فقها و مسأله تجدد
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
مقاله ای که پیش روی دارید، ترجمه فصلی است از کتاب:الاسلام بنظرة عصریه (اسلام از دیدگاه نوین عصری) درج شده در فلسفات اسلامیه (دارالتعارف للمطبوعات، بیروت)، به نام فقها و مسأله تجدّد.
هدف اصلی نویسنده در این مقاله، بیان قابلیتهای
شریعت و
فقه اسلام است برای برخورد و تسلط بر شرایط زمانی جدید و مقتضیات هر عصر و ارائه راه حلّ برای هر مسأله نو پیدایی که در برابر حقوق و فقه اسلام عرضه شود.
در ضمن، پاره ای از نارسایی‌های موجود فقه را و کوتاهی‌هایی که از سوی برخی از عالمان و
حوزه‌های علمیه در گسترش مرزهای فقه و در هم پیوستن آن با مرزهای حکومت، اقتصاد، قضا، سیاست و… شده است، بیان می‌کند.
عقاید، عبادات و معاملات را سه رکن مهم دین می داند و ثابتها و دگرگون شونده های از این ارکان را بر می شمارد و به این نتیجه می رسد که:
(از آن جا که احکام الهی بر اساس نیاز انسان و لطف خداوند به وجود آمده اند، آن احکامی که مربوط به نیازهای دگرگون شونده انسان هستند و در پیوستگی او با جامعه دخالت دارند، از این روی، با دگرگونی جامعه،دگرگون می شوند، همانند معاملات، متغیرند.)
سپس یادآور می شود که موضع شارع نسبت به معاملات و عادات و عرف جاری بین مردم، در بسیاری از موارد، به قانون تبدیل شده و با قدرت تنفیذ می شود.
وی، با توجه به جواز، بلکه لزوم تغییر و تجدید نظر در بخش معاملات فقه، مواردی را که می شود با فقهای پیشین اختلاف نظر داشت، از باب مثال بر می شمارد.
در این مبحث است که استفاده آقای مغنیه از فهم اجتماعی نصوص، به عنوان قرینه ای درخور اعتماد، روشن می شود.
عالم بزرگ، شیخ
محمد جواد مغنیه ، حدود نیم قرن از عمر خود را در راه استخراج، تبیین و تبلیغ معارف اسلام و
تشیّع ، صرف کرد و در صحنه های گوناگون فکری فرهنگی و اجتماعی در
بیروت ،
قاهره ،
نجف و
قم ، به گونه همکاری با مراکز تحقیقی، مجلّه های اسلامی حضور داشته و به برکت این حضور و آشنایی با نیازهای نسل جوان و ادیان و مکتبهای فکری جدید و نیز توجه به رسالت اسلام در جامعه و تمدن امروز، توانسته به سهم خود، گامهای ارزشمندی بردارد که از آن جمله می توان به نوشته های بسیار ارزشمند وی، چون:التفسیر المبین، فی ظل نهج البلاغه، فقه الامام الصادق علیه‌السلام، الفقه علی مذاهب الاربعه و نیز دو مجموعه:عقلیات اسلامیه و فلسفات اسلامیه اشاره کرد.
شهید
سید محمد باقر صدر از شیخ محمد جواد مغنیه، به عنوان (استاد بزرگ ما) یاد می کند ورأی ایشان را در باب عنصر فهم اجتماعی در بر داشت از نصوص (متفاهم بین العرف) که به عنوان یک قرینه در فهم روایات، نخستین بار از سوی شیخ محمد جواد مغنیه، ارائه شده، به عنوان طرح ابتکاری مهم در فهم نصوص فقهی می ستاید:
(ایمان دارم قاعده ای که استاد محقق ما، مغنیه، برای این موضوع (فهم اجتماعی نصوص) وضع کرده، گره بزرگی را در فقه می گشاید.)
سپس آن گره بزرگ را چنین توضیح می دهد:
(از آن جا که بسیاری از روایات در جواب به سؤالات خاص سائل و راوی طرح شده و حیطه بسیار محدودی را ارائه می کنند، بدون استفاده از فهم اجتماعی، قابلیت استنتاج قوانین آن و تعمیم آن به موارد مشابه، از بین خواهد رفت.)
در این باره، شهید صدر می نویسد:
(اکنون، برای نخستین بار ملاحظه می کنیم که عنصر فهم اجتماعی نصوص، به صورتی مستقل مطرح می شود و هنگامی که برخی از بخشهای کتاب فقه
الامام جعفر صادق علیه‌السلام را می خوانیم می بینیم استاد بزرگ ما، شیخ محمد جواد مغنیه در این تألیف خود، این موضوع را طرح کرده و با دست خویش، فقه جعفری را به شکل زیبایی از نظر شیوه و تعبیر و بیان در آورده است.
… آری در این کتاب، بر عنصر جنبه اجتماعی (عرفی) از فهم دلیل و تفاوت آن با جنبه لفظی خالص دلیل، در موارد متعدد تأکید شده است.)
شهید صدر برای توضیح اصل یاد شده، مقدماتی را در مورد حجت بودن ظهور نص و انواع ظهور، مطرح کرده و آن گاه، ضمن بیان مثالهایی از فهم اجتماعی نصوص، چنین نتیجه می گیرد:
(اگر معنی مربوط به
عبادت باشد، بایستی بر بنیاد لغوی و لفظی به تفسیر آن پرداخت؛ امّا اگر معنی مربوط به یک صحنه از زندگی اجتماعی از قبیل
معاملات باشد، آن گاه نقش فهم اجتماعی نص مطرح می شود.)
سپس می افزاید:
(همین فهم عرفی، به منزله قرینه ای برای توسعه یا تضییق مدلول
حدیث می باشد و این را در واقع، از توابع اصل حجیت ظهور دانسته اند؛ چرا که فردی که لغاتی را به کار برده و می داند از گفتار و تفسیر عرفی به عمل آمده و به فهم اجتماعی و عرفی در برداشت از آن، رجوع می شود و درعینِ حال،این شیوه را ردع نکند و در واقع آن را امضا کرده است.)
برای روشن شدن کلام شهید صدر، نمونه ای از روش اجتهادی شیخ محمد جواد مغنیه را در این جا یادآور می شویم:در مسأله
احتکار ، ایشان پس از عنوان کردن بحثی در اثبات حرام بودن ذاتی احتکار، بر مبنای اتفاق مسلمانان و دلیلهای عقلی، مانند:قبح عقلی احتکار به جهت زیان مسلمانان و زشت بودن
حرص و آز و ناسازگاری آن با مروت و دلیلهای نقلی، مانند:
حدیث نبوی:(المحتکر ملعون)
این پرسش را طرح می کند که آیا
حرام بودن احتکار، همه نیازهای مردم را دربر می گیرد، یا این که ویژه طعام و نوعی خاص از آن است؟
در این جا، به دیدگاه
صاحب جواهر اشاره می کند:
(اگر احتیاج مردم به چیزی، به حدّ
اضطرار رسیده باشد، همه فقها بر حرام بودن آن اتفاق دارند؛ امّا هنگامی که به مرز اضطرار نرسد، اختلافی است.)
آن گاه دیدگاه خود را چنین بیان می کند:
(حق آن است که احتکار، از آن جهت که احتکار است، حرمت ذاتی دارد و این در شرع، بسان قاعده ای کلی و گسترده است، همانند حرام بودن ربا و دلیل آن هم، جز احتیاج مردم به چیزی که بیشتر احتکار می شود نیست، چه این احتیاج به مرز اضطرار برسد، یا نرسد. امّا این که در پاره ای از روایات
اهل بیت علیهم‌السلام
گندم ،
جو ،
خرما ،
مویز و
روغن نام برده شده، به جهت نیاز فراوان مردم آن عصر و به طور طبیعی غلبه احتکار در این موارد بوده است و ذکر اینها، به هیچ روی، صلاحیت مقید کردن آن قاعده کلی را که با دلیلهای عقلی و نقلی ثابت شده ندارد؛ بلکه پاره ای از روایات در این باب قدمت داشتند، مانند روایت حلبی از امام صادق علیه‌السلام که فرمود:اگر در آن مکان، طعامی غیر از آن موجود است (نفروختن طعام) اشکالی ندارد. معنای روایت این است که:اگر مردم در احتیاج و تنگنا قرار گرفتند، احتکار جایز نیست.
در کتاب مکاسب آمده:شیخ الطائفه، قاضی، صاحب کتاب وسیله، صاحب کتاب دروس می گویند:آنچه با ظاهر روایات مناسب تر است، آن است که حرام بودن احتکار، به خاطر نیاز مردم است، یعنی دلیل و حکمت تحریم، تنها احتیاج مردم است. سپس
شیخ انصاری همین قول را نیکو و قوّی بر می شمارد.)
ایشان خطاب به فقیهانی که حرام بودن احتکار را به گندم، جو، خرما و مویز منحصر دانسته اند، می نویسد:
(بنابه گفته شما، لازم می آید که احتکار نفت و برق حرام نباشد، با این که می دانیم زندگی امروزه بدون این دو، محال است.
همچنین لازمه گفته شما این است که احتکار
سلاح و دور کردن آن از کسانی که می خواهند دفاع کنند، اشکالی نداشته باشد.
افزون بر این، از شما می پرسم:احتکار خرما و مویز، امروزه چه ضرری دارد.
به نظر من، استعمارگران اگر از این
فتوا آگاهی یابند، آن را بزرگ می شمارند و با آب
طلا می نویسندو در سرتاسر جهان نشر می دهند.
زیرا بنابراین فتوا، احتکار
آهن و
فولاد و طلای سیاه و زرد، حرام اعلام نمی شود.)
از جمله مواردی که در مقاله مورد بحث ما مطرح شده، مسأله تبدیل (
وقف ) است. در این مسأله، ایشان به برخی از فقیهان که فروش و یا تبدیل وقف ابدی را به جهت دائمی بودن آن، جایز نمی دانند، با استناد به (روح نص) انتقاد می کند. توضیح:روح نص، یا روح احکام در
شریعت ، یا روح قانون در قوانین اساسی و مدنی، عبارت است از:اصول و قواعد کلی که توجه به آنها، افقهای گسترده‌ای را برای فقیه می گشاید و از جمود بر ظواهر، برحذر می دارد.
آقای مغنیه در باب وقف، روح نصوص را که همانا مصالح موجود در بهره برداری است، بر ماندگاری وقف در حال زیان، حاکم می داند.
در مسأله خالی کردن محل
اجاره ، نویسنده نظر ویژه ای دارد. ایشان بر این باور است:در جامعه ای که قانون گذار عادی آن، شرطهایی وضع کرده و
موجر و
مستأجر از آن شرطها اطلاع دارند،
عقد اجاره بین آنان مشروط و مقید به همان قیدها و شرطها واقع می شود، به دلیل:
(المعروف عرفاً کالمشروط شرطاً)
آنچه نزد عرف معتبر و معروف است همانند شرط مورد توافق است.
در واقع، اصل مطلب این است که آیا شرطهای ابتدایی که به صورت قول و وعده، یا مجرد آشنایی و انس ذهنی طرفین با آن، در ضمن عقد مطرح می شود، نافذ و ناگزیر از اجراست، یا خیر؟
در این رابطه باید گفت:بیشتر فقیهان تصریح کرده اند که شرطهای ابتدایی که به هیچ عقدی از عقدها، پیوند ندارند، لازم نیست که تنفیذ گردد و از سخن فقیهان چنین به دست می آید که آنان به دو دسته تقسیم شده اند:
۱. آنانی که چنین توافقهایی را از عنوان شرط خارج دانسته و مصداقی از قول
حضرت رسول صلی الله علیه و آله:(المسلمون عند شروطهم) نمی دانند؛ زیرا مفهوم شرط، معنی التزام طرفین و تعلیق امری به امر دیگر را می رساند که این معنی، جز در هنگامی که در ضمن عقد، التزام به شرط حاصل شود، تحقق پیدا نمی کند.
در مکاسب آمده:بر شرطی که بر آن اشتراط شده، اگر پیش از عقد ملتزم شوند، این التزام، واجب نیست وفا شود و دلیلهای عقدها و شرطها نیز، آن را در بر نمی گیرند؛ چرا که این از جمله شروط نیست.
۲. آنان که در مفهوم شرط به توسعه قائل شده اند و آن را شامل هر رخدادی که بین دو نفر پدید آید می دانند، گرچه در مقام معامله و عقد نبوده باشند.
البته شماری پس از یادآوری این مطلب، با مدد اجماع بر این که چنان اتفاق نظرهایی لازم نیست که اجرا شوند، آن را از عموم وجوب وفای به عقد خارج می کنند.
علامه در مختلف و شیخ طوسی در خلاف، واجب بودن وفای به این گونه اتفاق نظرها را ترجیح داده اند؛ چرا که راضی بودن به معامله در ارتباط با آن اتفاق حاصلِ بین آن دو بوده وگرنه اگر این اتفاق قبلی را بزداییم، عقد، شرط اساسی خود را، که عبارت است از رضای دو طرف، از دست می دهد.
از مواردی که از اندیشه آزاد و اجتهاد جسورانه شیخ محمد جواد مغنیه سرچشمه می گیرد، دیدگاه ایشان در باره الفاظ و نقش آلی و وسیله ای آنها در معاملات است.
برای تکمیل سخن ایشان، سخن استاد هاشم معروف الحسنی را می آوریم:
(آنچه از دلیلهای احکام و نصوص بر می آید این است که برای تعبیر از اراده دو طرف معامله، باید در درجه نخست، از لفظ استفاده شود؛ چرا که از اشاره و نوشتار، روشن تر است. هر لفظی که برانشای نقل و انتقال دلالت کند، سبب تحقق عقد می شود. (با توجه به ملاک روشن تر در تعبیر از اراده) اگر فرض کنیم که مجاز، یا کنایه، یا مضارع، یا امر و یا استفهام، گرچه به واسطه قرائن و شرایط محیطی خاص، دلالت برانشاء نقل و انتقال ملکی بکنند، در این صورت، استعمال آنها صحیح است؛ چرا که چنین استفاده ای از لفظ صحیح است و رأی غالب فقهی نیز این است که لغت عربی در انعقاد
بیع ، شرط نیست.)
در جایی دیگر درباره این که آیا معاملات نوشتاری می تواند جانشین معاملات شفاهی شود، می نویسد:
(مسلماً قصد انشاء عقد به فعلی، مانند بیع، یا اجاره، یا
نکاح در تکوین آن عقد کافی نیست، مگر این که به نظر عرف، مصادیق عقد باشد.
حال، با توجه به نصوصی که در بسنده کردن به نوشتار در
طلاق وارد شده، اگر نوشتار، از جمله وسایلی باشد که به نظر عرف عقدها به واسطه آن تکمیل می شود، در این صورت، نصوص دلالت کننده بر کافی بودن نوشتار در طلاق، دلالت می کنند بر اقرار آنچه در عرف، مورد پیروی مردم است، نه این که تأسیس امر جدیدی باشد که مردم آن را نمی شناختند. معنای این مطلب، این است که اعتبار نوشتار، نه به جهت
تعبّد بوده، بلکه بدین جهت است که می توان بر نوشتار هم، در مقام تعبیر از اراده، اعتماد کرد.)
نویسنده، فصلی زیر عنوان:هذه (دکتاتوریه) آورده که در آن، به چگونگی جمع آوری
وجوه شرعی مردم (
خمس ،
زکات و…) که مراجع
تقلید آنها را در انحصار خود دانسته‌اند، اشکال کرده و بر این باور است که این، دلیلی جز
استحسان ندارد.
این سخن درست نیست؛ زیرا در صورت نبود حکومت اسلامی، با توجه به لزوم تمرکز در جمع حقوق مالی و صدقات و هزینه آنها درراههای نیک، جمع آوری وجوه شرعی توسط مراجع و مصرف آنها در راههای مورد نیاز، بهترین شکل ممکن است و از هرج و مرج جلوگیری می کند.
و در صورت وجود
حکومت اسلامی ، روشن است که وجوه شرعی در نزد ولی فقیه، تمرکز می یابد، تا برای هزینه آن برنامه ریزی شود.
در هر صورت، مصرف وجوه شرعی توسط خودمردم، با جنبه حکومتی فقه ناسازگار است و این نظر ناشی از تلقی غیر حکومتی از فقه است.
دین، فقه و شریعت؛ این سه واژه، شایسته است که تعریف و فرقهای آنها بیان شود.
دین:در عرف و فرهنگهای لغت، برای دین، معناهای بسیاری ذکر شده است؛ امّا به طور مسلم در
علم خداوند متعال، یک معنی دارد، همان گونه که در آیه زیر آمده است:
(ان الدین عنداللّه الاسلام)
همانا دین، نزد
خداوند متعال
اسلام است.
فقه:
فقه در لغت، همان فهم است و در اصطلاح فقیهان، مجموعه
احکام شرعیه عملیه. وصف شرعیه، اشاره به این دارد که مصدر این احکام، قول
شارع ، یا فعل و یا تقریر اوست. با افزودن وصف عملیه، عقاید خارج می شود؛ چرا که عقاید از شؤون قلب است.
شریعت اسلامی:تمامی احکام الهی را در بر می گیرد. این احکام، از حیث موضوع، به سه قسم، تقسیم می شوند:عقاید، عبادات، معاملات.
مقصود ما از کلمه معاملات، تمام حقوق و التزامات، به جز عقیده و
عبادت و
ارث و
ازدواج و
طلاق است؛ (ظاهراً وجه الحاق این سه مورد به عبادات این است که تمام جزئیات ابواب:نکاح، طلاق وارث توسط شارع بیان شده و در استخراج احکام آنها، کمتر محتاج رجوع به اصول با
قواعد فقهی هستیم. به عبارت دیگر، جزئیات نکاح، طلاق و ارث، همانند عبادت، اموری تعبدی و توفیقی اند که باید جزء به جزء از شرع دریافت کرد.
به سخن دیگر، چگونگی عمل در آنها در برآوردن هدف، دخالت کامل دارد. این چگونگی را چون عرف مردم نمی فهمد، شارع آن را بیان کرده، به خلاف سایر معاملات که امکان دارد چگونگی عمل، در به دست آمدن هدف آنها، دخالت چندانی نداشته باشد.)
چرا که این امور سه گانه، بیشتر به عبادت شبیه اند و سخن مادر این فصل، تنها درباره امکان تغییر درمعاملات و احکام آنهاست.
موضوع عقیده، حقیقتی است که به خودی خود، ثابت است وجودش، وابسته به امر و قابل تحصیل از چیز دیگری نیست. همان گونه که خدای تعالی و صفات او، روز قیامت،
حضرت محمد و رسالت ایشان، همه از اموری هستند که آیات و نشانه های وجودی بدانها
شهادت می دهند و شارع بر چنین وجودی تأکید و ایمان بدان را واجب کرده است، چنانکه خداوند سبحان خطاب به نبی اکرم می فرماید:
(ویستنبؤنک احقّ هو. قل ای و ربّی انه لحق وما انتم بمعجزین)
از تو می پرسند که آیا آنچه می گویی حق است؟ بگو:بله،
قسم به پروردگارم، به درستی که حق است و شما نمی توانید خدا را به عجز آورید.
یا می فرماید:
(فورب السموات والارض انه لحق مثل ما انکم تنطقون)
پس قسم به پروردگار
آسمان و
زمین که آن، حق است، همان گونه که تکلم می کنید.
بنابر این، با گذشت زمان و تغییر شرایط، تغییر و تجدید و حذف و اضافه ای در عقیده حاصل نمی شود(روشن است که این مطلب، ناسازگاری با امکان تعمق و تحقیق در عرصه های نوین (نه تغییر جوهری) در زمینه اصول عقاید ندارد؛ بلکه در مقام بیان این مطالب است که متعلّق احکام در اصول عقاید، امور تکوینی است و مربوط به اصل هستی که ثابت و پایدار است و متعلّق عبادات نیز، اموری تشریعی اند و مربوط به جعل خداوند، از این روی، تغییر آنها به دست اوست.)؛ چرا که طبیعت موضوعِ آن، از چنین اموری ابا دارد وگرنه، چگونه دگرگونی حاصل شود در حالی که نه برای ذات مقدس حق، حالات گوناگون است و نه برای
بهشت و
دوزخ زوالی و نه برای رسالت
انبیا (از آن حیث که رسالت است) نسخی متصور است، همان گونه که خداوند متعال می فرماید:
(شرع لکم من الدین ما وصی به نوحاً والذی اوحینا الیک وما وصینا به ابراهیم وموسی و عیسی.)
برای شما از دین و آیین، آنچه
نوح را بدان اندرز داد و آنچه به تو
وحی فرستادیم و آنچه توصیه کردیم بدان
ابراهیم و
موسی و
عیسی را، تشریع کرد.
امّا عبادات، برخلاف عقیده و متعلقات آن، جدای از امر از آمر، نه وجود عینی دارد و نه اثر خارجی. وجودش، وابسته به امر شارع است. مصور آن و قوام آن، امر شارع است. از این روی،
اجماع فقها بر این قرار گرفته که عبادت، از امور توقیفیه است، که قبول شدن آن و ماهیت آن، بستگی به اعلام و اذن شارع دارد.
و نیز اتفاقی است که اصل در
عبادت ، بر منع است، مگر آن که از سوی
شارع ، اجازه ای وارد شده باشد.( البته اگر اموری مانند
خمس و
زکات را که فقیهان از عبادات می دانند در نظر آوریم، به لحاظ ماهیت آن دو و نوع ارتباطی که از جهت ارتباط افراد جامعه با یکدیگر و نیز ارتباط افراد با حکومت در آن نهفته، می توان امکان تغییر در برخی جنبه ها را نیز برای آنها در نظر گرفت، همان گونه که برخی از فقهای معاصر، با توجه به این که زکات، در واقع بمانند مالیاتی برای اداره حکومت اسلامی بوده، انحصار آن را در موارد خاص نپذیرفته اند.) و همچنین هرکس خدای را بدون اجازه او پرستش کند (بنابر این که حکم خدا را به جا می آورد) در این
بدعت گذارده به اجماع همه فقیهان، همان گونه که خداوند متعال می فرماید:
(ام لهم شرکاء شرعو لهم من الدین مالم یأذن به اللّه)
یا ایشان راست شریکانی در دین که برای ایشان از دین، آیینی نهادند که خدا به آن اجازه نداده است.
مراد از کلمه دین، در این آیه، عقیده و عبادت است. بنابر این، پس از آن خطوط و حدود عبادت به گونه حتمی و نهایی ترسیم شده است، تغییر و تجدیدی در آن متصور نیست، همان گونه که در مورد عقیده گفتیم.
در مورد معاملات، به همان معنایی که گذشت، چنین نیست که شارع حقیقت شرعیه ای، همانند آنچه در عبادات وجود دارد، در آن داشته باشد و همچنین معاملات، برخلاف موضوع عقاید، حقیقت ثابت و راسخی فی نفسه نیستند، بلکه عبارتند از:عادات و قواعد عرفی که مردم بر آنها توافق کرده و در مبادلات و داد و ستدهای خود بدانها پایبندند، مانند
خرید و فروش و
رهن و اجاره و مانند آن که شارع پاره ای از آنها را امضا کرده و پاره ای دیگر را از اصل زدوده و پاره ای را در هم شکسته و پاره ای دیگر را در حیطه مصلحت و حدود الهی و حرامهای خداوند محدود کرده است.
پس در واقع، موضع رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌اله در مورد تمام معاملات، مانند موضع هر قانون گذار قراردادی دیگر در زمان ما و هر زمانی بوده که مواد قانون را، از آن دسته از عادات و تقلیدهای مردم که آنها را سالم و مفید ببیند، وضع می کند و آنچه را که مورد رضای او نباشد و خالی از فایده باشد، کنار می نهد. بدین صورت، عادت و عرف، به متن قانون تبدیل شده و با اعمال قدرت، تنفیذ می شود.( عرف در نزد
علمای شیعه ، عبارت است از:
۱. تشخیص موضوعات و نیز تشخیص مفاهیمی که شارع آنها را به عرف و اگذارده، یا آنها را به لسان عرف بیان کرده است.
۲. کشف مراد متکلم با کمک آنچه که قرینه عرفیه نامیده می شود و نیز تفسیر اراده دو طرف معامله در معامله ها.
۳. کشف حکم شرعی در صورت نبود نص، در مواردی که عرف زمان
معصوم و تقریر معصوم بر آن بر آن روشن باشد.
نظر شماری از محققان اصولی، با توجه به موارد بالا این است که:
(عرف، فی نفسه، حجتی در برابر دیگر منابع شرعی نیست، بلکه منشأ اعتبار و جهت بودن آن در مورد سوم، به سنت بر می گردد و در مورد اول به تشخیص صغرای موضوع، یا حکمی بر می گردد، نه این که خود حکمی بسازد و دلیلی در کنار دیگر دلیلها باشد.
امّا عرف در نظر فقهای
اهل سنت ،
حجت است، چه در موضوعات و چه د ر احکام.
اینان، آن را مانند
کتاب و
سنت و
قیاس ، منبعی برای استخراج احکام و نیز مرجعی برای تفسیر جعل و تعدیل قانون دانسته اند.
به هر حال، شیوع، همزمانی با واقعه مورد بحث، تصریح نکردن مقام صلاحیت دار در معاملات بر خلاف آن و مخالفت نداشتن با نص شرعی را از شرایط حجت بودن عرف دانسته اند.
دلیلی که امکان دارد بر حجت بودن عرف در احکام شرعی اقامه شود (همان گونه که استاد مغنیه مطرح کرده) تأسیس نبودن معاملات باشد.
به عبارت دیگر، معاملات، براساس عرف رایج زمان شارع تنظیم شده، به جز مواردی که شرع آن را طرد، یا تعدیل می کرده است.
لکن مخالفان از این پاسخ داده اند که:
اولاً، اعتبار همان موارد یاد شده هم، با تکیه بردلیلی از قرآن، یا سنت بوده است. ثانیاً، از این که شارع، پاره ای از عرفهای یکی ازبرهه های زمانی (زمان خود) را امضا کرده، نمی توان استنتاج کرد که شارع، عرفهای همه زمانها را به عنوان مرجع قانون گذاری و تشخیص حکم امضا کرده است.
البته می توان گفت:در صورتی که عرف را به بنای عقلا ارجاع دهیم و بنای عقلا را نیز اعم از ظواهر و عادات و قوانین خاص زمانی خاص و مبانی عام و ارتکازات عقلا بدانیم، می توان عرف را به عنوان دلیل و منبعی مستقل در کنار دلیلهای چهارگانه دانست و به طور طبیعی دایره دلالت آن را، افزون بر موضوعات در احکامی که مربوط به احکام معاملی و غیر عبادی و حکومتی می شود، گسترش داد.)
فرق بین رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌اله و قانون گذار قرار دادی آن است که رسول خدا، از اشتباه و
گناه و
انحراف در آنچه امضا کرده یا بر کنار نهاده و یا به تعدیل آن دست زده، معصوم است، در حالی که قانون گذار قراردادی، مصون از اشتباه و هوی و هوس نیست.
حقایق زیر، بهترین شاهد و تأیید کننده موضوع هستند که معاملات، ساخته شارع نیستند:
۱. تمام گونه های معاملات، پیش از شرع و شارع موجود بوده اند و شارع به وجود آورنده آنها نبوده و چنین نیست که همانند عبادت، به نام وحی و دین، آنها را
جعل کرده باشد.
۲. فقیهان، بر عرف اعتماد کرده اند و آن را به عنوان اصلی برای اثبات بسیاری از حقوق، از زاویه های گوناگون معاملات، معتبر دانسته اند. به عنوان مثال:اگر
موجر و مستأجر، شرطی را که بین مردم رایج است وهمگان بر آن اتفاق دارند، یاد نکنند، سپس در مورد آن، اختلاف بورزند، حاکم شرعی بر همان اساس عرف و عادت، بین آن دو حکم می کند.
۳. محققان از فقیهان، بر این باورند که هر معامله ای بین دو یا چند تن واقع شود، جایز و نافذ است، مگر این که به طور روشن وضمنی، منعی از سوی شرع وارد شود؛ چرا که بدان جهت معامله
حرام می شود.
۴. هرکس نوشته ها و گفته های فقیهان را تتبع کند در می یابد که ایشان در بیشتر مسائل عبادات و استدلال بر احکام آنها، به گونه مستقیم، به نص تمسک می جویند، نه به قواعد و مبادی عام.
یا می بینیم در قضیه ای خاص، به اجماع توسل می جویند؛ امّا در بابهای معاملات، بیشتر احکام را به کمک اصول عام و قواعد کلی به دست می آورند. اصول و قواعدی مانند:(الخراح بالضمان)، (الاهم مقدم علی المهم)، (لاضرر ولاضرار)، (لاتجارة الاّ عن تراض)، (اوفوا بالعقود)، (ما علی المحسنین من سبیل)، (علی الید ما اخذت)، (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) و… و معنای اینها این است که احکام معاملات، ساخته شارع نیست، تا تعبّد بدانها واجب باشد، بلکه آرا و دیدگاههای شخصی است که می توان آن را مخالفت کرد از این روی، تغییر و تحول در خصوص. احکام معاملات ممکن است و اشکالی ندارد،( به عبارت دیگر، از آن جا که بیشتر احکام معاملات از قواعد فقهی
استنباط می شود و امکان دارد که به واسطه تغییر شرایط، یا موضوع، معامله ای، با فعلی که پیش از این تحت قاعده ای بوده، مصداق قاعده ای دیگر واقع شود.(این مسأله، بویژه به خاطر قواعد فقه حکومتی، ابعاد گسترده ای به خود می گیرد که شایسته تحقیق جداگانه ای است) امّا آن جا که حکم خاصی و در موضوعی خاص، از شرع برسد، مثل نهی از
بیع ربوی ، یا
ربای در
قرض و… مسلماً موضوع، در هر حال و در هرشرایط، حکم خود را حفظ خواهد کرد.)بلکه گاهی به خاطر مصلحت زندگی و تطور و تحول آن در هر جامعه ای، چنین تحولی واجب می شود.
بدین صورت، تفسیر قولی را که می گوید:(شریعت اسلامی برای هر زمان و مکان، صلاحیت طرح و حاکمیت دارد) در می یابیم. بدین معنی که مبادی تشریع در معاملات، مجال گسترده ای برای اجتهاد فراهم می آورد، به گونه ای که نیازهای مردم را در هر زمان و مکان برآورده می سازد.
در بخشهای بعدی، برخی از مثالهایی که امکان دارد مورد تجدید نظر فقیه مجتهد واقع شود و در آن مسأله با فقیهان پیشین به مخالفت برخیزد، بر می شماریم.
وقف ، بر دو قسم است:
۱. وقف بر اولاد.
۲. وقف بر امور خیریه.
اولی عبارت است از وقف بر اولاد، نوه ها و نسل آنها و دومی عبارت است از وقف بر جهت معینی از جهات خیر، یا وجوه برّ و
احسان .
حال، در موارد زیادی چنین اقتضا می کند که ملک و عقار وقف، به ملک دیگری تبدیل شود که مفیدتر باشد، لکن همه، یا بیشتر فقیهان از چنین تبدیلی منع کرده اند، مگر در صورتی که بهره وری از آن، به کلی غیر ممکن گردد، یا به واسطه کمی سود، به کار نیاید. این حکم ایشان بدین جهت است که دوام و ابدی بودن از مقوّمات وقف است. وقف، جدا کردن ملکِ است از اموال شخص وقف کننده.
می دانیم، خرید و فروش و تبدیل کردن، جز در قلمرو ملک صورت نمی پذیرد و غیر از دلیلها، نصّ داریم که:
(الوقف صدقة لاتباع و لاتوهب ولاتورّث)
وقف،
صدقه است، نه فروخته می شود و نه بخشیده می شود و نه به
ارث می رسد.
لکن باید این نکته را ملاحظه کرد که شرط اساسی در چیز وقف شده این است که صلاحیت کافی برای نقل و انتقال و تملیک و تملک و یا تبدیل را داشته باشد و بدون این صفت، به هیچ روی، وقف آن صحیح نیست.
از آن جا که صفت وقف، صفتی عارضی است و چیزی از طبیعت عین موقوفه را تغییر نمی دهد، شایستگی تملک و تبدیل را از آن بر طرف نمی سازد و تنها بهره وری آن را به جهتی که برای آن وقف شده منحصر می کند. بنابر این تغییر وقف، اگر برای مصلحت مورد وقف شده باشد، جایز است؛ زیرا این نقل و انتقال، چیزی از جوهر وقف را دگرگون نمی سازد، برعکس، تأکید کننده آن است و آن را قوی تر و سودمند تر می سازد و با هدف وقف کننده و روح نص یاد شده، هماهنگ تر می کند.
این که فقیهان، وقف را فک ملک دانسته اند، از قبیل رجم بالغیب است و دلیلی بر آن وجود ندارد.
برخی از قانونها، تصریح دارند که
موجر نمی تواند پس از پایان مدت مورد اتفاق دو طرف، از مستأجر بخواهد که مکان (خانه، مغازه و…) را خالی کند. مدتِ اجاره با همان شرطهای پیش، پس از به پایان رسیدن زمان اجاره، ادامه می یابد، چه
موجر بخواهد، یا نخواهد.
در حالی که رأی فقیهان، یا بیشتر آنان این است که این قانون بر اساس حدیث:
(الناس مسلطون علی اموالهم)، مخالف شریعت اسلامی است، امّا نظر ما این است که:
موجر، اگر به اختیار خود بر اجاره اقدام کرده و درباره آن قانون آگاهی داشته، باید پایبند بر آن باشد، زیرا شرط ضمنی، به منزله شرط است.
امّا ناآگاهی از مدت اجاره، در مانند این حالت نزد عرف، مورد چشم پوشی قرار می گیرد
و می دانیم که:
(المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً حتی یثبت العکس)
آنچه نزد عرف معتبر و معروف است، مانند شرط شرعی است،مگر آن که عکس آن، در شرع ثابت شود.
امّا اگر
موجر، به قانون یاد شده جاهل بوده باشد، باید دید:آیا مستأجر به واسطه خالی کردن زیان می بیند یا نه؟ اگر زیانی نمی بیند، لازم است بدون تأخیر، مکان را خالی کند و اگر به خاطر خالی کردن زیان می بیند، باید
موجر، او را تا یافتن مکان مناسب مهلت دهد. البته به شرط این که مستأجر نیز، در جست و جو و یافتن آن کوشش کافی بکند و حدیث:(الناس مسلطون علی اموالهم)، محکوم است به
قاعده لاضرر . مگر این که
موجر، به واسطه منع از تصرف در ملک خود، زیان ببیند. به هر حال، باید بنا به تفصیلی که در تعارض دو ضرر در کتابهای فقهی و اصولی تدوین شده، عمل شود.
فقیهان گفته اند:ساختن و تراشیدن
مجسمه موجود زنده، به استناد به فرمایش
امام علیه‌السلام:
(من مثلّ مثالاً فقد خرج عن الاسلام.)
هرکس تمثالی بسازد، از اسلام خارج شده
حکم مجسمه‌ها، به حسب هدف از ساختن آنها گوناگون است. اگر هدف از ساختن آنها، سمبل و نشانه ای باشد از آفریننده ای که (لیس کمثله شیء)
حرام است و سازنده اش خارج از
اسلام . همچنین اگر هدف از ساختن آنها نزدیکی به
خداوند باشد، مانند بتهای زمان
جاهلیت ، یا این که سازنده آن بخواهد خود را به خداوند همانند کند و مانند این حالات که به
شرک و وقوع در وادی آن می انجامد، حرام خواهد بود و روایت یاد شده هم شایسته است به همین معنی تفسیر شود؛ زیرا که به اتفاق فقها،
مجسمه سازی فی نفسه، سبب
کفر و خارج شدن از دین نمی شود؛ از این روی مجسمه سازی جایز است، حتی ساختن مجسمه موجودات زنده.
البته اگر مقصود از ساخت مجسمه، مجرد تزیین و زیبایی و لذت بردن از منظره ای زیبا باشد، یا ماندگاری نام و یادبود و یا اشاره به مجد و شکوه و بزرگی و افتخار کشورها و تاریخ تمدن آنها باشد، اشکالی ندارد، همان گونه که خداوند سبحان می فرماید:
(یعملون له مایشاء من محاریب و تماثیل)
برای
سلیمان هرچه می خواست، از محرابها و مجسمه ها می ساختند.
شیخ انصاری می نویسد:
(ولودعت الحاجة الی عمل شیء یکون شبیهاً بشیء من خلق اللّه ولوکان حیواناً فلا بأس قطعاً.)
اگر به ساختن چیزی که همانند یکی از آفریده های خداوند باشد، نیاز افتد، به طور قطع، اشکالی ندارد.
در نتیجه فتوای فقیهان مبنی بر حرام بودن ساخت مجسمه، منشائی جز
احتیاط و ترس از واقع شدن در وادی
شرک و دوگانه پرستی نداشته و ما، در اساس، در هر اجماعی که در موضوعی مورد احتیاط باشد، تردید داریم؛ چرا که امکان دارد همان احتیاط سبب چنین اجماعی شده باشد و همین احتمال را برای سقوط
اجماع از حجت بودن و اعتبار، کافی می دانیم.
افزون بر این، در عصر ما، هیچ کس، جز در
کلیساها ، مجسمه ها را به اعتبار این که آلهه، یا همانند آن است، پرستش نمی کنند.
فقیهان معاصر، بر نصوص و منابع شرعی آگاهی دارند و می دانند که گاه در افراد و مصادیق (نه در مفاهیم و عناوین) تغییر و تبدیل رخ می دهد؛ چه این که در زندگی روز مره نیز، با آن درگیری و برخورد داشته و آن را تجربه می کنند، چنانکه خود آنان، برای روشنایی از جریان برق، بهره می برند، با این حال در درسها، این مسأله را به بحث می گذارند:آیا روشن کردن چراغ روغنی که با روغن متنجّس روشن شده، جایز است یا خیر؟ البته این بحث را به حکم عادت و به انگیزه و محرکی ناخودآگاه که آنان را به هر چیز قدیمی می کشاند، طرح می کنند، تا به اندازه ای که از یاد می برند که پیشینیان که این مسائل را در کتابها و درسهای خود به بوته بررسی می نهادند، از آن روی بود که با آن مسائل سر و کار داشتند. به این دلیل ساده که آنان چراغ روغنی را (که با مرور زمان از یادها رفته) به کار می بردند.
صیغه کلامی و علوم ادبی نزد پیشینیان، اثر و اهمیت فراوان داشت و از کلام، تنها برای انتقال علم و فرهنگ، استفاده نمی کردند، بلکه کلام، خود به عنوان علم و فرهنگی خاص تلقی می شد، از این روی، مقامه ها نگاشتند و معلّقات و
اشعار سرودند و به همین جهت فقیهان پیشین، به عقد و صیغه لفظی اهتمامی خاص داشتند و صفحه هایی از کتابهای خود را در اوصاف و شرایط
عقد بیع و لفظ آن و… سیاه می کردند. پس از آنان، دیگران آمدند و از آن جا که هر امر قدیمی را تقدیس می کردند و اصالت می دادند، به عقد کلامی و لفظی، به عنوان هدف ذاتی و امر استقلالی (نه وسیله و امر آلی) نگریستند و در این راه، گفته ها و بگو مگوها را به درازا کشاندند و زبان حال آنان این بود:
(انا وجدنا آبائنا علی امة وانّا علی آثارهم مقتدون)
ما، پدران خود را بر روشی دیدیم و مادر پی آنان روانیم.
اگر عنان کلام را در آوردن مثالها رها کنیم، کتابی پرحجم خواهد شد.
خلاصه کلام:هر چیزی دارای تأثیر و تأثر و
داد و ستد با زمان و محیط خویش است، مگر علوم حوزه ومدارس و کتابها و رسائل ما؛ چرا که آنها بر محور پیشینیان و عصر ایشان می گردند و به محورهای جدید، انتقال نیافته اند.
در یک کلام، علم فقه و علوم رسمی ما، پا به پای زمان گام بر نداشته اند، با آن که یقیین داریم که دیدگاههای اسلام و شریعت اسلامی گسترده تر است از آنچه در کتابهای پیشینیان و آیندگان آمده و خواهد آمد.
افزون بر این، موضوع
علوم دینی در بعد
فقه ، همین شؤون دنیایی است و نا آگاهی به این شؤون، به طور طبیعی، مستلزم نا آگاهی به دین و شؤون دینی و تطبیق آن در عصر خواهد شد.
واقعیت آن است که ما مردان بزرگی را سراغ داریم که تمام زندگی خود را وقف اصول و فقه کرده و در این راه، تلاشهای فراوانی از خود نشان داده اند و در رتبه نخست منصب
جدال و نقض و ابرام وردّ و اثبات جای گرفته اند، لکن بیاییم به گفته های مردم گوش فرا دهیم و به زندگی و دست اندازیها و تلاشهای آنان بنگریم، آن گاه بین دیده ها و آنچه در گفتار و تفکر بسیاری از فقیهان ما وجود دارد بسنجیم، آیا فکر می کنید که اثری از کوششها و اجتهادات فقیهان در گفتار و کردار مردم به چشم می خورد؟
آیا مگر علم، خادم انسان نیست؟
فکری که از حیطه
نفس و
ذهن متفکر، یا اوراق و کاغذ های او، فراتر نرفته و به مرز عمل و تطبیق در زندگی نرسیده است، چه فایده ای دارد؟
گاهی گفته می شود:عالمان و فقیهان چه گناهی دارند اگر مردم دین را مراعات نمی کنند و منکر اخلاق و ارزشهای آن می شوند و آیا منظور شما این است که عالمان، مدارس را تعطیل کنند و عزا و ماتم دین را بگیرند
افزون بر این، بسیاری از مسلمانان، شعائر،
نماز و
روزه ،
حج بیت اللّه الحرام و… را به پا می دارند و
زکات می پردازند و حقی را که برای مرجع دینی مشخص شده، از روی [[
رضا]] و طیب نفس می پردازند!
می گوییم:مقصود ما آنچه در پاسخ پرسش بالا مطرح شده نیست، بلکه هدف این است که فقیهان، باید مشکلات انسان عصر خود را حلّ کنند. مشکلاتی مانند:رابطه کارگر و کارفرما،
مستأجر و
موجر ،
مدیون و
دائن ، جزای دزدان، دستاوردهای نویسندگان و مخترعان، فرد و جامعه، پدیده ها و مسائل روز مره که در حیات انسان بر تفکر و عواطف او فشار می آورد.
فقیهان معاصر، باید مشکلات جدیدی که همگان گرفتار آنند، در قالب قوانین جدیدی که پشتوانه اجرایی هم دارند، حل کنند، آن هم براساس دید سالم از شریعت و نصوص اسلام، اینان، باید هر قضیه ای که پیشینیان درباره آن بحث کرده اند، امّا ربطی به زندگی امروز ما ندارد، کنار نهند.
نتیجه:
علم و دین، متصل به عمل هستند، هر فکر، یا گفته ای که به چیزی رهنمون نباشد و در بر دارنده نتیجه ای عملی نباشد و خداوند متعال در فردای قیامت از آن پرسش نکند، از قلمرو علم و دین خارج است.
هر گفتار و اندیشه و کرداری که در عمل، با واقعیات منطبق شد، حق است و راست.
در باب هزینه وجوهات و راههای خیر، و صایت و نیابت، بیشتر فقیهان گفته اند:
عمل
جاهل ، اگر موافق وظیفه خواسته شده از او باشد، صحیح و مجزی از واقع است، اگر چه از
اهل خبره و صاحب نظران در این باره پرسش نکرده باشد.
از طرفی، شماری از فقیهان گفته اند:
عدالت در
وصی شرط نیست و همچنین در کسی که نیابت از میّت را در هر عملی به عهده می گیرد؛ از این روی اطمینان به وفاداری و
امانتداری او کافی است.
این، حق است؛ چرا که مقصود اصلی در این گونه موارد، ادای مطلوب و به جا آوردن فعل است، به همان گونه که باید انجام گیرد و این که اخلالی در انجام فعل رخ ندهد. امّا علم و غیر علم (نظیر
عدالت و…) وسیله اند، نه هدف.
لکن فقیهان، در جای دیگر، بنایی را که موارد بالا گذارده اند، بر هم زده اند، آن جا که گفته اند:
(در صورت نبود ولیّ خاص، بر غیر حاکم شرعی جایز نیست که اصلاح مال کسی را که نتواند از عهده نگهداری آن بر آید، یا غایب و یا مال وقفی، در جهتِ مصلحت آن بر عهده گیرد، مگر این که ولی عام (حاکم شرعی) اجازه دهد.)
حال، پرسش این است:آیا این استبداد و انحصار، دلیلی دارد؟
یعنی اگر فرض کنیم عمل محتسب و آن که عهده دار مالهای یاد شده است، مصلحتِ صاحب مال، آن گونه که خداوند فرموده، برآورد، چرا مجاز نباشد؟
امّا در موارد دلیلهای رجوع به حاکم در امور عامه (مانند آنچه یاد شد) ما علم یقینی داریم که هدف از آن، قطع به تحقق مطلوب، به وجه مورد نظر بوده که فرض این است که فرض بالا حاصل می شود.
این که شماری از مراجع دینی در زمان ما گفته اند:
(گرفتن سهم امام و انفاق آن، باید با اجازه حاکم شرعی باشد و گرفتن اجازه از مرجع دینی، به احتیاط نزدیک تر است)
چه بسا، این قول، نوعی استحسان باشد؛ چرا که
مرجع تقلید در آن واحد، هم در مقام جمع آوری قرار می گیرد و هم در مقام توزیع؛ یعنی مال را از ثروتمندان می گیرد و بین بینوایان و طلاب
علوم دینی ، پخش می کند و اگر چنین واسطه امانتداری نباشد، برای دین و علوم دینی و حوزه ها چیزی باقی نمی ماند.
آیا چنین استحسانی از دلیلهای چهارگانه است.
فقیهان، برای مجتهد شرطهایی را یاد آور شده اند که در کتاب فقه
امام جعفر صادق علیه‌السلام و دیگر نوشته های خود آورده ام، لکن در حال حاضر، پس از آن که با اسلوبی جدید بدین مسأله می نگرم، شرط دیگری را می باید بیفزایم و آن این که:چون ما و آنچه در پیرامون ما قرار دارد، در حال حرکت و دگر گونییم (چه بخواهیم و تسلیم آن شویم و چه نخواهیم و با آن به مبارزه برخیزیم) بر ما لازم است که به حسب شرایط و ظرفیت، مسؤولیت این زندگی دگرگون شونده را درک و ادا نماییم، اگر توانایی استخراج و
استنباط احکام از دلیلهای چهارگانه، برای مجتهد دیروز، کافی بود، بدان جهت بود که زندگی را برابر
شرع اسلام تنظیم و با احکام و نصوص آن، همراه کرده بودند. بنابراین، بر مجتهد امروز نیز، افزون بر شرایط یاد شده، واجب است که ظرفیت و بینش دینی روشن و گسترده و دیدگاه زمانی، نسبت به مجرای حوادث و حقایق زندگی پیرامون خود، داشته باشد. همچنین این توهّم را که اسلام می تواند به مجرد برتریهایی که در واقع دارد. (بدون تلاش و اجتهاد و مستمرّ پیروانش) در برابر هر
تهدیدی مقاومت بورزد، کنار نهاد.
همچنین مجتهد باید دارای فکری خلاق و نوآور بوده و از قیدها و تقلیدهایی که نه
عقل آنها را ایجاب کرده و نه دین، آزاد باشد، تا بتواند بین نصوص دینی و مقتضیات زمانی تلائم و مطابقت ایجاد کند.
همین طور لازم است که مجتهد بتواند از قوانین جدید، در مورد آنچه به زندگی بشر کمک می رساند، اقتباس کند. البته آن گونه قوانینی که شریعت سمحه و سهله اسلام، آنها را جایز دانسته است. شریعتی که با آب روان، صاف و گوارا می تواند تمام زمینه ها را سیراب کند. بالاخره، کسی در واقع، در عصر ما، مجتهد مطلق قلمداد می شود که بتواند براساس مصلحت در قلمرو مبادی و قواعد عمومی ابتکار کند، امّا فرد ظاهر گرا که برعقل و دنیای خود، قفل زده، محال است حقیقت
اجتهاد در او تحقق یابد، حتی اگر تمامی
آیات الاحکام و احادیث فقهی و متون و شرح آنها را حفظ باشد و برتکیه گاه تدریس تکیه زند و صد هزار کتاب و رساله بنگارد.
۱. علم
موجر به قانون خاص (مثل قانون مدنی)
۲. علم نداشتن به قانون.
در صورت نخست، قاعده (المؤمنون عند شروطهم) را بر قاعده (الناس مسلطون علی اموالهم) حاکم می داند.
در صورت دوّم، قاعده لا ضرر را حاکم می داند. بدین معنی که در صورت نخست، حتی اگر خالی کردن مکان اجاره، سبب زیان مستأجر نشود، لازم نیست که مورد اجاره را خالی بکند و
موجر نمی تواند او را وا دارد آنچه باقی می ماند، اثبات اشتراط معامله است به شرطی که ذکر نشده امّا نزد عرف، متداول بوده است.
دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله فقیهان و مسأله تجدد.
