قلمرو قاعده درء
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در این مبحث دایره شمول
قاعده درء و موارد کاربرد آن در
حقوق جزای اسلامی مورد بررسی قرار می‌گیرد. می‌دانیم که مجازات‌های اسلامی به انواع مجازات‌های معین شرعی، تعزیرات (مجازاتی که تعیین میزان آن به دست
حاکم است)،
قصاص و
دیات تقسیم شده‌اند. که در این مبحث به آنها اشاره می‌شود. اکنون این پرسش مطرح می‌شود که آیا
قاعده
ی مورد بحث در حقوق جزای اسلامی مختص
حدود اللّه است یا شامل دیگر مجازات‌های اسلامی نیز می‌شود؟
بدون ورود در بحث تعریف
حدّ در
فقه و بررسی نظریات
فقها در این خصوص، فقط به این نکته اشاره می‌کنیم که آنچه امروزه در تعریف این قسم مجازات‌ها در فقه،
مصطلح و
متعارف است، این است که حدّ یعنی مجازات مقرر و مخصوص که نوع و مقدار آن از سوی
قانونگذار اسلامی دقیقا معین شده است.
راجع به تعداد مصادیق اعمال مستلزم حدّ، یعنی جرایمی که مرتکب آنها محکوم به
مجازات معین خواهد شد، بین فقها اختلاف نظر است و رقم ثابتی را همگان قبول ندارند؛ دلیلش این است که برخی از فقها چند نوع
جرم را تحت یک عنوان بیان داشته‌اند و گاهی هم فقیهی یک جرم را تحت عنوان حدود مورد بحث قرار داده و
فقیه دیگر آن را در باب تعزیرات طبقه‌بندی کرده است؛ مثلا، در کتاب شرایع
محقّق حلی در مبحث الحدود و التعزیرات، با شمردن شش جرم مستلزم حد، جرایمی دیگر چون
لواط ،
تفخیذ و
مساحقه را تحت عنوان واحد یعنی از توابع
زنا بر شمرده، و جرایمی دیگر چون
بغی و
ارتداد را از مصادیق اعمال مستلزم حد آورده‌اند.
در حالی که دیگران همه
ی آنها را از مصادیق مستقل اعمال مستلزم حد آورده‌اند.
این اختلاف نظر از لحاظ
قواعدی چون:«لا یمین فی الحد؛ لا شفاعة فی الحدّ؛ لا کفالة فی الحد؛ للامام العفو عن الحدّ الثابت بالا قرار دون البینة»
دارای اهمیّت فراوان است.
در ارتباط با موضوع بحث ما، یعنی «تدرء الحدود بالشبهات» نیز اگر کسی معتقد باشد که این
قاعده فقط شامل حدود به معنای اخصّ آن خواهد شد، طبقه‌بندی حدود و تعزیرات و بیان اینکه حدود دقیقا شامل چه جرایمی می‌شود، به نوبه
ی خود حائز اهمیّت خواهد بود. از طرف دیگر، در ارتباط با شمول یا عدم شمول
قاعده، آثار فراوانی بر این تقسیم‌بندی مترتب خواهد شد. به هر حال، با صرف نظر از این موضوع که بحث مفصل آن مجال بیشتری می‌طلبد، در این مبحث ما تنها در صدد بیان اصل شمول
قاعده و آثار آن هستیم.
در مورد شمول
قاعده
ی مورد بحث نسبت به حدود به معنای اخص، بین فقهای
شیعه بلکه بین اکثر
مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی این مقدار، قدر متیقن ما بین همه
فرق اسلامی است. بنابراین، هر جرمی که مطابق نظر فقها مستوجب حد به معنای اخص باشد، مشمول
قاعده خواهد شد. به عنوان نمونه،
صاحب جواهر در بحث
سرقت و شرایط حدّ در این مورد می‌گوید:«هیچ اختلاف و اشکالی
فقها در مورد اینکه
حد سرقت همانند سایر حدود با فرض وجود شبهه ساقط می‌شود وجود ندارد.» (کما لا خلاف و لا اشکال فی درئه بالشبهة کغیره من الحدود)
بررسی آرای فقهای شیعه نشان می‌دهد که در مورد حدود به معنای اخص، شمول
قاعده نسبت به آن، مورد قبول همگان بوده و مخالفی در این میان نیست تا موافقین در صدد استدلال و اقامه حجت برآیند؛ بلکه شمول آن نزد همه مفروغ عنه بوده است.
کاربرد این
قاعده در موارد مختلف حدود
شاهد بر این مدعاست. همچنین آرا و اقوال فقهای عامه نیز گویای این مطلب است که در مورد شمول
قاعده نسبت به حدود به معنای اخص بین آنان اختلافی نیست. اگر اختلافی هم باشد در مورد توسعه دامنه شمول
قاعده نسبت به تعزیرات و قصاص است.
در میان فرق
اهل تسنن تنها فقهای ظاهریه منکر چنین
قاعده‌ای هستند. البته آنان نسبت به شمول
قاعده بحثی ارائه نمی‌دهند؛ بلکه اساسا مستندات
قاعده را قبول ندارند.
پرسشی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که پس از قبول شمول
قاعده نسبت به حدود، چه آثاری بر آن مترتب می‌شود؟ آیا پس از آنکه اجرای حدّ در مورد متهم به دلیل حصول شبهه متوقف شد، هیچ مجازات دیگری بر او تحمیل نمی‌شود؟ در این موارد، آیا مرتکب جرم اساسا از مجازات معاف است یا متحمل مجازات خفیف‌تری می‌شود؟
در پاسخ باید گفت که حکم مسأله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال بر آن بار شود. گاهی هم مجازات حدّ به تعزیر تبدیل می‌شود؛ مثلا، اگر کسی متهم به زنا باشد و
شبهه موضوعیه برای وی حاصل شده باشد، بدین صورت که به علت تشابه بین همسرش و کسی که در بستر او خوابیده، تاریکی شب امر را بر او مشتبه ساخته است؛ هر چند اصل عمل به طریق
شرعی ثابت شده باشد؛ ولی اگر مرتکب در این مورد تقصیری نداشته باشد هیچ مجازاتی بر او تحمیل نمی‌شود. همچنین آنچه که بر نزدیکی حلال مترتب است، از قبیل اثبات نسب، وجود عدّه و غیره، در اینجا نیز وجود خواهد داشت. در همین مورد اگر به جای شبهه موضوعیه، در کیفیت اثبات زنا نسبت به
زن و
مرد نامحرمی که صرفا در یک بستر دیده شده‌اند شبهه حاصل شود، به دلیل وجود شبهه حدّ ساقط می‌شود؛ اما ممکن است عنوان جرم عوض شده، به جای مجازات حدّ زنا، تحت عناوینی چون
مضاجعه و
روابط نامشروع تعزیر شوند.
در مورد
سارق نیز چنانچه به علت حصول شبهه در شرایط مستوجب قطع- در صورتی که اصل سرقت با اقرار یا شهود اثبات شده باشد- به جای اجرای حد، به تعزیر محکوم خواهد شد؛ ولی به هر حال،
مال مسروقه را باید
مسترد دارد؛ زیرا اصل حد که از حقوق الهی است با حصول شبهه بر داشته می‌شود، آن هم به دلیل
تسامح و اغماضی که در
حدود الهی مورد نظر است؛ اما
حق الناس مشمول چنین اغماضی نشده و دلایل
قاعده تنها متوجه حدود الهی است نه حقوق مالی بندگان.
به طور کلی، می‌توان گفت که پس از حصول شبهه و سقوط مجازات، اگر عمل ارتکابی به عنوان جرم دیگری قابل مجازات باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم شده وگرنه مرتکب آزاد می‌شود.
اما در این مبحث نکته قابل توجه این است که در مورد شبهه اکراه و شبهه در عنصر معنوی جرم، عمل ارتکابی از حالت
عمد و
قصد خارج شده، در صورتی که بر غیر عمد آن عمل پرداخت
غرامت و
خسارت پیش‌بینی شده باشد، این حکم رعایت خواهد شد.
بنابراین، سقوط مجازات به معنای محو کلیه آثار یک عمل نیست. به علاوه، عموم
ادله ضمان ، تسبیب و سایر ادله نیز در اینجا مورد عمل واقع خواهد شد.
در خصوص این مسأله که آیا
قاعده
ی مورد بحث شامل مجازات‌های غیر معین (تعزیرات) هم می‌شود یا خیر، باید به این نکته توجه داشت که طبق تفسیری که از معنای «الحدود» در این
قاعده ارائه شد، معنای این لفظ مطلق مجازات الهی است؛ زیرا از آنجا که این لفظ جمع همراه با الف و لام بوده و مفید عموم است، شامل مجازات‌های تعزیری نیز می‌شود و هیچ دلیل خاصی وجود ندارد که عموم این
قاعده را تخصیص زده و آن را به مجازات‌های معیّن (حدود) اختصاص دهد.
همچنین در کلمات فقها بسیار اتّفاق افتاده که لفظ حدّ، بر مجازات‌های تعزیری اطلاق شده است؛ حتی برخی این مطلب را صریحا اظهار داشته‌اند. از جمله، مرحوم
محمد تقی مجلسی در کتاب
روضة المتّقین گفته است:«حدود شامل حدّ، تعزیر و قصاص نیز می‌شود.»
افزون بر اینها، می‌توان با
تنقیح مناط و لحاظ
وحدت ملاک - که بر پایه‌های عقلانی و فلسفۀ اجرای مجازات در
شرع اسلام بنا شده است- بر این عقیده بود که هیچ منعی در شمول
قاعده نسبت به تعزیرات وجود ندارد. در اینجا به چند نمونه فقهی اشاره می‌کنیم:
صاحب ریاض درباره کیفیت اثبات
استمناء و مجازات آن می‌گوید:
یثبت هذا الفعل بشهادة عدلین او الاقرار مرّتین بالخلاف، کما مرّ فی نظائره، و لو قیل یکفی الاقرار مرّة، کما علیه الاکثر، کان حسنا. لعموم الخبر «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، الّا ما اخرجه الدّلیل من اعتبار الحدود، و هو هنا منفی. و قال الحلّی:یثبت بالاقرار مرّتین، و ظاهره انه لا یثبت بدونه، و لا یخلو عن وجه، کما مرّ، سیّما مع حصول الشبهة بالاختلاف، فیدرء بها الحدّ؛
عمل استمنا به شهادت دو نفر عادل یا دو بار اقرار متهم اثبات می‌شود؛ البته در این باره اختلاف وجود دارد، کما اینکه درباره نظایر این عمل، مطلب بدین گونه است. ولی اگر گفته شود که یک مرتبه اقرار هم برای اثبات کفایت می‌کند، آن طور که اکثر فقها بر آنند، مطلب درستی خواهد بود؛ زیرا خبر «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» مفید عموم است و شامل یک بار اقرار هم می‌شود؛ مگر اینکه دلیل خاصی وجود داشته باشد که نسبت به ادلّه اعتبار، حدود نقش تخصیص ایفا نماید؛ در حالی که در این خصوص دلیل خاصی مبنی بر تخصیص وجود ندارد. مرحوم حلی گفته است:«با دو بار اقرار، این جرم ثابت می‌شود.» ظاهر کلام ایشان نشان می‌دهد که یک بار کافی نیست. همچنانکه پیش از این گفته شد، این نظر خالی از توجیه نیست؛ به خصوص که با وجود اختلاف بین فقها در تعداد دفعات
اقرار ، شبهه حاصل شده است. پس با حصول شبهه، حد برداشته می‌شود.»
ملاحظه می‌شود که در تعداد دفعات اقرار برای اثبات جرم استمنا، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد که همین اختلاف، خود سبب حدوث شبهه‌ای شده است مبنی بر اینکه آیا جرم مزبور با یک بار اقرار ثابت می‌شود یا خیر؟ از طرفی هم می‌دانیم که جرم مزبور از اعمال مستلزم حد نیست؛ بلکه مرتکب آن تعزیر می‌شود. با وجود این، نظر صاحب ریاض این است که با استناد به
قاعده
ی درأ مجازات از او برداشته می‌شود. به علاوه، از کلام ایشان استفاده می‌شود که معنای حدّ مطلق مجازات است؛ به همین دلیل، ایشان لفظ حد را بر مجازات تعزیری اطلاق نموده و در صدر عبارت می‌نویسد:«فی حدّ الاستمناء».
امام خمینی (ره) در خصوص مجازات کسی که
محرمات الهی را
حلال بشمارد می‌گوید:
من استحلّ شیئا من المحرّمات المجمع علی تحریمها بین المسلمین، کالمیتة و الدّم و لحم الخنزیر و الرّبا، فان ولد علی الفطرة، یقتل ان رجع انکاره الی تکذیب النبی (ص) او انکار الشرع. و الّا فیعزّر و لو کان انکاره لشبهة ممّن صحّت فی حقه، فلا یعزّر...؛
اگر کسی یکی از محرمات الهی را که
حرمت آن بین
مسلمانان مورد اتفاق است؛ همانند خوردن
گوشت مردار ،
خون ،
گوشت خوک و
ربا را حلال بشمارد، اگر
مسلمان زاده باشد، در صورتی که انکار وی به
تکذیب پیامبر (ص) و یا
انکار شریعت اسلام بر گردد، کشته خواهد شد. در غیر این صورت، تعزیر می‌شود. اما اگر انکار او به جهت حصول شبهه باشد، در صورتی که احتمال شبهه در حق او صحیح باشد، تعزیر نخواهد شد.
همچنین امام خمینی (ره) در جای دیگر می‌نویسد:
فی وطی البهیمة تعزیر و هو منوط بنظر الحکّام و یشترط فیه البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الشبهة مع امکانها، فلا تعزیر علی... المکره و لا علی المشتبه، مع امکان الشبهة فی حقه، حکما أو موضوعا؛
در صورتی که کسی با حیوانی نزدیکی کند تعزیر می‌شود و میزان و نوع آن به نظر
حاکم بستگی دارد. البته در اجرای این نوع مجازات وجود
بلوغ ،
عقل ،
اختیار و انتفای شبهه در مرتکب شرط است. از این رو، کسی که بر این عمل اکراه شود یا برای او شبهه (حکمیه یا موضوعیه) ایجاد شود، در صورتی که در حق او چنین شبهه‌ای صادق باشد، از مجازات معاف می‌شود.
مطلب دیگری که به نظر می‌رسد در پایان این گفتار ذکر آن ضروری است، این است که در بحث ما منظور از تعزیرات معنای مصطلح آن در فقه است؛ یعنی مجازات شرعی که برای محرمات شرعیه مقرر شده است. ولی مقرراتی که
حکومت اسلامی جهت حفظ نظم جامعه و جریان صحیح امور حکومت وضع می‌کند و برای متخلفین آن، مجازات‌هایی را پیش‌بینی می‌نماید- که اصطلاحا بدان
تعزیرات حکومتی گفته می‌شود- مشمول
قاعده
ی مزبور نخواهد شد. این قبیل احکام جزو
حقوق اللّه محسوب نشده، در باب آنها می‌توان حکم غیابی صادر کرد؛ چرا که در خصوص حقوق اللّه صدور حکم غیابی ممکن نیست؛ به همین دلیل،
قاعده
ی مورد بحث شامل آنها نخواهد شد؛ بلکه اینها حق حکومت اسلامی و
ولی امر مسلمین جهت اداره
حکومت مسلمانان است.
قابل توجه است که فقهای عامه (اهل سنت) در مورد عدم شمول
قاعده نسبت به تعزیرات، به صراحت اظهار نظر کرده‌اند. از جمله،
جلال الدین سیوطی در بحث مربوط به
قاعده
ی مزبور می‌گوید:«شبهه تعزیر را ساقط نمی‌کند.»
علمای متأخر اهل سنت نیز نوعا همین نظریه را داده‌اند.
امّا در مقابل، برخی دیگر پس از تصریح به این مطلب که هیچ تفاوتی از حیث شمول
قاعده نسبت به تعزیرات و حدود وجود ندارد، قائل به تفصیل در این زمینه شده‌اند.
به نظر برخی از فقها، چون قصاص از جمله
ی حقوق الناس بوده و مبنای حقوق الناس نیز
مداقّه است، از این رو چنانچه شبهه‌ای در باب قصاص عارض شود، نمی‌توان به این
قاعده تمسک نمود. به علاوه،
اصول عقلایی ، چون اصل
عدم نسیان ،
عدم خطا و
غفلت ،
عدم اشتباه ،
عدم اکراه و نظایر آن جاری شده، مانع جریان
قاعده
ی مورد بحث می‌شود.
از طرف دیگر، این اصول در باب حدود جاری نمی‌شوند؛ چرا که حدود الهی مبنی بر
تخفیف و
تسامح است؛ اما در قصاص که جزو حقوق الناس است این گونه نیست؛ بلکه نیاز به دقت دارد. بنابراین، در هر مورد که ادعای شبهه شود، خواه نزد حاکم و خواه نزد
متهم و یا نزد هر دو، حاکم باید اصول عقلایی فوق را جاری سازد؛ یعنی نباید به مجرد حصول شبهه، قصاص را که از حقوق النّاس است ساقط بداند. بنابراین، جریان اصول مزبور مانع جریان
قاعده
ی مورد بحث در باب قصاص می‌شود.
در مقابل، بعضی گفته‌اند که قصاص هم در واقع از زمره
ی حدود اللّه است؛ زیرا حدود الهی منحصر در
تازیانه نیست، بلکه هر کیفری که از جانب
خداوند متعال معین شده باشد جزو حدود اللّه است. قصاص نیز از این قبیل است. «مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً»؛ کسی که به ستم کشته شود، همانا برای ولیّ او تسلّطی (اختیار اینکه قصاص کند یا
دیه بستاند) قرار داده‌ایم
.
ما در آینده خواهیم گفت که قصاص از حقوق الناس است؛ یعنی حقی است که شرع برای جبران خسارت جنایت دیده وضع نموده که می‌تواند از این طریق جبران کند یا با گرفتن عوض مالی و یا بدون آن درگذرد؛ ولی به نظر ما، در عین حال قصاص مشمول
قاعده
ی درأ است و در موارد شبهه ساقط می‌شود. به جهت آنکه در مسأله قصاص، پای
جان و
نقص عضو در کار است و از این جهت حاکم باید در حمایت از حق مزبور نهایت دقت را به خرج دهد و در موارد وجود هر گونه تردید، از اجرای آن جلوگیری نماید.
مفاد
قاعده
ی درأ چیزی جز این نیست که در موضوع جان آدمی و نقص عضو،
قاعده‌ی احتیاط جاری می‌شود و مادام که از هر جهت، حاکم به وجود حق مطمئن نباشد، اجازه اجرای آن را صادر نخواهد کرد و از جان شهروندان محافظت خواهد نمود.
ممکن است گفته شود که حدود اللّه بر تسامح و تخفیف بنا شده‌اند و اصول عقلایی در آنها جریان ندارد و بر عکس در مورد قصاص، اصول عقلایی جاری می‌شود.
در پاسخ باید گفت که در خصوص قصاص هم اصول عقلایی جاری نمی‌شود؛ زیرا درست است که حقوق الناس مبنی بر مداقّه است، اما این دقت نظر مربوط به مسائل حقوقی و مالی است؛ ولی در
دماء و
نفوس ، آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع استفاده می‌شود، این است که تا آنجا که امکان دارد باید احتیاط نمود و در جریان قصاص دقت بیشتری انجام داد.
شاهد ادعای ما این است که موارد بسیاری در فقه وجود دارد که فقها به استناد
قاعده
ی درأ و حصول شبهه، حکم به سقوط مجازات قصاص داده‌اند. بنابراین، با لحاظ عموم
قاعده و گفتار فقها و آنچه که در ردّ ایراد فوق گفته شد، مسلم می‌شود که این
قاعده در باب قصاص هم قابل جریان است. در انتهای این بحث شایسته است به چند نمونه
ی فقهی نیز اشاره‌ای داشته باشیم:
محقق حلی (ره) در مبحث مربوط به حکم ارتداد، ضمن طرح مسأله
قتل مرتد می‌گوید: چنانچه مرتد توبه نموده، سپس کسی که معتقد به بقای او به بقای او به حالت ارتداد است وی را بکشد، از نظر
شیخ طوسی باید قصاص شود؛ زیرا عنوان
قتل عدوانی مسلمان صادق است؛ چرا که پس از
توبه ، عنوان
مرتد بر او صادق نیست. آنگاه ضمن تردید در این حکم، علت تردید را عدم قصد کشتن مسلمان توسط
قاتل بیان نموده است.
شهید ثانی در شرح مسأله فوق، پس از ذکر ادلّه
ی شیخ طوسی در مورد وجوب قصاص، استدلالی دارد که جالب توجه است:و وجه العدم، عدم القصد الی قتله علی الحالة المحرّمة، و ان قصد مطلق القتل، و ان القصاص حدّ تحقق معناه فیه، و الظّن شبهة فیدرء بها. و هذا اقوی و حینئذ فتجب الدّیه فی ماله مغلّظة لانه شبیه عمد؛
دلیل عدم وجوب قصاص این است که هر چند قاتل قصد کشتن را داشت، ولی هرگز قصد کشتن یک مسلمان را نداشته است و از یک سو، قصاص هم مانند حد مجازات الهی است و عنوان حد بر او اطلاق می‌شود و از سوی دیگر، با گمان قاتل بر بقای مرتد بر حال ارتداد، شبهه حاصل شده است، از این رو، مشمول
قاعده
ی درأ شده، کیفر قصاص از او ساقط می‌شود. به نظر من این نظریه قوی‌تر است. پس، پرداخت دیه بر قاتل واجب می‌شود؛ البته دیه
ی «مغلّظه»؛ زیرا این قتل،
قتل شبه عمد است.
با ملاحظه
ی این عبارت، روشن می‌شود که از نظر شهید ثانی، اولا قصاص هم نوعی حد شرعی است و عنوان حد بر آن صادق است. ثانیا ظن حاصل برای قاتل که به گمان بقای مرتد بر حال ارتداد، او را به قتل رسانده، شبهه‌ای است که حدّ و قصاص را ساقط می‌کند.
در مورد دو نفری که مدّعی ابوّت یک
فرزند مجهول النّسبی باشند، اگر قبل از آنکه بر اساس
قواعد مقرر در باب نسب، بچّه به یکی از آنها ملحق شود و یکی از آنان فرزند انتسابی خود را بکشد، آیا حکم قصاص درباره وی جاری می‌شود؟ عده‌ای از فقها مثل محقق حلّی، صاحب جواهر و علامه حلی قائل به عدم قصاص شده‌اند و دلیل‌شان
قاعده
ی درأ است. علامه حلی در این باره می‌نویسد:«لو تداعی اثنان صغیرا مجهولا ثم قتلاه، لم یقتلا به؛ لاحتمال الأبوّة فی طرف کل واحد منهما، فلا یتهجّم علی الدم مع الشبهة؛
هرگاه دو نفر نسبت به
طفل صغیر مجهول النسبی مدعی ابوّت شوند و سپس همان دو نفر او را به قتل رسانند، قصاص اجرا نمی‌شود؛ زیرا احتمال ابوت در مورد هر یک از دو طرف وجود دارد و با وجود شبهه، خون ریخته نمی‌شود.»
همچنین اگر بیّنه‌ای در خصوص قاتل بودن فردی اقامه شود و بینه
ی دیگر، شخص دومی را قاتل معرفی کند، از باب تعارض دو بینه، هر دو ساقط می‌شوند. در اینجا محقق و علامه حلّی و فرزندش
فخر المحققین ، با عنوان شبهه، قصاص را از هر دو مرتفع دانسته، هر دو متهم را
مکلف به پرداخت دیه
ی مقتول به طور مساوی می‌نمایند.
علامه حلی در این زمینه می‌نویسد:
لو شهد اثنان علی رجل بالقتل و شهد آخران علی غیره به، سقط القصاص و وجبت الدّیه علیهما نصفین، لما عرض من الشّبهة بتصادم البیّنتین؛
هرگاه دو نفر علیه مردی به قاتل بودنش گواهی دهند و دو نفر دیگر علیه مردی دیگر آن قتل را شهادت دهند، قصاص ساقط و
دیه بالمناصفه واجب می‌شود؛ زیرا با توجه به
تعارض دو بیّنه شبهه عارض شده است.
مورد دیگر مسأله‌ای است که محقق حلّی در فروع موضوع قصاص مطرح ساخته است:
اگر شخصی به کسی بگوید:«مرا بکش؛ وگرنه تو را خواهم کشت»، قتل او
مباح نمی‌شود؛ زیرا
اذن او، حرمت قتل را از بین نمی‌برد. اما با این حال اگر اقدام به قتل او نماید قصاص واجب نیست؛ زیرا او شخص ممیّزی است و حق خود را با اذن خود ساقط کرده و وارث هم در این مورد حقی ندارد.
شهید ثانی در شرح این مسأله دو وجه، یکی وجوب قصاص و دیگری عدم وجوب آن را بیان کرده و برای هر کدام استدلالی را ارائه می‌دهد. آنگاه قول به عدم قصاص را به عنوان قول مشهورتر پذیرفته، اظهار می‌دارد:
ففی ثبوت القصاص علیه و جهان:احد هما و هو الذی قطع به المصنّف العدم، لانّه اسقط حقه بالاذن، فلا یتسلّط الوارث علیه، لانّه انّما یستحق بما ینتقل الیه عن المورّث و المورّث لا حق له هنا بالاذن، و لانّ الاذن هنا شبهة دارئة..؛
در ثبوت قصاص دو توجیه وجود دارد. توجیه نخست که نظر قاطع مصنف (مؤلف شرایع) است عدم قصاص می‌باشد؛ با این استدلال که شخص مقتول با اذن، حق خویش را اسقاط نموده است.
بنابراین،
وارث نسبت به اجرای قصاص قادر نخواهد بود؛ چرا که وارث تنها نسبت به آنچه از مورث به وی منتقل می‌شود
ذی حق است و با توجه به اذن مورث، حقی برای او متصور نخواهد بود. به علاوه آنکه اذن موجب شبهه می‌شود و شبهه، دارئه (رافع از حد) است.
ملاحظه می‌کنید که از نظر شهید ثانی شبهه حاصل از اذن مقتول موجب سقوط قصاص می‌شود. منشأ شبهه این است که تسلّط وارث و
ولی دم بر قاتل، ناشی از حق
مورّث است که پس از کشته شدنش به ورثه منتقل می‌شود و با توجه به اذنی که خود مقتول به قاتل خویش داده، در واقع از چنین حقّی محروم شده است. بنابراین، ورثه
دارای حق منتقل از مورّث خویش نیست تا تسلط بر قاتل داشته، او را قصاص نماید.
از طرف دیگر، علمای عامه نیز اتفاق دارند که قصاص با حصول شبهه، همانند حدود، ساقط می‌شود. از جمله،
جلال الدین سیوطی صریحا می‌گوید:«قصاص نیز با شبهه ساقط می‌شود، ولی دیه واجب می‌شود؛ مثلا هرگاه مریضی را در پارچه‌ای پیچیده باشند و شخصی به گمان اینکه او مرده است، ضربه‌ای بر او وارد سازد و بعد معلوم شود که به خاطر ضربه او، کشته شده است، چون قاتل قصد کشتن او را نداشته و حد اقل در این مورد شبهه حاصل شده است، از این رو قصاص بر داشته می‌شود؛ اما دیه او باید پرداخت شود.»
با ملاحظه این نمونه‌ها روشن شد که استناد به
قاعده
ی درأ برای رفع قصاص در
فقه امامیه و عامه سابقه داشته، بدون طرفدار نیست.
همان طور که می‌دانیم، در
مقررات جزایی کشورمان دیه به عنوان یکی از انواع مجازات‌های اسلامی معرفی شده است. اینک این سؤال مطرح می‌شود که آیا می‌توان به استناد
قاعده
ی درأ، وجوب ادای دیه را در مواردی ساقط نمود؟
لفظ حدود مندرج در
قاعده و ادله آن، حد اکثر شامل تعزیر و قصاص است و به طور مسلم، شامل دیات نمی‌شود؛ زیرا در ماهیت حقوقی دیه بحث است که آیا دیه نوعی مجازات است یا پرداخت غرامت و خسارت! با این تردید در ماهیت حقوقی دیه، تمسک به عام «الحدود» جهت شمول دیه جایز نیست؛ چرا که، از قبیل تمسک به عام در
شبهات مصداقیه تلقّی شده و در
اصول فقه ثابت شده است که تمسک به عام در چنین مواردی صحیح نیست. بنابراین نمی‌توان با تمسک به عموم الحدود، دیات را مشمول حکم
قاعده
ی مزبور دانست. به علاوه، در فقه موردی مشاهده نشده است که فقیهی در صورت شک و شبهه صرفا با استناد به
قاعده
ی فوق، حکم به سقوط دیه دهد. دلیلش این است که دیه را
قانونگذار اسلامی برای احترام خون مسلمان وضع نموده است که در زمره
ی حقوق مالی اشخاص محسوب می‌شود. در باب حقوق مالی، اصل بر مداقّه بوده و در این عرصه اصول عقلایی مثل اصل عدم اشتباه، اکراه، غفلت و نظائر آن جاری می‌شود. از این رو به مجرد شبهه، حق مسلمان ساقط نمی‌شود؛ البته در مواردی بالتّبع، وجوب پرداخت دیه ساقط می‌شود که این مطلب به ندرت مورد توجه واقع شده است. (در مبحث قبل، چهارمین نمونه فقهی حاکی از این بود که به استناد حصول شبهه
ی ناشی از اذن
مقتول به قتل خویشتن، قصاص ساقط می‌شود. برخی از فقها اظهار داشته‌اند که دیه نیز ساقط می‌شود؛ زیرا خود قاتل اذن داده است؛ همچنان که شهید ثانی در ادامه همان بحث، این مطلب را نیز یادآور می‌شود:فان لم نقل بالقصاص ففی ثبوت الدیه ایضا و جهان مبنیّان علی انّ الدیة تجب للورثة ابتداء عقیب هلاک المقتول، أو تجب للمقتول فی آخر جزء من حیاته،ثم ینتقل الیهم. فعلی الاول تجب و لم یؤثّر اذنه و علی الثانی لا؛ و یؤیّده انّ وصایاه تنفذ منها و یقضی دیونه و لو ثبت للورثةابتداء لما کان کذلک کزوائد الترکة، و لو قیل بانتقالها الیهم بالموت )
باید توجه داشت که مسأله تأثیر شبهه در دیات- گرچه به طور غیر مستقیم- وقتی می‌تواند مطرح شود که در ابتدا قصاص واجب باشد، آنگاه به دلیل حصول شبهه، قصاص ساقط شود، سپس جایگزینی دیه مطرح گردد؛ ولی اگر ابتداء دیه واجب شود، مانند
جنایات شبه عمدی و خطایی محض، پرواضح است که شبهه به دلیلی که در سطور قبل گفته شد هیچ تأثیری ندارد.
قواعد فقه، ج۴، ص۷۴، برگرفته از مقاله«قلمرو قاعده درء».
