جایگاه تعلیق در حقوق
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در
فقه پر بار اسلام، تحقق
عقد و قرارداد صحیح، شرایط و
مقررات ویژه ای را می‌طلبد که بر دو قسم است:
الف. شرایط عمومی؛ ب. شرایط خصوصی.
فقها و حقوق دانان اسلامی،
تعلیق را موجب بطلان عقد می‌دانند، زیرا
تنجیز از شرایط عمومی عقد و ایقاع است.
در قانون مدنی، ماده ۱۸۹، در بحث اقسام عقود و
معاملات ، به گونه ای چکیده، عقد معلّق و
منجّز تعریف شده است، لکن در ماده ۱۹۰ که شرایط اساسی صحت معاملات را مطرح کرده،
به شرط
تنجیز اشاره ای نشده است؛ برخلاف روش فقهای بزرگ، در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان،
تنجیز از شرایط عمومی عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن، ادعای اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و
تفسیر آن، اختلاف نظر جالب توجهی مشاهده می‌شود. با این همه، مع الأسف حقوق مدنی به این نکته مهم که چه بسا، ممکن است آسیب جدّی به قرارداد برساند، توجهی نکرده است و از این جهت، می توان ادعا کرد: قانون مدنی، دچار نقص فاحشی است و حقوق دانان، باید در رفع آن بکوشند.
با وجود این، قانون مدنی، ماده ۲۲۲، با بیان شرایط ضمن عقد، شرایط فاسد را مطرح می‌کند و در ماده ۲۲۳، شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسی
قرار می‌دهد.
با این فرض، حتی اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم، در صورتی که عقد، بر شرط فاسدی معلّق باشد، عقد معلّق، باطل خواهد بود. به عبارت دیگر، وقتی شرط فاسدی در عقد
منجّز، می تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد، به طریق اولی، عقد معلّق بر شرط فاسد، باطل خواهد بود.
البته قانون مدنی، تعلیق را در عقد نکاح، ضمان و طلاق، موجب بطلان عقد دانسته است، چنانکه ماده ۶۹۹ ق. م تعلیق در ضمان، را باطل دانسته، مانند آن‌که ضامن، ضمانتش را به نپرداختن وام دار، قید ببندد، امّآ التزام به تأدیه، ممکن است، معلّق باشد؛ ماده ۱۰۶۸، در بحث شرایط صحت نکاح نیز، تعلیق در عقد را موجب بطلان می‌داند و همین طور در ماده ۱۱۳۵، آمده است که طلاق باید
منجّز باشد و طلاق معلّق، باطل است.
از مفاد سه ماده بالا، فهمیده می‌شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنی، شرط
تنجیز را در بسیاری از عقود و ایقاعات، لحاظ نکرده اند، در برخی از عقدها و ایقاعات، بدان توجه کرده اند؛ شاید بدین جهت که ایشان، بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده، می دانند، امّا در دیگر عقدها و ایقاعات، اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنی، در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروی شده است.
به دلیل بودن
تنجیز، از شرایط عمومی عقد و ایقاع، بنابر دیدگاه مشهور فقهای
شیعه و سنّی، بر احتمال یاد شده، اشکال می‌شود. آری، براساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخی یاد شده تعلیق، اجماع فقها در بطلان تعلیق، تنها در برخی از عقود و ایقاعات، مانند:
طلاق ،
نکاح ، وقف و… و در برخی از صور آن، پذیرفته شده و قطعی است، نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن، بطلان عقد ضمان معلّق نیز، از این قاعده برکنار خواهد بود، زیرا اجماعی بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روی، مانند دیگر عقود است.
برخی از حقوق دانان، از سکوت قانون مدنی درباره برخی از عقود، برداشت کرده‌اند که عقد معلّق، به نظر قانون مدنی صحیح است، زیرا از مبانی اصل حاکمیت اراده و مفاد، درستی این گونه عقود را می‌توان دریافت و بر اثبات نظر خود، چنین استدلال کرد:
نخست آن‌که از بیان ماده ۱۸۹ (ق. م) برمی آید که انشای در عقود معلّق،
منجّز و قطعی است و تنها، اثر پایانی آن، بر امر دیگری متوقف می‌شود؛
دیگر آن‌که بنابر ماده دهم (ق. م) قرارداد خصوصی، در صورتی رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما، نه تنها هیچ منعی برای عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده ۷۲۳ (ق. م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده است.
بر این گفته، چند اشکال است:
نخست آن‌که بنابر دیدگاه برخی از فقها، در عقد معلّق، خود انشاء، معلّق شده و برای همین، در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشای آن، منافات دارد و عقد را باطل می‌کند؛
دو دیگر: قانون مدنی در سه مورد، عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح، به طور مطلق، تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است، مجموعه کامل قانون مدنی سه دیگر: بنابر ماده ۷۲۳ (ق. م) عقد معلّق، جایز و از محلّ نزاع خارج است، زیرا حتی آنانی که تعلیق را باطل کننده عقد می‌دانند، تعلیق در تصرف یا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمی‌دانند و برای همین، بنابر صریح ماده ۷۰۰ (ق. م)، در صورتی که عقد ضمان به شرایط صحت آن معلّق گردد، تعلیق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود، مانند آن‌که ضامن قید کند: اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامن خواهم بود. افزون بر آن، به اعتقاد برخی از حقوق دانان، تعلیق واقعی، در صورتی تحقق می‌یابد که سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد، امّا اگر در نزد دو طرف عقد، تحقق آن در آینده یقینی باشد، تعلیق بدان صوری بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان برای تأخیر در ایجاد دین است.
در این بخش، به سیر تاریخ فقهی شرط
تنجیز می‌پردازیم، تا سرچشمه آن و جای گاه آن در
فقه و سیر دگرگونی‌هایی که داشته، روشن شود.
اوّلین فقیه شیعی که آشکارا از شرط
تنجیز در عقود و ایقاعات نام برد و تعلیق در عقود را باطل دانست،
سید مرتضی (م ۴۳۶ هـ. ق) بود؛
فقهای پیش از او، چون:
علی بن بابویه (م ۳۲۹ هـ. ق) و
شیخ صدوق (م ۳۸۱ هـ. ق) و
شیخ مفید (م ۴۱۳ هـ. ق) اشاره ای به آن شرط فوق نکرده اند.
علی بن بابویه (م ۳۲۹ هـ. ق) در کتاب فقه الرضا، نامی از تعلیق و
تنجیز نبرده، امّا در بحث
ظهار و
نذر معتقد است: در صورتی که آن دو، به قیدی مقیّد باشند، تحقق آن‌ها به وقوع شرط خواهد بود. وی در بحث (ظهار) گفته که اگر مرد بگوید: (هی علیّ کظهر امی إن فعل کذا و کذا أو فعلت کذا وکذا) بر مرد، پرداخت کفاره واجب نیست، مگر آن‌که آن شرط را مرتکب شود و با همسرش درآمیزد.
شیخ صدوق (م ۳۸۱ ق) سخن بالا را پذیرفته و افزون بر آن، در بحث
عتق نیز چنان گفته است.
دیگر آن‌که سید مرتضی، نخستین فقیه استنادکننده به دلیل اجماع، در استدلال بر بطلان تعلیق در
طلاق و
ظهار است.
پس از سید مرتضی، شیخ طوسی (م ۴۶۰ هـ. ق.) در کتاب الخلاف، در بحث طلاق و ایلاء بر بطلان تعلیق ادعای اجماع کرد
و برخلاف فقهای پیشین، تعلیق را در بسیاری از عقود یاد کرده و آن را باطل دانسته است؛ می توان وی را اوّلین فقیهی دانست که به‌طور گسترده از شرط
تنجیز در برخی از عقود نام برده است.
فقهای پس از
شیخ طوسی ، چون: سلاّر (م ۴۴۸ هـ. ق.) در المراسم العلویه،
قاضی ابن براج (م ۴۸۱ هـ. ق.) در المهذب و جواهر الفقه،
ابن حمزه طوسی (م ۵۸۰ هـ. ق.) در الوسیله
و
ابن ادریس (م ۵۹۸ هـ. ق.) در السرائر،
تعلیق را در برخی از عقود باطل دانسته اند، امّا بی استناد به اجماعی که
سید مرتضی و شیخ طوسی، ادعا کرده بودند.
در دوره بعد، که به دوره متأخران شهرت دارد،
محقق حلّی در دو کتاب معروف شرایع الاسلام و مختصر النافع، در بحث
وکالت ،
طلاق ، تدبیر،
خلع ،
ظهار ،
وقف ،
عتق ،
اقرار ، (ایمان) و
نذر به شرط
تنجیز اشاره کرده
و در بحث
طلاق و
تدبیر ، آن را به قول مشهور نسبت داده است.
پس از محقق حلّی،
فاضل آبی (م ۶۷۶ هـ. ق.) در کشف الرموز و
ابن سعید حلّی (م ۶۹۰ هـ. ق.) در الجامع للشرایع، شرط
تنجیز را در برخی عقد و ایقاعات معتبر دانسته اند،
امّآ به اجماع ادعا شده
سید مرتضی و
شیخ طوسی ، توجه نکرده اند.
پس از این دوره، نخستین فقیهی که به‌طور گسترده، به شرط
تنجیز در عقود و ایقاعات، اشاره کرد و در ابواب مختلف فقه، بدان آشکارا پرداخت، علامه حلّی (م ۷۲۶ هـ. ق.) بود.
علامه حلّی (ره)، در کتب متعدد فقهی خود، چون تحریر الاحکام،
مختلف الشیعه،
ارشاد الاذهان،
قواعد الاحکام
تنجیز را در عقود و ایقاعات متعددی، چه عقود جایز و لازم، چه در عقود اذنی و غیر اذنی و چه در عقود تملیکی و عهدی، چون:
ضمان ،
کفالت ،
هبه ، وقف،
عطیه ، طلاق، ظهار، عتق،
اقرار، یمین،
بیع ،
ایلاء ، تدبیر، وکالت،
خلع ،
ودیعه ،
قرض ،
اجاره ،
نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرایط عمومی عقد و ایقاع برشمرد.
فقیه دیگری که در چند مورد، شرط
تنجیز را در برخی از عقود و ایقاعات یاد کرد، شهید اول (م ۷۸۶ هـ. ق.) در کتاب اللمعة الدمشقیه والدروس است،
امّا با این فرض، در هیچ‌یک از موارد، از دلیل اجماع بهره نبرد.
در دوره پسین،
محقق کرکی (م ۹۴۰ هـ. ق.) در کتاب جامع المقاصد
و شهید ثانی (م ۹۶۶ هـ. ق.) نیز در کتاب الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه و مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، در برخی از عقود و ایقاعات، شرح
تنجیز را آورده است.
پس از این دوره، فقهای دوره اخباریان نیز، به شرط
تنجیز در برخی از عقود و ایقاعات، تصریح یا اشاره کرده اند.
محقق اردبیلی (م ۹۹۳ هـ. ق.) در کتاب مجمع الفائدة والبرهان، در برخی از عقود و ایقاعات،
تنجیز را از شروط عقد و ایقاع می‌داند،
لکن بر اثبات آن، ادله دیگری را غیر از اجماع، چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به کار برده است.
ملا محسن
فیض کاشانی (م ۱۰۹۰ هـ. ق.) از فقهای بزرگ اخباری،
تنجیز را از شروط عمومی عقد و ایقاع برشمرده و آن را از شروط مشهوری دانسته که اختلافی در آن نیست.
فقیه دیگری که در برخی از عقود و ایقاعات، شرط
تنجیز را آورده و به نقد و بررسی آن پرداخته،
محقق بحرانی (م ۱۱۸۶ هـ. ق.) صاحب کتاب الحدائق الناضره فی احکام العترة الطاهره است.
دیگر فقیهی که جداگانه، شرط
تنجیز در عقود و ایقاعات را بررسیده،
میر عبدالفتاح مراغی (م ۱۲۵۰ هـ. ق.) صاحب کتاب العناوین الفقهیه است.
وی اوّلین بررسی کننده
تنجیز و بطلان تعلیق، به طور مستقل، مبسوط و در زیر دو عنوان (۴۰ و ۴۸) بوده که از گوشه های متعددی آن را نقد، تجزیه و تحلیل کرده است.
فقهای معاصر، چون: شیخ
محمدحسن نجفی (م ۱۲۶۶ هـ. ق.) در کتاب جواهر الکلام
و شیخ اعظم انصاری (م ۱۲۸۱ هـ. ق.)
و دیگر محققانی که بر مکاسب شیخ اعظم، حاشیه نوشته اند، چون: محقق
ملامحمدکاظم یزدی (م ۱۳۳۷ هـ. ق.)
و محقق اصفهانی، معروف به کمپانی (م ۱۳۶۱ هـ. ق.)
و میرزای نائینی
(م ۳۵۵ هـ. ق.) و محقق ایروانی
(م ۱۳۵۴ هـ. ق.) و فقیهان دیگر، چون: سید
محسن حکیم (م ۱۳۹۰ هـ. ق.) و
محقق خوانساری (م ۱۴۰۵ هـ. ق.) صاحب جامع المدارک
و آقا ضیاء عراقی (م ۱۳۶۰ هـ. ق.)
و امام خمینی (م ۱۳۶۸ هـ. ش.) صاحب البیع
و علامه خوئی (م ۱۴۱۳ هـ. ق.) صاحب مصباح الفقاهه
و غیره، به شرط
تنجیز تصریح کرده اند، آن را از شروط عمومی عقد و ایقاع شمرده‌اند و برخی از صور آن را باطل دانسته اند.
(۱) مجموعه کامل قانون مدنی.
(۲) حقوق مدنی، اعمال حقوقی دوره مقدماتی، ناصر کاتوزیان.
(۳) الانتصار، سید مرتضی علم الهدی.
(۴) فقه الرضا، علی بن بابویه.
(۵) المقنع، محمد صدوق.
(۶) الهدایه، محمد صدوق.
(۷) المبسوط، ابوجعفر طوسی.
(۸) المراسم العلویه، حمزه سلار.
(۹) المهذب، عبدالعزیز ابن براج.
(۱۰) جواهر الفقه، قاضی ابن براج.
(۱۱) الوسیله، ابن حمزه طوسی.
(۱۲) السرائر، محمد ابن ادریس.
(۱۳) شرایع الاسلام، جعفر بن حسن حلّی.
(۱۴) مختصر النافع، ابوالقاسم حلی.
(۱۵) کشف الرموز، حسن فاضل آبی.
(۱۶) الجامع للشرایع، ابوسعید حلّی.
(۱۷) تحریر الاحکام، حسن بن یوسف حلی.
(۱۸) مختلف الشیعه، حسن بن یوسف حلی.
(۱۹) ارشاد الاذهان، حسن بن یوسف حلی.
(۲۰) قواعد الاحکام، حسن بن یوسف حلی.
(۲۱) تذکرة الفقهاء، علامه حلّی.
(۲۲) الدروس، جمال الدین شهید اول.
(۲۳) مسالک الافهام، شهید ثانی.
(۲۴) مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبیلی.
(۲۵) مفاتیح الشرایع، محمدمحسن فیض کاشانی.
(۲۶) الحدائق الناضرة، یوسف بحرانی.
(۲۷) العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی.
(۲۸) جواهر الکلام، محمدحسن نجفی.
(۲۹) المکاسب، مرتضی انصاری.
(۳۰) حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی.
(۳۱) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی.
(۳۲) حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی.
(۳۳) مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم.
(۳۴) جامع المدارک، احمد خوانساری.
(۳۵) شرح تبصرة المتعلمین، ضیاءالدین عراقی.
(۳۶) البیع، روح الله خمینی.
(۳۷) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی.
دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله تعلیق در عقود و ایقاعات.
