.عقدهایی که از آغاز، درخور برهم زدن هستند و می‌شود از آن‌ها برگشت، ولی با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط ویژه اجرای آن‌ها لازم می‌گردد، مانند: وصیت ، پیش از فوت وصیت کننده و پیش از پذیرش وصی.
بدین گونه: کسی که می‌پذیرد آنچه را که دیگری وصیت می‌کند، به اجرا در آورد، پیش از فوت وی، می‌تواند از تعهدی که داده، سرباز زند؛ امّا پس از درگذشت وصیت کننده و پذیرش وی در زمان زنده بودن وصیت کننده، دیگر نمی‌تواند از تعهدی که کرده سرباز زند، باید به پیمان خود وفادار بماند.
۵.عقدها و قراردادهایی که در آغاز، اجرای آن‌ها لازم است و غیر درخور برگشت، امّا پس از به وجود آمدن پاره‌ای مسائل، می‌شود آن را بر هم زد، مانند بیع که عقد لازم است، اما با پدید آمدن پدیده‌هایی مانند: حق خیار ، می‌شود آن را بر هم زد.

---

فقیهان بر این اصل، سه دلیل اقامه کرده‌اند:
۱. بنای عقلا .
۲.عمومات آیات و روایات .
۳.اصل استصحاب .

---

از ویژگی‌های مهم فقاهت در اسلام ، واقع بینی آن است.
پیوسته در تمامی زوایای شریعت ، مصالح واقعیه منظور بوده، بلکه احکام الهی (برابر باور شیعه و معتزله ) پیرو مصالح و مفاسد است: (الاحکام الشرعیه، تابعة للمصالح الواقعیه) از این روی، فقیهان گفته‌اند: احکام شرع ، هر یک، لطفی است از سوی پروردگار و رهنمودی است به سوی دیدگاه‌های واقعی عقل : (الاحکام الشرعیه الطاف فی الاحکام العقلیه) احکام شرع، چه در باب عبادت‌ها و چه در باب دادوستدها، هر یک، بر مبانی واقعیت استوار است.
در حقیقت، احکام شرع، نگه دارنده مصلحت واقعی انسانند، تا او را به سعادت و نیک بختی راه نمایند و خواست فطری او را برآورند.
فقیهان شیعه ، هماره چنین بوده‌اند که واقعیت‌ها را در نظر می‌گرفته‌اند و فقه را جهش می‌داده‌اند و آن را به سوی واقعیت‌های عینی به پیش می‌بردند؛ از این روی در سیرحرکت فقاهت ایستایی یا واپس گرایی رُخ نمی‌داد.
در احکام و آیینها و برنامه‌های اجتماعی، بویژه قراردادها، فقیهان بر این باورند که شرع مقدس به بیان اصول و کلیات بسنده کرده و هرگونه دادوستد و قرارداد خردمندانه‌ای را که در هر زمان معمول باشد و خردمندان آن را بپسندند و درستی آن را تأیید کنند، شرع نیز آن را درست می‌داند و تنها باید برابر و هماهنگ اصول اولیه اسلام باشد که چهارچوب آن را قرآن و سنت بیان کرده، از جمله:
الف.با خشنودی دو سوی دادوستد باشد.
ب.خردمندان آن را بپذیرند و هیچ باطلی در آن نباشد: (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل.)
ج. مفسده آفرین نباشد.
د.زیان آور نباشد.
دو سوی دادوستد، نباید از مقدار و چگونگی کالا، بی خبر باشند که زیان به بار آورد؛ از این روی، (نهی النبی (ص) عن بیع الغرر.)
هـ.با دستورهای اسلام ناسازگاری نداشته باشد: (کل شرط خالف کتاب اللّه فهو باطل.)
در روابط اجتماعی، در جامعه‌های گوناگون، مسلمان و غیرمسلمان، اصل پذیرفته شده‌ای وجود دارد و آن این که: هرگاه پیمانی بسته شد و دو سوی دادوستد، قراردادی را، پذیرفتند و [[|امضاء]] کردند، برگشتن یک سویه از آن، پذیرفته نیست.
پایبندی به قراردادهای اقتصادی هم، داخل در همین موضوع کلی است و نادیده گرفتن آن، نافرمانی و سرپیچی آشکار به شمار می‌رود.
این قانون را، یا به تعبیر فقه ، سیره عملی خردمندان و عرفِ مردم را که در متن زندگی وجود داشته، اسلام پذیرفته است.
سیره و روش عملی، از آن‌جا که شرع آن را پذیرفته، یک منبع حقوقی برای بسیاری از احکام شرعی به شمار می‌آید.
عرف مردم و عقلا، عقدها و قراردادها را لازم می‌دانند، به گونه‌ای که اگر کسی پایبند به قراردادی که بسته، نباشد، او را نکوهش می‌کنند، مگر این‌که راه‌های خردپسندی باشد که قرارداد را به هم زند که در این جا هم خردمندان کار او را می‌ستایند، مانند خیار شرط و شرط‌های ضمن عقد که بر آن اساس، حق بر هم زدن برای یکی از دو سوی قرارداد، پیدا شود و یا این‌که شخصی که پایبندی آن سوی قرارداد، به سود اوست، بخواهد از حق خود بگذرد و یا طرف مقابل هم که به نسبت به اولی، پایبند به بقای عقد است، راضی به برهم زدن قرارداد بشود.
در این جا، به بر هم زدن قرارداد و یا اقاله عقد، می‌انجامد و آن هم، خود به خود، لزوم را بر می‌دارد.
با این بیان، روشن می‌شود که اقاله بیع، همان بر هم زدن بیع است، نه عقدی مستقل؛ چرا که در آن الزامی نیست، بلکه تعهد و الزام را بر می‌دارد و عقد را بر هم می‌زند، بنابراین، ثابت کردن آن، نیاز به دلیل جداگانه‌ای ندارد.

۸.۱ - عقد

عقد، امر اعتباری است که در عالم اعتبار، تحقق آن به پایبندی دو سوی قرارداد بستگی دارد.
گویی، گرهی است که در اثر پیوند دو ریسمان به همدیگر، به دست می‌آید و یک سوی آن موجب است و یک سوی آن پذیرنده.
پس عقدی که از پیوند دو پایبندی و تعهد در عالم اعتبار، پدید می‌آید، بر دو سوی قرارداد تکیه دارد که بر هم زدن آن از سوی یکی از آنان، ممکن نیست.
بر هم زدن قرارداد، دو سویه‌ای است و در جاهایی که شارع برای یک سوی قرارداد، حق بازگشت قرار داده باشد، گویی سویی را برسویی چیرگی داده است و در اثر همین چیرگی شرعی و قانونی است که بازگشت، ممکن می‌شود.
هر یک از دو سوی قرارداد، مالک تعهد و پایبندی دیگری است که هرگاه از مالکیت خود دست بردارد، یعنی از حق خود بگذرد، شخص عهده دار و پایبند، اختیار خواهد داشت که برابر التزام عمل بکند، یاخیر.
از این روی، مراد از ملکیت سویی نسبت به تعهد و پایبندی سوی دیگر در عقد، ثابت بودن حق است که در خور انتقال و درخور بر هم زدن است.

۸.۲ - حق

بیان شد که در قاعده مورد بحث، مراد از لزوم، لزوم حقی است که دلالت بر لازم بودن حق می‌کند که به گفته گروهی از فقیهان، حکم وصفی است.
دیدگاه‌ها درباره حق گوناگونند:
۱.حق، اعتباری است که گاه به جعل و اعتبار شرع است و گاه به اعتبار عقلاء .
۲.حق، همان ملک است و از احکام وضعیه .
۳.حق، از حیث شدن، عبارت است از ملکیت ضعیفه و ضعیف تر از مِلک.
سید محمد کاظم یزدی ، در تعریف حق، می‌نویسد:
(الحق نوع من التسلط علی شیءٍ… فهو مرتبةٌ ضعیفة من الملک، بل نوع منه.)
یادآوری:
امور اعتباری شدت و ضعف نمی‌پذیرند، بلکه دائر مدار بود و نبودند.
به دیگر سخن، مشترک معنوی است که به تمام موارد و نمونه‌های خود، صادق است.
همان مفهوم اعتباری کلی است که به گوناگونی اختلاف وابسته‌هایش فرق پیدا می‌کند، در مثل بعضی از حقوق شایستگی نقل و انتقال دارند و بعضی ندارند، بعضی شایستگی بر هم خوردن دارند و بعضی ندارند.
حقوقی مانند حق الرصایه ، حق الولایة درخور نقل و انتقال و از بین رفتن نیستند و حقوقی مانند: حق القصاص ، حق الاختصاص و حق التحجر ، در خور نقل و انتقال هستند.
این آثار، نسبت به حق، به گونه ذاتی، جعل نشده‌اند، بلکه از پیوسته‌ها و وابسته‌های حقوق هستند.
نتیجه این مطلب بسیار است: درمثل، در باب شرط‌ها، در بیع می‌گوییم، شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد، باطل است و قاعده (المؤمنون عند شروطهم) آن‌ها را در بر نمی‌گیرد.
در این جا هم می‌گوییم: مسأله جایز بودن بر هم خوردن و نقل وانتقال، اگر از لوازم ذاتی حق باشد، معنای آن این می‌شود که هر شرطی برخلاف لوازم ذاتی باشد، لازم نیست وفای به آن؛ یعنی بسان خلاف مقتضای عقد، این جا هم خلاف مقتضای حق می‌شود.
امّا می‌بینیم، حقوقی داریم و به آن‌ها حق گفته می‌شود، در حالی که نه می‌شود آن‌ها را بر هم زد و نه می‌شود آن‌ها را نقل و انتقال داد.
بنابراین، می فهمیم که این امور، ذاتی حق نیستند، بلکه احکامی هستند که برابر جعل شرعی آمده‌اند.
از این روی، حق، ماهیت یگانه‌ای دارد که اگر بر ولایت بر خردسالان تعلق یابد، نه برداشته می‌شود و نه انتقال می‌یابد.
امّا اگر متعلَّق همین حق، قصاص باشد، هم می‌شود آن را انتقال داد و هم می‌شود برداشت.
حق قصاص، با حق ولایت ، ناسازگاری ندارند و هر دو از جهت حق بودن ماهیت اعتباری یگانه‌ای دارند و تنها به اعتبار وابسته‌ها فرق می‌کنند که آن هم از سوی شرع پدید آمده است.
حق، ماهیتی است اعتباری و حکم وضعی و در تشریع ، فرقی بین حکم و حق نیست.
این گونه نیست که بگوییم حقی داریم درخور برداشتن و بر هم زدن و کنار نهادن وحقی داریم در خور جابه جایی، سپس بگوییم حکم چنین نیست.
در باب احکام وضعی، اصولیان دیدگاه‌های گوناگونی دارند: آیا جعل مستقلی دارند، یا از احکام تکلیفی جدا می‌شوند؟ چه پیوندی بین حکم وضعی و تکلیفی وجود دارد؟ و…

۸.۳ - جاهای استناد به دلیل بنای عقلا

آن گاه باید به بنای عقلا در لازم بودن دادوستدها چنگ زد که عقد بودن دادوستد قطعی باشد.
امّا اگر بدانیم عملی عقد نیست، بی گمان از موضوع این قاعده خارج است.
در اصطلاح اصولی، اصل موضوعی بر اصل حکمی حاکم است و مقدم.
همچنین اگر شک کنیم دادوستدی عقد است، یا خیر، در این جا تمسک به بنای عقلا برای ثابت کردن لزوم، از گونه تمسّک به عموم عام در شبهات مصداقیه است که اصولیان در جای خود ثابت می‌کنند، جایز نیست.
امّا پس از به دست آوردن این‌که دادوستدی از عقدهاست، حال گاهی سرچشمه شک و گمان، در لازم و جایز بودن عقد، شبهه حکمیه است و گاه شبهه موضوعیه .
مورد اوّل، مانند شک در لازم بودن وقف .
در مثل، اگر وقف کننده، پیش از آن‌که کالای مورد وقف را تحویل دهد، از دنیا برود، چنانچه وقف را از عقد بدانیم که نیاز به قبول داشته باشد، برابر بنای عقلا، حکم به لازم بودن می‌کنیم و یا در معاطاة، بنابراین که معاطاة عقد بیع باشد، در لازم، یا جایز بودن آن شک بریم، برابر بنای عقلا، حکم به لازم بودن بیع معاطاتی می‌کنیم.
مورد دوّم که سرچشمه شک، شبهه موضوعیه باشد، مثل این‌که در دادوستدی که واقع شده و عقدی که انجام گرفته، شک کنیم که صلح بوده که لازم باشد، یا هبه به غیر خویشاوندان بوده که جایز باشد؟ یا شک کنیم: بخششی که انجام گرفته، بخشش خویشاوندی بوده تا لازم باشد، یا بخشش غیر خویشاوندی تا جایز باشد.
در این مورد هم، برای ثابت کردن لازم بودن، صحیح است که به عموم بنای عقلا، تمسّک شود.

---

دومین دلیلی که بر لازم بودن عقدها اقامه شده، عمومات آیات و روایات است.
(یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود.)
کلمه (عقود) در آیه شریفه جمع معرّف به الف ولام است و دلالت بر عموم دارد.
این، درجای خود، درنوشتار اصولی بحث شده که جمع محلّی به الف و لام، عموم را می‌رساند.
از آیه فهمیده می‌شود که پایبندی و وفای به تمام عقدها لازم و واجب است.
این عموم که از آیه شریفه استفاده می‌شود و ظاهر آیه ومدلول مطابقی لفظ (اوفوا بالعقود) است، عمومِ افرادی و دربرگیرنده تمامی مصداق‌ها می‌شود، مانند: بیع ، اجاره ، مزارعه ، نکاح و… به دلالت اقتضاء، بر عموم ازمانی نیز دلالت می‌کند، بدین معنی که وفای به عقد، در همه زمان‌ها جاری است و ویژه زمانی دون زمانی نیست؛ زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد، لازم می‌آید وفای به عقد، تنها یک برهه از زمان را در بر بگیرد، که اگر این گونه باشد، حکم وفاء لغو می‌گردد.
پس بی گمان، واجب بودن وفای به عقد، در هر زمان، از لوازم لازم بودن عقد، بلکه در عرف، مساوی با لزوم است.
در این‌که مراد واقعی حق تعالی از واجب بودن وفای به عقد در آیه شریفه چیست، فقیهان، دیدگاه‌های گوناگونی دارند، از جمله شیخ انصاری می‌نویسد:
(مراد از واجب بودن وفای به عقد، برابرخواست عقد، عمل کردن است.
براساس معنی و مفهومی که کلمه وفاء از نظرلغوی و برابر دلالت لفظی دارد، مانند وفای به نذر که عهد انسان با خداست که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد، هرگاه عقد دلالت بر تملیک داشته باشد، واجب است به مقتضای تملیک عمل شود، به گونه‌ای که آثار مالک شدن پیدا شود، در مثل، گرفتن جنس فروخته شده از دست خریدار، بدون رضایت او، حرام است و جامه عمل نپوشاندن به خواستِ عقد بیع است.
از آن جایی که اطلاق آیه (أوفوا بالعقود) تمام دست یازی‌های ناسازگار با مفهوم وخواستِ عقد را بدون رضایت صاحب آن حرام می‌داند، این حرام بودن، با مقتضای عقد، که از عرف فهمیده می‌شود، سازگاری ندارد؛ از این روی لازمه این حرام بودن، بر هم نخوردن عقد، به برهم زدن عقد از سوی دیگری است که تعبیر به لزوم می‌گردد.
از این روی، براساس حکم تکلیفی حرام بودن دست یازی‌های ناسازگار با مفهوم و معنای عقد، حکم وضعی فسادِ بر هم زدن قرارداد، از سوی یکی از دو سوی قرارداد، بدون رضایت دیگری، برکنده و برگرفته می‌شود که همین معنی، لزوم عقد نامیده می‌شود.
به دیگر سخن، اصل لازم بودن بیع، حکم وضعی نسبت به عقد بیع است که از حکم تکلیفی حرام بودن دست یازی به مال دیگران برکنده و برگرفته می‌شود.)
این دیدگاه شیخ انصاری، از آن‌جا سرچشمه می‌گیرد که وی، احکام وضعی را برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفی می‌داند و می‌گوید: هر حکم وضعی، از حکم تکلیفی سرچشمه می‌گیرد.

۹.۱ - چگونگی بر نهادن احکام وضعی

اصولیان، در این‌که احکام وضعی، برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفی‌اند، یا به گونه استقلالی، از سوی شارع بر نهاده شده‌اند، یا به پیروی از احکام تکلیفی بر نهاده شده‌اند، اختلاف کرده‌اند.
باید گفت: پاره‌ای از احکام، به گونه استقلالی برنهاده شده‌اند و پاره‌ای برکنده و برگرفته از احکام تکلیفی‌اند.
هر مفهومی که به وجود وصف می‌گردد به یکی از سه صورت زیر است:
الف.مفاهیمی که در ظرف مکانی خود، وجود اصیل داشته و دارای وجود خارجی‌اند، مانند: اعراض و جواهر.
ب.مفاهیمی که وجود آن‌ها تنها درعالم اعتبار است، به گونه‌ای که اگر اعتبارکننده آن را اعتبار نکند، وجودی برای آن نمی‌ماند.
همچون ارزش و بها برای پول و اسکناس که تنها در اعتبار انسان‌هاست که اسکناس ارزش و بها می‌یابد و ورای عالَم اعتبار، وجودی برای آن نیست.
ج.مفاهیمی که وجود آن‌ها، به وجود سرچشمه‌ای بستگی دارد که از آن برکنده و برگرفته شده‌اند و ورای وجودِ آن سرچشمه و منشأ برکندن و برگرفتن، وجودی برای آن‌ها نیست.
این مورد، به دو بخش، درخور انگاشت است:
۱.بخشی که سرچشمه و جای پیدایش آن‌ها، در عالم عینی و جهان خارج است، مانند: بالا بودن، پایین بودن، پدر بودن، پسر بودن و… که وجود این مفاهیم، به خاطر وجود بالا، پایین، پدر و پسر است.
۲.بخشی که جای پیدایش آن‌ها و جای برگرفتن آن‌ها، عالَم اعتبار است، نه عالم واقع، مانند: سبب بودن، شرط بودن و… در مثل، خداوند در قرآن کریم می‌فرماید:
(اقم الصلوة لدلوک الشمس الی غسق اللیل.)
زوال خورشید، برابرآیه شریفه، سبب است برای واجب بودن نماز ظهر.
یا پاک بودن، شرط است برای نماز .
شرط بودن پاکی برای نماز و سبب بودن زوال خورشید برای واجب شدن نماز ظهر ، بدان سبب است که شارع مقدس، نماز را واجب دانسته و اعتبار واجب بودن برای نماز کرده؛ از این روی، سرچشمه سبب و شرط، عالم اعتبار است.
روشن شد که امور اعتباری در عالَم اعتبار وجود دارند و به اعتبارِ اعتبار کننده موجود می‌شوند، برخلاف امور برکنده و برگرفته شده (انتزاعی) که وجودی ندارند، جز به وجود سرچشمه‌ای که از آن برکنده و برگرفته شده‌اند، حال آن سرچشمه، یا عالم خارج است، یا عالم اعتبار.
حال، با این بیان می‌گوییم: پاره‌ای از احکام وضعی، مانند ملکیت ، زوجیت، در برنهادن مستقل هستند و شارع آن‌ها را در عالم اعتبار شرعی بر نهاده است و حتی در حکم موضوع برای احکام تکلیفی بشمارند که حلال بودن دست یازی به مال و جایز بودن بهره وری از زوجه، به ترتیب احکام مترتب بر همان ملکیت و زوجیت هستند.
بنابراین، درست نیست بگوییم: ملکیت و یا زوجیت ، که حکم وضعی هستند، برکنده و برگرفته از احکام تکلیفی حلال بودن دست یازی در مال و جایز بودن بهره وری از زوجه‌اند؛ زیرا این دو حکم تکلیفی، پسین تر از آن دو حکم وضعی‌اند، از آن جهت که هر حکمی، از موضوع خود پسین است و ممکن نیست حکمی که پسین است، سرچشمه و جای پیدایش موضوعی باشد که پیش تر از آن حکم بوده است.
پاره‌ای از احکام وضعی، البته برکنده و برگرفته از احکام تکلیفی‌اند، مانند: سببیت، شرطیت، علیت و مانعیت، نسبت به تکالیفی که مقید به یکی از این مواردند.
این گونه احکام وضعی، چون از گونه امور برکنده و برگرفته (انتزاعی)‌اند، بی گمان اعتبار آن‌ها بستگی به اعتبار سرچشمه و جایگاه پیدایش آن‌هاست و وجود و جعل مستقل وجداگانه ندارند. البته در این میان، آخوند خراسانی برای مانع بودن، شرط بودن و سبب بودن که از احکام وضعی‌اند، به پیروی احکام تکلیفی، جعل تشریعی و اعتباری داشته باشند، انکارکرده، زیرا به دلیل ویژگی ذاتی که در آن‌ها قائل شده، سبب دخالت آن‌ها در تکلیف گردیده است.
به دیگر سخن، در این باره، ایشان به جعل تکوینی برای احکام وضعی، باور دارد.
با شرحی که درباره چگونگی بر نهادن احکام وضعی داده شد، به نظر می‌رسد، دیدگاه شیخ انصاری ، که به گونه مطلق، بیان کرده است که احکام وضعی برگرفته از احکام تکلیفی‌اند، درست نیست.

۹.۱.۱ - نظر آیت الله بجنوردی

آیت اللّه بجنوردی ، در اصل دیدگاه لازم بودن عقد، بسان شیخ انصاری می‌اندیشد، ولی درگونه استدلال با وی فرق دارد.
ایشان می‌نویسد:
(حکم وضعی، از حکم تکلیفی برکنده و برگرفته نمی‌شود، بلکه پاره‌ای از احکامِ وضعی، مانند طهارت ، نجاست ، ملکیت ، زوجیت و… درجعل مستقل‌اند و موضوعِ احکام تکلیفی بشمارند و احکام تکلیفی از آثار آن احکام وضعی به شمارمی روند، بنابراین، حرام بودن نوشیدن آب مایگان، که شرط آن‌ها پاکی است، از آثار نجاست است.)
ولی در بحث لازم بودن عقد، لازم نیست پایبند به این باشیم که واجب بودن وفای به عقدها، حکم تکلیفی است و حکم وضعی لازم بودن، از آن حکمِ تکلیفی برکنده و برگرفته شود، بلکه از همان آغاز، می‌گوییم: واجب بودن وفای به عقد، عبارت است از لازم بودن بقای عقد و بر هم نخوردن آن‌که همان لازم بودن است، نه این‌که لازم بودن از آن برگرفته شود.
به دیگر سخن، معنای عقد در عرف، همان پایبندی و تعهد و جایز نبودن بر هم زدن عقد است.
شارع مقدس هم، همین معنی را با جمله (أوفوا بالعقود) تایید فرموده است.
پس، برابر آیه هر آنچه را که عقد بگویند و در تعریف عقد بگنجد، وفای به آن لازم است.

۹.۱.۲ - نظر علامه طباطبایی

علامه طباطبایی در تفسیر آیه شریفه و روشنگری معنای (عقد) بیانی دارد که ما را در راستای هدفی که داریم (لازم بودن عقد) کمک می‌کند:
(عقود، جمع عقد، یعنی بستن چیزی به چیز دیگر، به گونه‌ای که جدا شدن یکی از دیگری سخت باشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگری باشد و از آن، جدا نگردد.
این کلمه در آغاز، در امور محسوس به کار می‌رفت، ولی سپس ها، به گونه استعاره ، در امور معنوی، مانند: دادوستدها و عهد و پیمان‌ها گسترش یافت.
از آن‌جا که اثر معنای عقد که پایبندی باشد در این جاها وجود داشت، از این روی این کلمه بر آن‌ها اطلاق شد.
بنابراین، لفظ (عقود) در آیه شریفه عموم را می‌رساند و بر همه پیمان‌های دینی که خداوند از بندگان خود گرفته برابراست، چه از ارکان و اجزای دین باشند، مانند توحید ، معارف اصلی و اعمال عبادی، یا احکام تأسیسی، یا امضائی، یا موارد دیگر که (عقد) بر آن‌ها صادق است.
بدین ترتیب، دیدگاه آنانی که گفته‌اند: مراد از (عقود) عقدهایی است که مردم بین خود، می‌بسته‌اند، مانند: عقد بیع ، نکاح و عهد و عقدهایی که انسان برای خود می‌بندد، مانند عقد یمین، درست نیست.
همچنین دیدگاه کسانی که گفته‌اند مراد از (عقود) در آیه عقدها و عهدهایی است که مردم عصر جاهلیت، با یکدیگر می‌بسته‌اند و خدا آن‌ها را تأیید کرده است.
یا دیدگاه کسانی که گفته‌اند: مراد از (عقود) در آیه شریفه پیمان‌هایی است که از اهل کتاب، گرفته شده که آنان، به آنچه در تورات و انجیل است.
عمل کنند، با ظاهر آیه، که بیان گردید، سازگار نیست.)

۹.۱.۳ - دیدگاه‌های دیگر

دیدگاه دیگری درباره وفای به (عقد) که از آیه شریفه بر می‌آید، درکتاب‌های فقهی دیده می‌شود:
(معنای واجب بودن وفای به عقد، عمل برابر عقد است.
اگر عقد لازم باشد، وفای به آن نیز واجب خواهد بود و اگر عقد، جایز باشد، وفای به جایز بودن آن واجب است.
بنابراین، لازم بودن، یا جایز بودن، برخاسته از خود (عقد) هستند، نه از وفای به عقد؛ از این روی، استدلال به لازم بودن عقد از راه آیه شریفه و واجب بودن وفای به عقد، که حکم تکلیفی است، درست نیست.)
برابر دیدگاه شیخ انصاری، که اشاره شد، لازم بودن و جایز بودن برخاسته از (عقد) و خواسته آن نیستند، بلکه از حکم تکلیفی شرع (واجب بودن وفا) سرچشمه می‌گیرند.
از آن جایی که شارع مقدس، وفای به مفهوم و محتوای عقد را واجب فرموده، معنای لازم بودن هم، که حکم وضعی است، از آن برکنده و گرفته می‌شود و اگر وفای به محتوای عقد، از سوی شارع جایز باشد، از جواز شرعی، که حکم تکلیفی است، جایز بودن عقد، که حکم وضعی است، برکنده و برگرفته می‌شود؛ از این روی، برابر این دیدگاه، لازم بودن و جایز بودن، از رویدادهای عقد هستند، نه خواسته نفس عقد و برخاسته از آن.
دیدگاه دیگری در تفسیر آیه وجود دارد و آن این که: (أوفوا بالعقود) روشنگر دوگونه حکم است: یکی تکلیفی که همانا واجب بودن وفای به عقد و پایبندی به آن باشد و دیگری حکم وضعی که همانا نادرستی بر هم زدن (عقد) از سوی یکی از دو سوی عقد باشد.
برابر این دیدگاه، هر دو حکم: حکم وضعی (لازم بودن عقد) و حکم تکلیفی (وفای به عقد) به گونه جداگانه و مستقل و به دلالت مطابقی، از آیه کریمه استفاده می‌شود.
شیخ انصاری ، در ردّ این دیدگاه، می‌نویسد:
(و قد عرفت أن لیس المستفاد منهما الاّ حکماً واحدا تکلیفیاً یستلزم حکماً وضعیاً.)
آیه، بیانگر دو حکم جداگانه به دلالت مطابقی نیست، بلکه به دلالت مطابقی بر حکم تکلیفی (واجب بودن وفای به عقد) دلالت می‌کند و به دلالت التزام، به حکم وضعی (لازم بودن عقد) دلالت دارد؛ از این روی، حکم لازم بودن از حکم واجب بودن وفاء، برکنده و برگرفته می‌شود.

۹.۲ - اشکال و جواب

اشکال: اگر برای لازم بودن عقد، به آیه شریفه تمسک شود، بیش تر عقدها از عموم آیه خارج می‌شوند و این تخصیص اکثر است و زشت و ناروا.
عقدهایی که خارج می‌شوند عبارتند از:
۱.عقدهای جایز.
۲.بیع معاطاة، بنابراین که اجماع برلازم نبودن آن است و بیش‌تر دادوستدهایی که واقع می‌شوند، چه خرید و فروش و اجاره و رد و بدل کردن‌ها به گونه معاطاة، از عموم آیه خارج می‌شوند.
۳.عقدهای لازم، به خاطر حق خیار و انگیزه‌های دیگر، از لازم بودن خارج می‌گردند.
پاسخ: تخصیص اکثر لازم نمی‌آید و عقدهای جایز و معاطاتی و… از عموم آیه خارج نمی‌شوند؛ زیرا عقدهای جایز، به خاطرجعل خیار با انگیزه و رویدادها و پدیده‌های دیگر نیست که جایزند، بلکه ذاتی آن عقدهاست که آن‌ها را عقدهای اذنی گویند، در برابر عقدهای عهدی.
قوام عقدهای اجازه‌ای هم، تنها از اجازه یکی از دو سوی قرارداد است.
در واقع، عقدهای اجازه‌ای، عقد نیستند، مانند: وکالت ، عاریه ، ودیعه و… بنابراین خارج شدن این عقدها، از عموم آیه (أوفوا بالعقود) خارج شدن موضوعی است و خارج شدن آن‌ها به تخصص است، نه به تخصیص.
به دیگر سخن، آیه شریفه، در اساس، از آغاز عقدهای جایز را در بر نمی‌گیرد که بخواهد آن عقدها از دایره فراگیری خارج شوند.
اما در بیع معاطاتی ، نخست آن که: اجماعی در جایز بودن این گونه دادوستدها ثابت نشده؛ زیرا، همان گونه که در بحث از لازم بودن بیع معاطاتی گذشت، درباره این بیع، بیش از پنج دیدگاه در بین فقیهان وجوددارد و این، بیانگر نبود اجماع بریکی از دیدگاه‌هاست.
دو دیگر: فقیهانی که لازم بودن بیع معاطاتی را نپذیرفته‌اند، بیش تر، از آن روی بوده که معاطات را عقد بیع نمی‌دانسته‌اند که برابر این تفسیر، معاطات هم، تخصصاً از عقدها خارج می‌شود و نه از آن روی که تخصیص صورت گرفته باشد.
سه دیگر: فقیهانی که معاطات را از بیع می‌دانند، بر لازم بودن آن، باور دارند و فرقی نمی‌گذارند، بین بیع به صیغه و بیع معاطاتی.
بیش تر دادوستدها و رد و بدل‌ها هم، که در جامعه به گونه معاطات جریان دارد، داخل در عقدهای لازم می‌شوند و به عنوان عقد بیع به شمار می‌آیند و بدین ترتیب، در بیع معاطاتی، تخصیص از عقدهای لازم پیش نمی‌آید.
امّا عقدهای لازم دارای خیار: خیارات، دوگونه‌اند:
۱.جعل شده از سوی دادوستدگران، خریدار و مشتری و دو سوی قرار داد.
از سوی دو سوی قرارداد، شرط می‌شود که حق بر هم زدن دادوستد و یا قرارداد را داشته باشند که این راخیار در عقد و شرط خیار می‌گویند.
با این‌که مشتری شرط می‌کند که کالا از فلان گونه باشد و فروشنده هم می‌پذیرد و پس از خرید، روشن می‌شود که گونه شرط شده نیست، از این روی، برای مشتری، حق خیار پیدا می‌شود.
این خیار را خیار سرپیچی از شرط و خیار شرط می‌گویند.
این گونه از عقدها را، آیه شریفه: (أوفوا بالعقود) در بر نمی‌گیرد؛ زیرا تعهد و پایبندی در این گونه عقدها، که شرط دارند و قید، با هماهنگی دو سوی قرارداد، برداشته شده است و خارج شدن عقدهای لازمی که دو سوی قرارداد، جعل خیار می‌کنند، از عموم آیه شریفه، خارج شدن به تخصص بوده و از نظر موضوع از دایره در برگیری آیه خارج می‌شوند، نه از روی تخصیص و استثناء.
۲.خیاراتی که شارع بر نهاده، مانند: خیار مجلس ، خیار حیوان و…
در این جاها، اگر عقد لازمی باشد، با خیار مجلس و… تخصیص می‌خورد؛ یعنی لازم بودن آن، بستگی به نبود این خیارات دارد.
روشن است این اندازه از تخصیص، تخصیص بیش‌تر و بقای کم تر نیست.
البته امکان دارد در همین موردها که خیارات به جعل شارع است، خارج شدن از عقد لازم را از راه حکومت ، پاسخ داد.
بدین بیان: شارع مقدس، در عقدهایی که برای دو سوی قرارداد، یا یک سوی آن حق خیار وجود دارد، پایبندی و تعهد دو سوی عقد را، به منزله نبودپایبندی و تعهد قرار داده و خواسته است مادامی که دو سوی عقد و قرارداد، در مجلس دادوستد هستند، پایبند و متعهد به بقای عقدنباشند.
عقد لازم، در وقف خیار از لازم بودن، خارج می‌شود که در این جا می‌گوییم خارج شدن از اصل لزوم، خارج شدن موضوعی تعبدی تنزیلی است، نه تکوینی و واقعی که از این گونه خارج شدن، درمسأله، تعبیر به حاکم بودن خیار مجلس بر اصل لزوم اولیه عقد می‌شود.
همان گونه که در تمام موارد حکومت، که در اصول فقه بحث می‌شود، این چنین است که گستردگی و ناگستردگی درموضوع و محمول، تعبدی و به جعل شارع است، نه تکوینی و واقعی.
در مثل، اگر مولا بگوید: (اکرم العلماء) و در پی این دستور، بگوید: (الفاسق لیس بعالم)، دلیل دوم بر دلیل اول، حاکم است؛ چرا که مفهوم ومعنای آن، خارج کردن فاسق از ردیف عالم، به گونه تعبدی است؛ یعنی هر چند فاسق، ممکن است، عالم باشد، امّا در این جا، عالم به شمار نیامده است.
یا در مسائل شرعی، مانند: (لاشک للکثیر الشک) حاکم بر دلیل‌های اولیه شک است.
در این موارد، دلیل حاکم آمده، دایره معنای موضوع را، از روی تعبد ، تنگ کرده است.
در مواردی از حکومت، دایره موضوع، از روی تعبد گسترش داده می‌شود، در مثل، مولا می‌گوید: (اکرم العلماء)، و در پی آن می‌گوید: (المتقی عالم) در این جا هم معنی و محتوای جمله دوم، حاکم بر معنی و محتوای جمله نخست است.
در این جا، چیزی خارج نمی‌شود، بلکه موضوع گسترانده می‌شود، ازروی تعبد.
یا در ا حکام شرعی : (الطواف فی البیت صلاة) گرچه طواف نماز نیست، امّا از روی تعبد، نماز به شمار رفته است.
یا در روایت دیگری وارد شده: (لحمة الرضاع کلحمة النسب) که این گستردگی حوزه احکام نسبی است.
با دقت در آنچه در باب حکومت گفته شد، روشن می‌شود این‌که شارع، دلیل خیار و احکام آن را بر دلیل أصالة اللزوم، پیش دانسته، به گونه پیش داشتن دلیل حاکم، بر دلیل محکوم است، از روی تعبد.
بنابراین، خارج شدن عقدهای لازم در وقت خیار ، از راه حکومت، خارج شدن از روی تعبد است، نه خارج شدن حقیقی که خارج شدن آن از راه تخصیص باشد.
پس، روشن شد مواردی که از اصل اولیه لازم بودن خارج می‌شوند، بیش تر از راه تخصص و یا حکومت است و تنها از راه تخصیص، عقدهای لازم، که حق خیار در آن‌ها، از گونه خیارات جعلی از سوی دو سوی قرارداد است، از اصل لازم بودن در عقد، خارج می‌شوند.
روشن است، این اندازه از تخصیص، از فراگیری آیه شریفه، نه تنها استثنا و جداسازی ناروا و زشت نیست، که روا و پذیرفتنی است و اشکالی ندارد.
(الذین یأکلون الرّبوا لایقولون الاّ کما یقوم الذی یتخطبه الشیطان من المسّ ذلک بانهم قالوا انّما البیع مثل الرّبوا واحلّ اللّه البیع وحرّم الرّبوا.)
شیخ انصاری ، در مکاسب، در استدلال به این آیه شریفه، بر لازم بودنِ عقد بیع، می‌نویسد:
(حلال بودن بیع، بستگی به این دارد که تمام دست یازی‌های به آن، از جمله پس از برهم زدن قرارداد، از سوی یکی از دو سوی قرارداد، بی رضایت دیگری، حلال باشد.
این مطلب، خواهان این است که فسخ و بر هم زدن دادوستد، اثری ندارد.
نتیجه این‌که اطلاق حلال بودن در آیه شریفه، دلالت بر اثرگذاری بیع، حتی پس از بر هم زدن قرارداد ازسوی یکی از دو سوی قرارداد، دارد.
لازمه این معنی، لازم بودن بیع است.)
به سخن شیخ اشکال شده است:
(آیه کریمه در پاسخ کافران و مخالفان است که می‌گفتند: بیع، بسان رباست.
خداوند متعال فرمود: بیع، بسان ربانیست، بلکه خداوند، بیع را حلال فرموده است و ربا را حرام: (واحل اللّه البیع وحرّم الربا.)بنابراین آیه شریفه، تنها در مقام بیان حلال بودن بیع و حرام بودن رباست و ناظربه حکم پس از بر هم زدن دادوستد نیست.)
علامه طباطبایی ، در تفسیر آیه شریفه (… واحل اللّه البیع وحرّم الرّبا…) نکته‌های نحوی و تفسیری دارند که اگر روی آن‌ها درنگ شود، پاسخ از اشکال بالا، به خوبی روشن می‌شود.
البته نه به این معنی که گونه استدلال شیخ از آیه را یاریگر باشد.
ایشان می‌نویسد:(جمله احلّ اللّه البیع وحرّم الرّبا)
برابر اصطلاح ادبی، جمله مستأنفه است؛ چه این‌که اگر جمله حالیه بود، چون ابتدای آن فعل ماضی است، باید با کلمه (قد) شروع شود، افزون بر این، معنایی که آغاز کلام می‌فهماند، با حال بودن آن مناسب نیست؛ زیرا حال، عامل خودرا مقید می‌سازد و در واقع، ظرف انجام آن است.
بنابراین، اگر حال بود، باید افسون رباخواران، همزمان با گفتن این جمله باشد، درحالی که، این گونه نیست و افسون ایشان، هم پیش از تشریع این حکم و همه پس از آن بوده است؛ از این روی، جمله یاد شده، جمله مستأنفه است، نه جمله حالیه.
این جمله مستأنفه چنان‌که گفته شد، در مقام انشای حکم و تشریع ابتدایی نیست، بلکه خبردادن از حکمی است که در سوره آل عمران ، آیه ۱۳۰ آمده که می‌فرماید: (یا ایها الذین آمنوا لاتأکلوا الرّبا اضعافاً مضاعفةً) و یادآوری آن در این مقدمه، برای جمله بعدی است که می‌فرماید: (فمن جاء موعظةً من ربه) این که شماری گفته‌اند: (احلّ اللّه البیع) برای باطل کردن ادعایی است که ربا خواران کرده بودند که بیع ، بسان رباست.
یعنی اگر بیع، بسان ربا بود، حکم آن‌ها نزد پروردگار، که احکم الحاکمین است، فرقی نمی‌داشت، در صورتی که، خدا یکی را حلال و دیگری را حرام فرموده، گرچه این مطلب درستی است، ولی با لفظ آیه برابر و سازگاری ندارد، زیرا، لازمه آن، این است که جمله: (واحلّ اللّه البیع وحرّم الرّبا) حالیه باشد، در صورتی که بیان شد، این گونه نیست و جمله مستأنفه است.)
بر استدلال به آیه شریفه درباره لازم بودن عقد، اشکال دیگری شده است، بدین شرح:
(تمسک به اطلاق آیه، برای فراگیری دادوستد را، پس از برهم خوردن آن، از گونه تمسک به عام، در شبهه مصداقیه است که اصولیان پسین، با دلیل‌هایی که ارائه می‌دهند، تمسک به عام در شبهات مصداقیه را روا نمی‌دانند؛ از این روی در مسأله یاد شده (ثابت کردن لازم بودن عقد بیع) جای چنگ زدن به عموم و اطلاق آیه نیست، بلکه جای تمسّک به اصل استصحاب است، چرا که نسبت به پس از بر هم زدن، بقای بیع و آثار آن، شک است که در استمرار آن، به کمک اصل استصحاب، لازم بودنِ بیع را جاری می‌کنیم.)
محقق یزدی، در حاشیه مکاسب می‌نویسد:
(الانصاف ان هذه الآیه لا دلالة لها الاّ علی مجرد حلیة البیع بمعنی التملیک والتملک ولاتعرّض فیها محلّیة التصرفات بعد البیع حتی تشمل باطلاقها، ماکان بعد الفسخ.)
انصاف این است که گفته شود: آیه (احلّ اللّه البیع…) تنها برحلال بودن دادوستد، مالک شدن و مالک گردانیدن دلالت دارد و به دست یازیهای پس از دادوستد، به گونه‌ای که اطلاق آن، پس از فسخ را هم در بر بگیرد، نمی‌پردازد.
(لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراضٍ منکم…).
استدلال به آیه بر لازم بودن بیع، از آن روست که آیه شریفه دلالت دارد بر حرام بودن خوردن مال به ناروا.
هرگاه مال از راه دادوستد، به دیگری انتقال یافت، روانیست بدون راضی بودن مشتری، از دست وی خارج شود و بر هم زدن معامله ، بدون اجازه وی از نمونه‌های آشکار خوردن مال به نارواست که آیه شریفه آن را جایز نمی‌داند.
این معنی، که بر هم زدن دادوستد، بدون راضی بودن مالک جایز نیست، همان لازم بودن عقد است که آیه از این راه آن را ثابت می‌کند.
این گونه از استدلال، که یادشد، استدلال از مستثنی درآیه بود: (الاّ ان تکون تجارة عن تراض منکم.)
امّا گروهی از صاحب نظران بیان داشتند، افزون بر آن، از راه مستثنی منه در آیه نیز، بر اصل لازم بودن عقد، استدلال می‌شود.
بدین معنی که خداوند می‌فرماید: (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) اگرمراد از خوردن مال به ناروا، خوردن مال، به سبب غیرشرعی باشد، دلالت بر اثر ناگذاری بر هم زدن، از یکی از دو سوی دادوستد و قرارداد، دارد و وقتی بر هم زدن، جایز نباشد، همان، لازم بودن بیع است.
شیخ انصاری ، می‌نویسد:
(استدلال به هر سه آیه: (اوفوا بالعقود، احلّ اللّه البیع، لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) بر لازم بودن عقد به گونه یکسان و به یک روش است، لیکن استدلال به دوآیه پسین: (احلّ اللّه البیع ولاتأکلوا اموالکم…) با استدلال به آیه (اوفوا بالعقود)، از نظر اطلاق، فرق دارد و آن این که: آیه (اوفوا بالعقود) دو گونه اطلاق دارد: أفرادی و أزمانی.
برابر اطلاق أفرادی آیه، استدلال به حلال بودن همه گونه دست یازی‌ها می‌شود، چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن، زیرا آیه شریفه، دارای صیغه امر (اوفوا) است.
امّا از راه اطلاق أزمانی، برهر فردی از افراد بیع، در همه زمان‌ها، استدلال می‌شود، چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن؛ زیرا آیه کریمه دارای صیغه عموم و آن، همان واژه (عقود) است که جمع با الف و لام است و عموم را می‌رساند ولیکن دو آیه دیگر، تنها اطلاق افرادی دارند و از حیث زمان، اطلاق ندارند.
در مثل، آیه (واحل اللّه البیع) تنها افراد و مصداق‌های بیع را که سبب حلال بودن تمامی دست یازی‌هاست، ثابت می‌کند و آیه (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل.) هم حلال بودن همه دست یازی‌ها و مالک شدن و مالک گردیدن در تمامی افراد آن را در بر می‌گیرد و بقای این حلال بودن و مالک شدن، تا پس از بر هم خوردن دادوستد را معلوم نیست در بر بگیرد.
بنابراین، شاید نتوان از راه اطلاق لفظی آیه (احل اللّه البيع…) (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) به لازم بودن بیع استدلال کرد، بلکه به کمک اصل استصحاب ، می‌توان اطلاق زمانی برای دو آیه قائل شد و بر لازم بودن عقد، استدلال کرد.
بدین معنی که برابر آن دو آیه، حلال بودن همه دست یازی‌ها برای هرکدام از دو سوی دادوستد، پیش از بر هم زدن، ثابت است و اکنون پس از بر هم زدن، در بقای حلال بودن همه دست بردن‌ها شک می‌کنیم که در نتیجه، بقای لازم بودن را استصحاب می‌کنیم.)

۹.۳ - روایات

رسول خدا (ص) فرمود:
(مَن کانت عنده امانة فلیؤدها الی من إئتمنه علیها فانه لایحل دم امرء مسلم ولا ماله الاّ بطیبة نفس منه.)
فقیهان، از جمله (لایحل دم امرءمسلم ولاماله الاّ بطیبة نفس منه) بر اصل لازم بودن بیع را، استدلال کرده‌اند، بدین گونه:
مال، هرگاه، در اثر عقد، به شخص دیگری انتقال یابد، آن شخص مالک آن مال می‌گردد.
بنابراین، بی رضای وی، دست بردن در آن مال، روا نیست، حال چه دست بردن از روی بر هم زدن عقد باشد، یا نباشد.
از این روی دلالت به اثر ناگذاری بر هم زدن دارد که از این معنی، تعبیر به لازم بودن، می‌شود که حدیث آن را ثابت می‌کند.
گفته شده است: این روایت، نه تنها اصل لازم بودن بیع را ثابت می‌کند، بلکه در تمام عقدها که سبب خارج شدن ملکی از دست مالک و به ملک دیگری درآمدن باشد نیز، جاری است و اگر باور داشته باشیم به بیع بودن معاطات و مالک شدن با بیع معاطاتی، بر لازم بودن بیع معاطاتی نیز دلالت دارد.
رسول خدا (ص) فرمود:
(ان النّاسَ مُسَلَّطون علی اموالهم.)
این روایت، مرسله است، ولی فقیهان بدان عمل کرده‌اند و این جبران کننده ضعف سند آن است.
چیرگی مالک بر مال، نمایانگر ناروا بودنِ خارج شدن مال از دست مالک، بی رضای اوست.
از این روی، بر هم زدن دادوستد از سوی مالک پیشین، با چیرگی مالک جدید بر مال، ناسازگاری دارد.
از راه بنای عقلا هم می‌شود به حدیث بالا استناد جُست.
بدین ترتیب که در عرف خردمندان، به طور کلی، برای مالک مال، چیرگی باور دارند که این چیرگی بر مال، هم چیرگی تکوینی، مانند:خوردن، نوشیدن، پوشیدن، سکنی گزیدن و… را در بر می‌گیرد و هم، چیرگی تشریعی، مانند: بیع ، هبه ، وقف ، صلح و… را.
یعنی، همان گونه که مالک، از نظر تکوینی، چیره بر مالِ خود است و می‌تواند بخورد، بیاشامد، بپوشد و… این چیرگی را نیز دارد که دیگری را از دست بردن بر مال خود، چه تکوینی و چه تشریعی، جلو بگیرد.
این حق، در عرف، برای مالک ثابت است و شرع هم، اعتبار طرف و خردمندان را امضا کرده است.
از حدیث یاد شده، استفاده می‌شود که بر هم زدن عقد از سوی مالک اول، اثری ندارد، از این روی، از بی اثری بر هم زدن قرارداد، تعبیر به لازم بودن عقد می‌شود.
بدین گونه، اصل لازم بودن عقد از روایت بالا استفاده می‌شود.
پیامبر اکرم (ص) می فرماید:
(المؤمنون عند شروطهم.)
یا امام جعفر صادق (ع) می‌فرماید:
(المسلمون عند شروطهم، الاّ کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلایجوز.)
یا به روایت اسحاق بن عمار به نقل از امام جعفر صادق و او از پدرش، از قول علی (ع) نقل کرده که آن حضرت فرمود:
(فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً.)
این روایت در بین عامه و خاصه مشهور است و در منابع شیعه، بسیار از زبان پیامبر (ص)، و ائمه (ع) نقل شده و فقیهان، در موارد گوناگون، از آن استفاده کرده‌اند.
اما دلالت این حدیث شریف بر لازم بودنِ عقد، بستگی دارد به دو مقدمه:
۱.منظور از (شروط) در روایت، هرگونه پیمانی است، چه آن‌هایی که در ابتداء شرط می‌شوند و چه آن‌هایی که در بین عقد شرط می‌شوند.
ثابت کردن این معنی، بستگی دارد بر این‌که درعرف آیا شرط را تنها در پیمان‌هایی به کار می‌برند که در بین عقدی باشند، یا این‌که در پیمان‌های ابتدایی هم به کار می‌برند.
در کتاب‌های لغت، به طور معمول، پیمان در ضمن عقد مطرح است و اصولیان هم که در قضایای شرطیه بحث می‌کنند و برای جمله‌های شرطی، مفهوم ثابت می‌کنند، به همین معنی بر می‌گردد که پیش افتاده و دنبال آینده در بین باشد و وجود دنبال آینده، معلول وجود پیش افتاده باشد، نه در شرط‌های ابتدایی که کسی کاری را در ابتداء، تعهد کند.
همین گونه علمای علم منطق ، در باب قضایا، قضایای شرطیه را به پیوسته و ناپیوسته بخش می‌کنند، حکایت از این دارد که در پیوند با غیر است.
بنابراین، می‌گویند: پیمان‌های ابتدایی که در پیوند با چیز دیگری نیست، در حقیقت، شرط به شمار نمی‌آیند.
از این روی، شرط‌های ابتدایی که در بین عقد لازمی نیامده باشند، وفای به آن‌ها واجب نیست، زیرا حدیث که می‌فرماید: (المؤمنون عند شروطهم) این گونه شرط‌ها را در بر نمی‌گیرد.
امّا این‌که در پاره‌ای از روایات، به پاره‌ای از احکام شرعی، شرط گفته شده، مانند فرموده پیامبر اسلام (ص) : (شرط اللّه قبل شرطِکم) يا (فى الحیوان کلّه شرط ثلاثة ایّام.)
و… مراد شرط ابتدایی نیست؛ زیرا بر نهادن احکام از سوی خداوند و عمل بدان‌ها از سوی بندگان، شرط داخل شدن به بهشت است.
از این روی، خداوند می‌فرماید:
(ان اللّه اشترى من المؤمنين أموالهم و أنفسهم بان لهم الجنّة.)
یا می‌فرماید:
(الم اعهد الیکم یا بنی آدم اَن لاتعبدوا الشیطان.)
خلاصه، احکام شرعی الهی، چه تکلیفی و چه وضعی و عمل بدان‌ها، شرط‌هایی هستند در عالم عهد و میثاق، که در روایات از آن به عالَم (ذر) یاد شده است.
مقدمه و شرط داخل شدن به بهشت‌اند.
در نتیجه، با این بیان که از شرط در لغت، عرف و اعتبار شرعی شد، دور است که بتوانیم (شروط) را در حدیث، حمل بر، شرط‌های ابتدایی بکنیم که پایبندی به نفس عقد را هم در بر گیرد.
۲.روایت یاد شده، دلالت بر واجب بودن وفای بر شرط‌ها داشته باشد، چه واجب بودن به گونه تکلیفی و چه به گونه وضعی.
پس از ثابت کردن این دو مقدمه، روش و اسلوب آیه شریفه (أوفوا بالعقود) خواهد شد که بر لازم بودن عقد دلالت می‌کند.
حق این است که مقدمه دوم، اشکال ندارد و واجب بودن را بهره می‌دهد، زیرا کلمه (عند شروطهم) در حدیث، ظرف لغو است و بسته به فعل‌های عموم که تقدیرکلام چنین می‌شود: (ان المؤمنین اوالمسلمین ثابتون، او واقفون او مستقرون عند شروطهم.) که حال این جمله، یا به شکل انشاء حکم، به گونه جمله اخباری است که تأکید روی واجب بودن دارد که معنای آن چنین می‌شود: (مؤمنان، واجب است به شرط‌های خود وفادار باشند) یا معنای آن، همان حکم وضعی ثبوت و استقراء شرط باشد که کنایه از لازم بودن است.
در پایان این مطلب می‌گوییم: مقدمه نخست، کافی در مقصود و روشنگر شرط‌های ابتدایی نیست و نمی‌توان با آن، لازم بودن را ثابت کرد.
در نتیجه، استدلال به حدیث شریف: (المؤمنون عند شروطهم) بر لازم بودن عقد، درست به نظر نمی‌رسد.
فقیهان، بیش تر، در استدلال به روایت، همان اشکالی را که به میان آمد، بیان می‌دارند و در نتیجه روایت را بسنده برای ثابت کردن مدّعا، نمی‌دانند.
شیخ انصاری ، درجاهای گوناگون، یادآور شده، شرط، برابر قاعده و بیش تر، به شرط‌های ضمن عقد، گفته می‌شود و شرط‌های ابتدایی را دربرنمی‌گیرد.
امّا یادآور می‌شود: شماری از فقیهان، از جمله مقدس اردبیلی ، به این روایت، بر لازم بودن عقد استدلال کرده‌اند.
(وقد استدل به علی اللزوم غیر واحد منهم المحقق الاردبیلی، قدس سره.)
رسول اکرم می‌فرماید:
(البیعان بالخیار ما لم یفترقا واذا تفرقا (او اذا افترقا) وجب البیع ولاخیار بعد الرضا.)
این روایت، در کتاب‌های روایی شیعه و سنی نقل شده است و شیخ انصاری، از آن به عنوان روایت مستفیض و مشهور یاد می‌کند.
به این حدیث استدلال کرده‌اند بر لازم بودن عقد، بدین گونه: مراد از رضا در حدیث، رضای دادوستدی است؛ یعنی شخص بدون این‌که کسی او را وادارد و مجبور کند، دادوستدی که انجام یافته، برگزیند و بپذیرد.
البته منظور از رضا، خواسته عمیق قلبی نیست؛ زیرا بسیاری از دادوستدها که انجام می‌گیرد، از روی خواسته قلبی نیست، بلکه از روی نیاز و ناگزیری است.
وقتی دو سوی عقد، معامله را انجام دادند و از مجلس دادوستد، خارج شدند و جدایی حاصل شد، بیع لازم می‌شود، زیرا حدیث، به گونه روشن، بیان می‌دارد: (اذا افترقا وَجَبَ البیع ولا خیار بعد الرضا) بنابراین، روایت یاد شده، واجب و لازم بودن بیع را از همه زوایا، ثابت می‌کند، نه تنها از زاویه تمام بودن، یا نبود خیار مجلس که شماری گفته‌اند.
البته روایت یاد شده، تنها لازم بودن بیع را ثابت می‌کند و در پی بیان لازم بودن دیگر عقدها نیست.
از این روی، برای ثابت کردن لزوم برای دیگر عقدها، به دلیل‌های پیشین، یا دیگر دلیل‌ها، باید تمسک جست.
هر چند در فقه شافعی و حنبلی ، از این حدیث، افزون بر لازم بودن بیع و ثابت بودن خیار مجلس در بیع، در دیگر عقدهای معاوضی مالی نیز، با دلیل‌هایی که یاد می‌کنند، خیار مجلس را ثابت می‌کنند که اشاره خواهد شد.

---

دلیل‌هایی که اقامه کردیم بر لازم بودن بیع، ازنظر دایره فراگیری و… با هم فرق دارند:
دلیل بنای عقلا ، گسترده ‌ترین دلیل است؛ زیرا در تمامی عقدها و پیمان‌ها، چه معاوضی و چه غیر معاوضی و حتی ایقاعات، جریان دارد.
آیه (اوفوا بالعقود) لازم بودن را در تمامی عقدهای عهدی ثابت می‌کند و ایقاعات را در بر نمی‌گیرد.
آیه (احلّ اللّه البیع) کافی در مقصود و مفید لازم بودن عقدها، با بیانی که گذشت، نبود.
آیه (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الاّ ان تکون تجارة عن تراض منکم.) در عقدهای تملیکی، معاوضی و معاطات، اصل لازم بودن را ثابت می‌کرد.
حدیث (لایحل مال امرء مسلم…) و حدیث (النّاس مسلّطون علی اموالهم) در عقدهای تملیکی، لازم بودن را ثابت می‌کنند.
حدیث (المؤمنون عند شروطهم) اگر منظور از (شروط) به طور کلی شرط‌های ابتدایی و در ضمن عقد باشد، لازم بودن را ثابت می‌کند.
ولی دور است بتوان این منظور را از عرف و دلیل‌های شرعی، با استناد به حدیث به دست آورد.
حدیث (البیعان بالخیار مالم یفترقا…) تنها لازم بودن عقد بیع را ثابت می‌کند و کاری به عقدهای دیگر ندارد.

---

حال، اگر دلیل‌های یاد شده را بسنده در ثابت کردن لازم بودن عقدها ندانیم، نوبت به حکم شک می‌رسد که فقیهان، از اصل استصحاب در این جا بهره می‌جویند که اکنون به شرح آن می‌پردازیم: هرگاه عقد، یا دادوستدی انجام گیرد و در آغاز لازم باشد و پس از اجرای فسخ، در اثرگذاری آن، در بر هم زدن دادوستد، شک کنیم، یا شک کنیم آیا عواملی بسان خیارات پدید آمده‌اند که عقد را جایز کنند، یا خیر؟ و دلیلی هم بر پدید آمدن خیار نباشد، بقای آثار عقد را، مانند ملک بودن عین، منافع و… استصحاب می‌کنیم که این معنی همان لازم بودن عقد است.
اشکالی بر این استصحاب شده و آن این‌که شایداین استصحاب، با استصحاب بقای علاقه و پیوند مالک اول بر ملک خود، ناسازگاری پیدا کند که اگر چنین استصحابی باشد، بر استصحاب نخست، حاکم خواهد بود، زیرا استصحاب بقای مالک بودنِ مالک دوم، مسبّب از شک در از بین رفتن علاقه و پیوند مالک بودن، از مالک نخستین است.
در اصول فقه ، ثابت شده که استصحاب سببی، بر استصحاب مسبّبی پیش است.
شیخ انصاری ، از ناسازگاری این دو استصحاب در مسأله مورد بحث، پاسخ داده است:
(موضوع استصحاب، یقین پیشین و شک سپسین است.
در حالی که در مسأله ما، شک پسین، وجود ندارد؛ زیرا با انجام گرفتن و پدید آمدن عقد بیع، پیوند و علاقه مالک نخستین از مال خود از بین می‌رود.
بنابراین، استصحابی در جهت بقای علاقه مالک بودن مالک نخست، وجود ندارد، تا بخواهد بر استصحاب بقای مالک بودن مالک دوم، حاکم باشد، تا ناسازگاری پیش آید.)
جریان استصحاب، هم در ثابت کردن لزوم، در شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه .
در بحث از آیات و روایات گذشت، اصل لازم بودن، هم در شبهات حکمیه جریان دارد و هم در شبهات موضوعیه.
در مثل، هرگاه شک شوددر بخشش مرد به همسر موقت خود، آیا شارع حکم بر لازم بودن آن کرده، بسان بخشش مرد به همسر دائم خود، یا حکم به جایز بودن کرده که بازگشت همسر زن ، جایز باشد.
در آن‌جا بیان شد، برابر عمومات آیات و روایات، اصل لازم بودن را جاری می‌کنیم، یعنی حکم می‌کنیم به لازم بودن بخشش مرد به زن موقت خود، بسان بخشش مرد به زن دائم خود، بنابراین، بازگشت برای همسر زن، که به گونه موقت عقد آن بسته شده، جایز نیست.
اما در شبهات موضوعیه، در مثل، درباره عقدی که پدید آمده، شک پیش آید از نمونه‌های لازم بودن است، یا جایز بودن که برابر آن دلیل‌ها، به لازم بودن عقدی که رخ داده، حکم می‌کنیم.
البته جریان عمومات در این گونه موردها، در هنگامی است که فرد شک شده را بین دو عنوانِ عام و تخصیص خورده، در نظر بگیریم که برابر آن دلیل‌ها، فرد شک شده را حمل بر عموم می‌کنیم که لازم بودن عقد است.
امّا مرجع در فرد شک شده، عموم نباشد، یعنی از جهت عموم و خصوص نباشد، بلکه از جهت شک در استمرار لازم بودن و از بین رفتن آن باشد، یعنی در بقای اثر عقد شک کنیم، در این جا، بقای اثر عقد را که همان لازم بودن باشد، استصحاب می‌کنیم، از این روی، اصل لازم بودن، از راه اصل استصحاب، ثابت می‌گردد، نه از راه عموم.

۱۱.۱ - عدم جریان اصل عملی با وجود اصل موضوعی

شیخ انصاری ، در ثابت کردن اصل لزوم از اصل استصحاب می‌نویسد:
(شاید درموردی اصل موضوعی وجود داشته باشد که جریان استصحاب را در مسأله باز بدارد و در اثر وجود چنین اصلی، عقد، داخل در عقدهای جایز بگردد و از عقدهای لازم خارج شود.
در مثل، شخصی، به دیگری پولی می‌دهد و پس از بخشش، شک پیش می‌آید که آیا این بخشش به گونه هدیه است، تا بازگشت هدیه دهنده به آن درست باشد، یا به گونه صدقه بوده که بازگشت هدیه دهنده به آن، نادرست باشد.
در این جا، اصل موضوعی، جریان پیدا می‌کند که می‌گوییم اصل در بخشش این است که به هنگام شک، بگوییم به گونه هدیه بوده و نیازی به قصد قربت ، که امر اضافی بر اصل عمل است، ندارد و بخشش هم داخل در عقدهای جایز است.
بدین سبب قضیه از در برگیری عقدهای لازم خارج می‌شود و نوبت به جریان اصل استصحاب نمی‌رسد.)

۱۱.۲ - جریان درعقدهای تنجیزی و تعلیقی

عقدهای عهدی، دو گونه‌اند: عقدهای تنجیزی و عقدهای تعلیقی.
عقدهای تنجیزی، عقدهایی هستند که قطعی باشند و بستگی به پدید آمدن و پیدا شدن شرایط نباشند، مانند: عقد بیع ، اجاره و… امّا عقدهای تعلیقی، عقدهایی هستند که مالک شدن، بسته به امری باشد که سپس‌ها به دست می‌آید و در هنگام عقد، وجود نداشته باشد، مانند عقد جعاله (بنابراین که جعاله را از عقدها به شمار آوریم) یا مانند عقد مسابقه که بسته به پیشی گرفتن و برنده شدن است.
در لازم بودن عقدهای قطعی، اگر شک داشته باشیم، برابر اصل استصحاب، اصل لازم بودن را جاری می‌سازیم.
فقیهان در عقد قطعی، اختلافی ندارند، ولی در عقد غیرقطعی و تعلیقی، اختلاف دارند.
در مثل، اگر شک در لازم بودن جعاله داشته باشیم، پیش از پیدایش متعلَّق جعاله، یا شک داشته باشیم در لازم بودن عقدِ مسابقه، پیش از به دست آمدن پیروزی و پیشی گرفتن.
شیخ انصاری می‌نویسد:
(نمی توان لازم بودن را از راه استصحاب مالک بودن (جعل) در جعاله و یا سَبق در عقد مسابقه ثابت کرد.
زیرا، مالکیت (جعل) در جعاله و سبق درمسابقه به دست نیامده که ثابت بودن آن استصحاب گردد.
مستصحب وجود ندارد که بقای آن استصحاب گردد.)
بنابراین، از دیدگاه شیخ انصاری، در عقدهای تعلیقی، به هنگام شک در لازم و جایز بودن، از دلیل استصحاب نمی‌توان استفاده کرد و اصلِ استصحاب در این عقدها جاری نمی‌شود.
امّا شماری از فقیهان در عقدهای تعلیقی، بسان عقدهای قطعی و تنجیزی، به هنگام شک در لازم، یا جایز بودن آن‌ها، برای ثابت کردن اصل لزوم، استصحاب را جاری ساخته‌اند و تمسک به استصحاب را درثابت کردن لزوم، روا دانسته‌اند.
آیت اللّه موسوی بجنوردی در تأیید این دیدگاه می‌نویسد:
(ان الشارع فی هذه العقود التعلیقیة یمضی ما أنشأه العاقد کما انه فی العقود التنجیزیه ایضاً یمضی ما أنشأه العاقد و لیس فرقٌ بین إمضاء الشارع فی النوعین التعلیقیة والتنجیزیه و انما الفرق بینهما فی المنشأ فان المنشأ فی العقود التنجیزیه الملکیة المنجزة و فی العقود التعلیقیة الملکیة المعلّقة.)
شارع مقدس، همان گونه که در عقدهای قطعی، انشای عقد کننده را تأیید می‌کند، در عقدهای تعلیقی هم، تأیید می‌کند، تنها فرقی که در این وجود دارد، تأیید شارع در عقدهای قطعی، مالک بودن قطعی است و در عقدهای تعلیقی، ملک بودن، معلَّق. (پس عقد کننده در عقدهای قطعی، به طور قطع، انشای عقد می‌کند، امّا در عقدهای تعلیقی، در مثل در جعاله، به انگار این‌که متعلَّق جعاله به دست آید، عقد را انشاء می‌کند).

---

قاعده لزوم، در آثار فقهی فرقه‌های گوناگون اهل سنّت ، به عنوان یک اصل، مورد پذیرش است.
آن‌ها، در عقدها، بویژه در عقد بیع اصل را بر لازم بودن می‌گذارند و دلیل‌هایی هم اقامه می‌کنند.
دکتر زحیلی می‌نویسد:
(الاصل فی العقود، اللزوم ویشترط للزوم العقد کالبیع والایجار، خلّوه من احد الخیارات التی تسوغ لأحد العاقدین فسخ العقد.)
درپاره‌ای از آثار فقهی اهل سنت، از لزومی که به عنوانِ حکم تکلیفی است، تعبیر به (الزام) شده و گفته‌اند: معنای (الزام) پایبند شدن شخص به امضای تعهدهایی است که در عقد وجود دارد، زیرا خداوند می‌فرماید:
(یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود.)
که برابر آیه شریفه، دو سوی عقد ، وظیفه دارند، به مفهوم و محتوای عقد، که همان پایبندی و تعهد به عقد است، وفادار باشند.
امّا لزومی که منظور حکم وضعی باشد، در پیوند با خود عقد است و آن، اثر نداشتن بر هم زدن عقد، از سوی یکی از دو سوی قرارداد، بی اجازه دیگری است.
دکتر زحیلی می‌نویسد:
(فاللزوم هو عدم استطاعة فسخ العقد الاّ بالتراضی والتراضی علی فسخ العقد یسمّی اقالة.)
مالکیان و حنفیان بر این باورند: همین که عقد بیع انجام پذیرد، لازم بودن عقدهم جریان می‌یابد.
شافعیان و حنبلیان بر این باورند: پس از به هم خوردن مجلس عقد و پراکنده شدن دو سوی عقد، لازم بودن عقد جریان می‌یابد.
ابن رُشد درباره این گوناگونی دیدگاه‌ها می‌نویسد:
(واختلفوا متی یکون اللزوم فقال مالک و ابوحنیفه و اصحابهما وطائفة من اهل المدینة ان البیع یلزم فی المجلس بالقول وان لم یفترقا و قال الشافعی واحمد و اسحاق وابوثور و داود و ابن عمر من الصحابه، رضی اللّه عنهم، البیع لازم بالافتراق من المجلس و انهما مهما لم یفترقا فلیس یلزم البیع ولاینعقد.)
مالکیان و حنفیان، دلیل‌هایی برای لازم بودن عقد بیع ارائه می‌دهند از آن جمله، آیه شریفه (یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود) است که خداوند در این آیه شریفه دستور می‌دهد به آنان که قرارداد بسته‌اند، به قرارداد خود وفادار باشند. (أوفوا) امر است و دلالت بر واجب بودن می‌کند، در حالی که خیار مجلس ، سبب ترک وفای به عقد است.
از این روی، در پذیرش خیار مجلس، برابر روایت (البیعان بالخیار مالم یفترقا…) و آیه شریفه: (أوفوا بالعقود) ناسازگاری می‌دانند و بر این اساس، عمل به آیه را به خیار مجلس، پیش می‌دارند.
دیگر این‌که عقد بیع را با دیگر عقدها قیاس کرده‌اند و گفته‌اند: درعقدهایی مانند عقد: نکاح ، رهن و شفعه ، خیار مجلس وجود ندارد و در بیع هم، که عقد معاوضی است، خیار مجلس نافذ نیست.
دیگر این‌که حدیث: (البیعان بالخیار مالم یفترقا) را که در آثار شیعه و سنی، از پیامبر (ص) نقل شده و مبنای خیار مجلس در بیع است، توجیه کرده‌اند که منظور از (افتراق) درحدیث جدایی در گفتار است، نه به بدن.
یعنی همین که دو سوی عقد، انشای عقد کردند و لفظ ایجاب و قبول را به میان آوردند، جدایی پدید می‌آید و در پی آن، عقد لازم می‌گردد، همان گونه که در قرآن کریم آمده است:
(وان يفترقا يغن اللّهُ كلاً من سعته وكان اللّه واسعاً حكيما.)
و اگر آن دو (زن و شوهر) از یکدیگر جدا شوند، خدا هر دو را به کمال فضل خویش، بی نیاز سازد که خدا، گشایش دهنده و حکیم است.
اینان، جدایی در آیه شریفه را، جدایی درسخن دانسته‌اند و بر این باورند که در حدیث یاد شده هم، این گونه است.
حنبلیان و شافعیان، برابر حدیث : (البیعان بالخیار ما لم یفترقا) به لازم بودن بیع ، پس از پراکنده شدن دو سوی قرارداد از مجلس دادوستد، باوردارند.
برابر دیدگاه اینان، منظور از جدایی، جدایی به بدنهاست نه گفتارها.
حنبلیان و شافعیان، روایت یاد شده را با آیه شریفه (أوفوا بالعقود) ناسازگار نمی‌بینند؛ زیرا مراد از وفای به عقدها، وفای به عقدها در غیر وقت خیار است و نیز روایت یاد شده، ناسازگار با آیه شریفه (تجارة عن تراضٍ منکم) هم نیست، زیرا خیار مجلس، از سوی شرع مطرح شده و برای تأکید بیش‌تر و کامل شدن همان راضی بودنی است که آیه شریفه با این سخن یاد فرموده: (تجارة عن تراض منکم.)
البته شافعیان وحنبلیان، خیارمجلس را در غیر بیع هم، نافذ می‌دانند و در بعضی از عقدها هم، به بودن خیار مجلس، باور دارند، مانند صلح ، اجاره و دست کم در عقدهای معاوضی مالی؛ زیرا برابر حدیث (البیعان بالخیار ما لم یفترقا)، خیار مجلس در بیع ثابت است.
عقدهایی که مانند بیع هستند هم، باید خیار در آن‌ها ثابت باشد.
از این روی، برابر قیاسی که می‌کنند خیار مجلس را در پاره‌ای از عقدها، غیر از بیع هم، گسترش می‌دهند.
در مجموع، لازم بودن عقدها، بویژه عقدهای معاوضی مالی، در مذاهب اهل سنت دیده می‌شود که به عنوان یک اصل و قاعده مطرح است.

---

(۲) علامه حلّی، قواعد الاحکام.
(۳) شیخ انصاری، مکاسب، چاپ تبریز.
(۴) سید مرتضی علم الهدی، مسائل الناصریات، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه).
(۵) شیخ طوسی، النهایة فی مجرد الفقه والفتاوی، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه).
(۶) شیخ طوسی، مبسوط.
(۷) محقق حلی، نکت النهایة.
(۸) قاضی ابن برّاج، جواهر الفقه، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه).
(۹) ابن زهره حسینی حلبی، الغنیة النزوع، چاپ شده در (الجوامع الفقهیه).
(۱۰) سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه.
(۱۱) میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، اسماعیلیان.
(۱۲) بجنوردی، منتهی الاصول.
(۱۳) عروة الوثقی.
(۱۴) شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، دار احیاء التراث العربی، بیروت.
(۱۵) امام خمینی، کتاب البیع.
(۱۶) فاضل مقداد، کنزالعرفان.
(۱۷) محقق کرکی، صیغ العقود، چاپ شده در: (رسائل محقق کرکی).
(۱۸) ابن ابی جمهور، الاقطاب الفقهیه علی مذاهب الامامیه.
(۱۹) سیدمحمد کاظم یزدی، حاشیه مکاسب.
(۲۰) شیخ محمد رضا مظفر، اصول فقه.
(۲۱) آخوند خراسانی، حاشیه مکاسب.
(۲۲) آخوند خراسانی، کفایة الاصول، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین.
(۲۳) محمد تقی حکیم، اصول العامه للفقه المقارن.
(۲۴) آیت اللّه خویی، مصباح الاصول، مقرر: سید محمد سرور بهسودی .
(۲۵) حسن بن زین الدین، معالم الدین.
(۲۶) علامه سید محمد حسین طباطبایی، تفسیر المیزان.
(۲۷) علامه حلّی، مختلف الشیعه.
(۲۸) فاضل جواد، مسالک الافهام فی شرح آیات الاحکام.
(۲۹) شهید اول، لمعة الدمشقیة.
(۳۰) محقق حلّی، شرایع الاسلام.
(۳۱) مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه.
(۳۲) شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه.
(۳۳) علامه مجلسی، بحارالانوار، مؤسسة الوفاء، بیروت.
(۳۴) شیخ طوسی، تهذیب الاحکام.
(۳۵) دکتر وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، دار الفکر، دمشق.
(۳۶) قرطبی، الجامع الاحکام القرآن.
(۳۷) جزیری، الفقه علی مذاهب الاربعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت.
(۳۸) ابن رشد، بدایة المجتهد، دار المعرفه، بیروت.
(۳۹) علاء الدین حنفی، البدایع الصنایع.
(۴۰) خطیب شربینی، مغنی المحتاج.

---