شرط ضمن عقد
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
شرط ضمن عقد شرطی است که در ضمن عقد ذکر می‌شود و
الزام و
التزام به آن
واجب است.
از احکام آن به تفصیل در باب
تجارت سخن گفته اند.
شرط ضمن عقد عبارت است از الزام و التزام به چیزی ضمن عقد یا ربط و وابستگی میان
عقد و تعهدی که در پی آن می‌آید. در اینکه شرط ضمن عقد، قراری مستقل و جدا از قرار عقد است و هیچ یک از
عوض مطرح در عقد،
انشاء و
مُنشأ را قید نمی‌زند و عقد تنها
ظرف وقوع شرط است که شرط ضمن آن تحقق می‌یابد، یا آنکه شرط، عقد را مقید می‌کند، مسئله محل بحث و اختلاف است.
شرط ضمن عقد با وجود شرایط ذیل
صحیح و
نافذ است:
مشروط علیه بر
وفا به شرط توانا باشد.
بنابر این،
شرط حرام، مانند آنکه در معامله
انگور شرط شود آن را
شراب درست کند، صحیح و نافذ نیست.
در اعتبار این شرط شکی نیست؛ لیکن در اینکه شرطی مستقل از
شرط مخالف کتاب و سنت نبودن است یا از مصادیق آن به شمار می‌رود، بحث و اختلاف است. بنابر قول دوم، با شرط چهارم یکی خواهد بود
و بنابر قول نخست، تفاوت آن با شرط چهارم به گفته برخی آن است که مراد از جایز بودن شرط فی نفسه،
جواز مشروط است؛ بدین معنا که مشروط،
فعل حرام یا
ترک واجب نباشد و مراد از شرط مخالف کتاب و سنت نبودن یا
موافق آن دو بودن آن است که مشروط در مقام جعل و قرار بر خلاف
جعل و
تشریع شارع مقدس نباشد، مانند اینکه شرط کند
حلال خدا، حرام یا
حرام خدا، حلال باشد، قطع نظر از ارتکاب و عدم ارتکاب آن.
برخی شرط دوم را به شرط نخست (شرط قدرت) برگردانده و گفته‌اند:
ممتنع شرعی همچون
ممتنع عقلی است و در نتیجه آنچه وفای به آن از نظر شرع ممنوع باشد،
قدرت شرعی بر وفای به آن وجود نخواهد داشت.
شرط دارای غرض و فایده عقلایی درخور توجه باشد؛ خواه به لحاظ نوع شرط یا به لحاظ شرط کننده. بنابر این، شرط کردن چیزی که فایده‌ای ندارد یا فایده آن نزد عقلا اندک و غیر قابل اعتنا است،
لغو و
باطل می‌باشد.
برخی در اعتبار این شرط اشکال کرده و گفته‌اند: بر اعتبار وجود
غرض عقلایی در
صحت شرط، دلیلی وجود ندارد. بنابر این، شرط کردن چیزی که غرض شخصی شرط کننده به آن تعلّق می‌گیرد، صحیح است، هرچند دارای غرض عقلایی نباشد.
برخی نیز گفته‌اند: بعید نیست که این شرط تنها درتحقق
ماهیت شرط ازنظر عقل دخیل باشد، نه از شروط شرعی صحّت و نفوذ شرط پس از تحقق ماهیت آن.
این شرط مهم‌ترین
شرط صحت و نفوذ شرط است؛ از این رو، از چند جهت مورد بحث واقع شده است:
نخست؛ اینکه آیا میزان،
موافقت شرط با کتاب و سنت است یا
عدم مخالفت با آن دو؟ به تصریح بسیاری ملاک، عدم مخالفت است.
دوم؛ اینکه مقصود از مخالفت با حکم کتاب و سنت چیست؟ دیدگاهها در این مسئله مختلف است. برخی گفته‌اند: شرط گاه به لحاظ
متعلق (
مشروط) اتصاف به مخالفت پیدا می‌کند و گاه به لحاظ خود
شرط (
التزام). مراد از حکم کتاب و سنّت که مخالف نبودن با آن شرط صحّت شروط است،
حکم ثابت در شرع است؛ به گونه‌ای که با شرط تغییرپذیر نباشد؛ چون حکم شرعی ثابت برای موضوعی گاه برای خود آن موضوع، صرف نظر از ملاحظه عنوان عارضی بر آن، ثابت است مانند
مباحات،
مستحبات و
مکروهات و گاه مطلقا ثابت است، حتی با ملاحظه
عناوین عارضی بر آن، مانند اغلب
محرمات و
واجبات. اگر شرط بر آنچه از نوع نخست است وارد شود، التزام به آن، مخالف کتاب و سنّت نخواهد بود؛ اما اگر بر نوع دوم وارد شود، مخالف کتاب و سنّت و باطل خواهد بود.
برخی دیگر گفته‌اند: حکم در همه موضوعات؛ اعم از واجبات و محرمات یا مستحبات و مکروهات و مباحات، برای موضوع
فی نفسه، قطع نظر از
عوارض ثابت است و با عروض عنوانی دیگر، تزاحم رخ می‌دهد و اهم مقدم می‌شود؛ لیکن مزاحم واجب و حرام جز آنجا که در نهایت قوت باشد، مانند ضرری و
حرجی بودن، نمی‌تواند بر واجب و حرام غلبه کرده و بر آن مقدم شود. وضع
احکام تکلیفی چنین است؛ اما در
احکام وضعی صرف اطلاق یا عموم ثابت کننده حکم، در حکم به مخالف بودن شرط مخالف اطلاق یا عموم کفایت می‌کند، مگر آنکه به دلیلی ثابت شود که حکم وضعی خاصی به سبب شرط قابل تغییر باشد.
برخی دیگر گفته‌اند: مراد از مخالفت کتاب و سنّت، مخالفت حکم خاص ثابت به کتاب و سنّت است. بنابر این، در مواردی که شارع نسبت به فعل یا ترک حکم الزامی دارد، شرط مخالف آن باطل است و در موارد فقدان حکم الزامی؛ خواه شارع به فعل یا ترک
رخصت داده یا سکوت اختیار کرده باشد، شرط فعل یا ترک صحیح است. اما نسبت به
احکام شرعی؛ اعم از وضعی و تکلیفی، شرطِ تغییر آن، مانند شرط حرمت آب یا حلیت شراب و یا ضامن نبودن
غاصب، موجب بطلان آن می‌شود؛ زیرا زمام احکام به دست مکلّف نیست که وی آن را وضع یا رفع کند، و در نتیجه شرط، غیر مقدور و باطل خواهد بود. بنابر این، مراد از شرط مخالف، شرط تغییر حکم نخواهد بود؛ بلکه شرط چیزی است که زمامش به دست مکلّف باشد که شرط فعل یا ترک خواهد بود.
برخی دیگر گفته‌اند: مراد از شرط مخالف،
اشتراط (التزام) به امری مخالف با حکم عام یا خاص ثابت در کتاب یا سنّت است. بنابر این، شرط مخالف با مخالف بودن مشروط با حکم ثابت در کتاب و سنّت تحقق می‌یابد؛ خواه حکم تکلیفی باشد یا وضعی، مانند اینکه در کتاب و سنّت ثابت شده که زمام
طلاق به دست
زوج است، نه
زوجه؛ حال، شرط شود که زمام آن به دست زوجه باشد یا شرط شود زمام طلاق به دست زوج نباشد.
بنابر این،
شرط فعل حرام یا
ترک واجب،
شرط مخالف کتاب و سنت نخواهد بود؛ زیرا فعل یا ترک به کتاب و سنّت ثابت نشده، بلکه حرمت فعل یا ترک به آن ثابت شده است؛ از این رو، در صورت شرط، میان دلیل دلالت کننده بر حرمت فعل یا ترک آن و دلیل دلالت کننده بر وجوب وفا به شرط، تعارض رخ می‌دهد و برای رفع آن به قواعد باب تعارض رجوع می‌شود.
برخی دیگر گفته‌اند: شرط مخالف سه قسم است:
شرط فعل حرام، مانند کشتن مسلمانی یا نوشیدن شراب؛
شرط اعتباری از
اعتبارات عقلایی همچون مطلّقه شدن زوجه یا وارث دیگری بودن و
شرط حکمی از احکام شرعی، مانند اینکه فردی ضمن معامله خانه‌اش بر
خریدار شرط کند که شراب حلال باشد.
شکی در بطلان قسم نخست نیست؛ زیرا مراد از شرط مخالف این است که متعلق شرط- قطع نظر از تعلّق شرط به آن- مخالف کتاب و سنّت باشد. قسم دوم- که به
شرط نتیجه برمی‌گردد- در صورتی که تحقق آن منوط به سببی خاص باشد از قبیل دو مثال یاد شده- که طلاق با
صیغه طلاق و
وارث دیگری بودن با شرایطی خاص تحقق می‌یابد- شرط، مخالف کتاب و سنت و باطل خواهد بود؛ اما اگر نیاز به سببی خاص نداشته باشد و با شرط ضمن عقد نیز تحقق پذیر باشد، در صورت قبول مشروط علیه، شرط صحیح خواهد بود، مانند شرط وکالت خریدار برای فروشنده در کاری خاص. قسم سوم، چون قسم اول باطل است؛ زیرا مشروط علیه توانایی انجام دادن آن را ندارد.
سوم؛ اینکه مقتضای اصل هنگام شک در مخالفت شرط با کتاب و سنت چیست؟ آیا اصل، رجوع به عموم دلیل
لزوم وفا به شرط است یا نه؟ و بنابر قول دوم، آیا شرط محکوم به بطلان است یا صحّت؟ دیدگاهها مختلف است.
مراد از
مقتضای عقد، احکام و آثار شرعی مترتب بر عقد نیست؛ زیرا شرط منافی با حکم و اثر شرعی، شرط مخالف کتاب و سنّت به شمار می‌رود که گذشت؛ بلکه مراد، یا مضمون حقیقی عقد است که قوام عقد به آن است؛ مانند
ثمن (
بهای کالا) در
بیع که شرط عدم آن، شرطی منافی با
مقتضای عقد بیع خواهد بود، و یا لوازم و
احکام عرفی عقد که ملازم با آن است، مانند
حق تصرف در کالای خریداری شده و یا بهای آن که شرط عدم آن به نحو مطلق با مقتضای عقد
منافات دارد.
در اینکه مجهول بودنِ شرط مطلقا موجب بطلان آن می‌شود، حتی اگر جهالت شرط موجب جهالت یکی از دو عوض (کالا و بهای آن) نشود یا تنها در صورتی که جهالت شرط موجب جهالت یکی از آن دو شود باطل است، اختلاف می‌باشد. البته محل بحث شرط ضمن عقدی است که بنابر مسامحه آن نیست و جهالت در آن بخشوده نمی‌باشد، مانند بیع و اجاره، نه مثل صلح که شرط مجهول در ضمن آن ضرری ندارد؛ چنان که شرایط اوصاف عوض- همچون شرط کتابت (قدرت بر نوشتن) برای برده یا بکارت برای کنیز- نیز محل بحث نیست؛ زیرا جهالت آن موجب بطلان معامله می‌شود و با بطلان معامله، موضوعی برای شرط باقی نمی‌ماند. بنابر این، موضوع بحث شرایط خارجی‌ای است که با شرط شدن ارتباط با معامله پیدا کرده و بدون آن ارتباطی با اجزای معامله ندارد.
مستلزم امری محال نباشد.
بدون شک،
شرط مستلزم محال در خارج محقق نمی‌شود؛ بلکه تنها صورت شرط، بدون
قصد انشاء و
عمد و
جدّ در خارج واقع می‌شود؛ لیکن شمردن آن به عنوان شرطی مستقل،
محل اشکال واقع شده است؛ زیرا حقیقت آن یا به شرط نخست (توانایی بر وفای به شرط) برمی‌گردد، در صورتی که امتناع، عقلی باشد و یا به شرط عدم مخالفت با کتاب و سنّت، در صورتی که امتناع بر اثر
ممنوعیت شرعی باشد.
مثال ذکر شده برای این شرط این است که
فروشنده هنگام فروش کالا به خریدار شرط کند که وی آن کالا را به فروشنده بفروشد. گفته‌اند: چنین شرطی
مستلزم دور است؛ زیرا فروختن کالا به فروشنده توسط خریدار
متوقف بر
مالک بودن آن است و
مالک شدن او نیز متوقف بر فروختن مجدد کالا به فروشنده است و این
محال می‌باشد.
برخی، اشکال یاد شده را نپذیرفته و گفته‌اند: در مثال بالا شرط مستلزم دور نیست؛ زیرا ملکیت خریدار متوقف بر فروختن مجدد آن به فروشنده نیست؛ بلکه به سبب
عقد بیع،
ملکیت حاصل می‌شود و مفاد شرط آن است که خریدار پس از مالک شدن کالا آن را به فروشنده بفروشد.
این شرط را گروهی از
فقها ذکر کرده‌اند. بنابر این، شرطی که ضمن عقد ذکر نشده، صحیح نیست و در نتیجه وفای به آن واجب نخواهد بود.
در مقابل، گروهی دیگر چنین شرطی را نپذیرفته‌اند.
محل بحث و اختلاف شرطی است که قبل از عقد نسبت به آن گفت و گو و توافق شده و عقد با
ابتنا به آن انشاء و انعقاد یافته است. از این نوع شرط به
شرط تبانی تعبیر شده است.
برخی
منجز بودن شرط (
مقید نبودن به چیزی) را از
شرایط صحت شرط ضمن عقد بر شمرده‌اند. بنابر این، تعلیق شرط موجب بطلان آن است، مانند اینکه فروشنده بگوید: این کالا را به تو فروختم به شرط آنکه این لباس را برای من بدوزی اگر زید بیاید. در این مثال، شرطِ دوختن لباس به آمدن زید گره خورده است. بسیاری از فقها این شرط را نپذیرفته‌اند.
شرط صحیح به لحاظ متعلق آن سه قسم است.
مراد، شرط صفتی در کالای تعیین شده در عقد است، مانند
شرط کتابت برای برده و
بکارت برای
کنیز.
منظور، شرط کردن نتایج مترتب بر اسباب است، مانند اینکه شرط کند خانه‌اش از آن فقرا یا برده‌اش آزاد یا همسرش مطلّقه باشد که مورد نخست بر هبه و موارد دوم و سوم بر عتق و طلاق مترتب می‌شود.
مراد، شرط کردن انجام کاری در ضمن عقد است، مانند شرط آزاد کردن برده یا دوختن لباس.
بدون شک، وصف، امری
حقیقی و
تکوینی است که وجود و عدمش بسته به
وجود و
عدم علت آن است؛ از این رو، شرط کردن، هیچ گونه دخالتی در وجود و عدم آن ندارد. بنابر این، مراد از شرط وصف تعلیق التزام و وفای به عقد بر
تحقق مشروط (
وصف) در خارج است؛ یعنی با وجود وصف در خارج، مشروط له باید به مقتضای عقد وفا کند و در فرض عدم وجود آن، برای وی
خیار تخلف شرط ثابت می‌شود و او بین
التزام به مفاد عقد و
ابطال آن
مخیر خواهد بود.
برخی، شرط وصف را به توصیف برگردانده و خیار را به جهت تخلف وصف ثابت دانسته‌اند، نه تخلف شرط.
اما
شرط نیتجه، برخی آن را صحیح ندانسته و گفته‌اند: شرط، مملوک
مشروط له است و نتیجه نمی‌تواند مملوک واقع شود. بنابر این، شرط نتیجه باطل است و اثری بر آن مترتب نمی‌شود.
در مقابل، بسیاری از فقها شرط نتیجه را با دو شرط صحیح دانسته‌اند: یکی آنکه در اختیار
مشروط علیه باشد؛ به گونه‌ای که حتی در فرض
عدم شرط نیز بتواند آن را ایجاد کند، و دیگر آنکه در تحقق آن سبب و لفظ خاصی شرط نباشد، مانند
وصایت و
وکالت؛ اما اگر در تحقق نتیجه سبب و لفظ خاصی شرط باشد، مانند
نکاح و
طلاق، شرط چنین نتیجه‌ای- به دلیل مخالف بودن با کتاب و سنّت- باطل است و اثری بر آن مترتب نمی‌گردد و وفا به آن واجب نخواهد بود؛ بر خلاف قسم نخست که وفا به آن- به معنای ترتب آثار آن- بر مشروط علیه واجب است.
اما
شرط فعل، هرچند شکی در صحّت آن نیست، لیکن از چند جهت محل بحث واقع شده است: نخست، از جهت
حکم تکلیفی که آیا وفا به شرط فعل، واجب و تخلف از آن،
گناه و
حرام است یا نه؟
ظاهر مشهور،
وجوب وفا به شرط است و در نتیجه بر مشروط علیه واجب است آنچه شرط شده به جا آورد؛ لیکن برخی، وجوب تکلیفی را نپذیرفته و گفته‌اند: تنها فایده شرط این است که معامله را در معرض زوال قرار می‌دهد؛ بدین معنا که با عدم وفای مشروط علیه به شرط، مشروط له می‌تواند عقد را باطل کند.
دوم؛ بنابر قول وجوب وفا به شرط، آیا با امتناع مشروط علیه از آن، وی بر وفا به شرط اجبار می‌شود یا نه؟ گروهی قول نخست را برگزیده‌اند.
بلکه این قول به
مشهور نسبت داده شده است.
در مقابل، برخی در صورت امتناع، تنها
حق فسخ و
ابطال عقد را برای مشروط له ثابت دانسته‌اند، نه
اجبار مشروط علیه را بر وفا به شرط.
سوم؛ بنابر قول به
جواز اجبار، آیا مشروط له با تمکن از
اجبار مشروط علیه بر وفا به شرط، بین اجبار و فسخ عقد مخیر است یا تنها در صورت عدم تمکن از اجبار، مجاز به فسخ عقد می‌باشد؟ مسئله محل اختلاف است.
قول دوم به مشهور نسبت داده شده است.
چهارم؛ در صورت عدم امکان وفا به شرط آیا مشروط له می‌تواند در ازای شرط مفقود، از مشروط علیه مطالبه
ارش کند؟ از دیدگاه مشهور، برای مشروط له تنها حق فسخ عقد یا امضای آن بدون گرفتن ارش ثابت است. بنابر این، مشروط له نمی‌تواند در ازای شرط مطالبه ارش کند؛ خواه شرط،
مالیت و
ارزش مادی داشته باشد یانه.
برخی، قائل به ثبوت ارش شده‌اند؛ بدین معنا که مشروط له میان
فسخ عقد و امضای آن با گرفتن ارش مخیر است.
شرط فاسد شرطی را گویند که
شرایط صحت شرط را نداشته باشد. بر شرط فاسد اثری مترتب نمی‌گردد، لیکن آیا وجود آن ضمن عقد موجب بطلان عقد نیز می‌شود یا نه؟ فساد شرط گاه موجب اختلال در عقد و فقدان شرطی از شرایط آن می‌شود، مانند
شرط مجهول که موجب
غرر در اصل معامله می‌گردد و گاه موجب انطباق عنوانی که بر اثر آن از معامله سلب
مشروعیت می‌شود، مانند
شرط شراب درست کردن در معامله
انگور و یا
بت ساختن در معامله
چوب که موجب می‌گردد معامله مصداق
اکل مال به باطل شده و از مشروعیت بیفتد.
در هر دو صورت، شک و بحثی در بطلان عقد به فساد چنین شرطی نیست؛ لیکن بحث درصورتی است که عقد، همه شرایط صحّت را داشته باشد و تنها مشکل آن فساد شرط باشد. در این صورت آیا فساد شرط به عقد سرایت می‌کند و موجب فساد آن می‌گردد یا نه؟ مسئله اختلافی است.
قول نخست به مشهور متأخران،
بلکه اکثر فقها
نسبت داده شده است. برخی نیز در مسئله توقف کرده‌اند.
بنابر قول به صحّت عقد با فساد شرط، آیا در صورت
جهل مشروط له به فساد شرط،
حق خیار برای وی ثابت می‌شود و در نتیجه می‌تواند عقد را فسخ کند یا نه؟ مسئله محل اختلاف است. برخی قول دوم
و گروهی قول نخست
را برگزیده‌اند. برخی نیز میان شرط فعل و نتیجه و میان شرط وصف تفصیل داده و خیار را تنها در صورت فساد شرط فعل و نتیجه ثابت دانسته‌اند.
بنابر قول سرایت فساد شرط به عقد و بطلان عقد به سبب آن، آیا
اسقاط شرط فاسد از جانب مشروط له، موجب
صحت عقد می‌شود یا نه؟ مراد از اسقاط شرط معنای معروف اسقاط نیست؛ زیرا بر شرط فاسد اثری مترتب نیست تا قابل اسقاط باشد؛ بلکه مراد رضایت مشروط له به عقد بدون شرط فاسد است.
گروهی به عدم صحّت عقد با اسقاط شرط فاسد تصریح کرده
و برخی درمسئله تردید و توقف نموده‌اند.
آیا
وجوب وفا به شرط، اختصاص به
شرط ضمن عقد لازم دارد یا شامل
شرط ضمن عقد جایز نیز می‌شود؟ گروهی وفا به شرط را
مطلقا واجب دانسته‌اند؛ خواه ضمن عقد لازم باشد یا ضمن عقد جایز؛ با این تفاوت که فسخ و ابطال عقد جایز در هر زمان، توسط هر یک از دو طرف عقد جایز است، حتی اگر طرف مقابل راضی به آن نباشد. بنابر این، تا زمانی که عقد فسخ نشده، شرط ضمن آن، واجب الوفا خواهد بود؛ لیکن با فسخ عقد، موضوعی برای شرط باقی نمی‌ماند تا وفای به آن واجب باشد.
قول مقابل آن، عدم وجوب وفا به شرط ضمن عقد جایز است؛ زیرا شرط ضمن عقد، در لزوم و جواز تابع عقد است. بنابر این، شرط ضمن عقد جایز، همچون خود عقدِ جایز، حتی در صورت عدم فسخ عقد،
لازم الوفا نیست. این قول به ظاهر مشهور نسبت داده شده، بلکه بر آن
ادعای اجماع شده است؛
لیکن برخی گفته‌اند: ممکن است مراد اینان از عدم لزوم شرط ضمن عقد جایز، جواز فسخ عقد و در نتیجه از بین رفتن
موضوع شرط باشد- که در قول نخست بدان اشاره شد- نه عدم وجوب وفا به شرط، حتی با عدم فسخ عقد.
آیا شرط ضمن عقد قابل
اسقاط است یا نه؟
قابلیت شرط برای اسقاط بستگی به نوع شرط دارد. در شرط نتیجه اسقاط معنا ندارد؛ زیرا با تحقق عقد، نتیجه نیز حاصل می‌شود و شرطی باقی نمی‌ماند تا اسقاط گردد. در شرط وصف نیز اسقاط خود وصف معنا ندارد؛ زیرا وصف- همچون
کتابت و
بکارت- تحت قدرت و سلطنت مشروط له نیست تا او بتواند آن را ایجاد یا اسقاط کند؛ لیکن از آنجا که با
تخلّف شرط وصف، حق خیار برای مشروط له ثابت می‌شود، این حق قابل اسقاط است. و در شرط فعل، مانند دوختن، فروختن و آزاد کردن، اختلاف است که این نوع شرط آیا مطلقا قابل اسقاط است؛ خواه از نظر عرف دارای ارزش مالی باشد، مانند دوختن یا نباشد، مانند فروختن و آزاد کردن، یا در صورت داشتن ارزش مالی قابل اسقاط نیست، هرچند قابل
ابرا است و در صورت نداشتن ارزش مالی قابل اسقاط است.
بنابر قول مشهور، چیزی از
عوض (
بهای کالای مورد معامله) در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد و بر آن توزیع نمی‌شود؛ بلکه تمام عوض در ازای
مبیع (
کالای مورد معامله) پرداخت می‌گردد و شرط تنها در ایجاد رغبت به خرید کالا و پرداخت
پول بیشتر در ازای آن تأثیرگذار است.
چنان که- بدون اختلاف- عوض بر همه اجزای کالای معین در خارج توزیع می‌شود و در نتیجه چنانچه پس از معامله معلوم شود که کالا فاقد بعض
اجزا است، معامله نسبت به آن باطل و مقدار بهای پرداختی در ازای آن بازگردانده می‌شود و خریدار نیز در این صورت می‌تواند معامله را فسخ کند. اما اگر چیزی که جزء کالا است در معامله شرط شود، مانند اینکه زمین را به شرط سه هکتار بودن بفروشد و سپس معلوم شود کمتر از آن مقدار بوده، اختلاف شده که آیا جانب شرط ترجیح داده می‌شود- و در نتیجه بهای پرداختی بر آن توزیع نمی‌شود و مشروط له میان فسخ عقد و امضای آن بدن کسر چیزی از بهای پرداختی مخیر است- یا جانب جزء و در نتیجه بهای پرداختی بر آن توزیع می‌گردد و مشروط له میان فسخ عقد و امضای آن با کسر مقدار پرداختی از عوض در ازای جزء مفقود مخیر است. اکثر فقها قائل به قول دوم‌اند.
برخی، قول نخست را برگزیده‌اند.
وفای به شرط ضمن عقد اگر در
عقد لازم باشد؛ بلکه اگر در ضمن عقد جایز هم باشد (مادامی آن عقد جایز فسخ نشده است) لازم است.
۱- جایز است که هر شرط جایزی در ضمن عقد ازدواج، شرط شود. و بر مشروط علیه،
واجب است که همانند سایر عقود به آن
وفا نماید. لیکن تخلف شرط یا متعذر شدن آن، موجب
خیار فسخ در عقد ازدواج نمی‌باشد به خلاف بقیه عقدها. البته اگر شرط، التزام به وجود صفتی در یکی از زوجین باشد مثل اینکه زوجه
باکره باشد یا زوج مؤمن و غیر مخالف باشد و خلاف آن معلوم شود، موجب خیار فسخ است.
۲- اگر در عقد ازدواج چیزی را که
مخالف مشروع است شرط نماید مثل اینکه او را از بیرون رفتن از منزل - هروقت و هرجا که بخواهد - جلوگیری ننماید یا حق همخوابگی هووی او را ادا ننماید و مانند آن و همچنین اگر شرط کند که بر سر او زن یا کنیزی نیاورد، شرط
باطل است و عقد و مهر صحیح است؛ اگرچه بگوییم که شرط فاسد، عقد را فاسد می‌کند.
۳- اگر شخصی در ضمن
عقد نکاح و یا ضمن عقد خارج لازم شرطی کند و بعد طلاق دهد و مجدداً رجوع کند؛ شرط در ضمن عقد و یا در ضمن عقد خارج لازم با رجوع به
زوجیت به حال خود باقی است و «در فرض مساله عمل به شرط در هر دو صورت لازم است.»
۱- اگر در
مضاربه شرط مدت کنند برای هرکدام از آن‌ها جایز است قبل از پایان مدت آن را فسخ نمایند. و اگر در آن شرط کنند که فسخ ننمایند، پس اگر مقصود این باشد که لازم باشد به طوری که با فسخ هیچ یک از آن‌ها
منفسخ نشود، به اینکه آن را
کنایه از لزومش قرار دهند با ذکر قرینه‌ای که بر آن دلالت نماید، شرط باطل است، و بنابر اقوی اصل مضاربه باطل نیست. و اگر مقصود این باشد که به آن ملتزم باشند و آن را فسخ ننمایند، پس اشکالی ندارد و بعید نیست که عمل به شرط بر آن‌ها لازم باشد. و همچنین است اگر آن را در ضمن عقد جایزی شرط کنند مادامی‌که (آن عقد جایز) فسخ نشده است؛ و اما اگر لزوم را در ضمن عقد خارج
لازم - مانند بیع و صلح و مانند این‌ها - شرط نمایند، پس اشکالی در لزوم عمل به آن نیست.
همچنین در مضاربه «اگر
مالک بر عامل شرط کند که با او در
خسارت شریک باشد همان‌طور که در سود شریک است، در صحت آن دو وجه است که اقوای آن‌ها صحیح نبودن است. البته اگر برگشت آن به این شرط باشد که بر فرض وقوع خسارت بر مالک، عامل نصف آن را مثلاً از کیسه خودش متحمل شود، اشکالی در آن نیست و اگر در ضمن عقد لازمی باشد عمل به آن لازم است؛ بلکه بعید نیست که وفای به آن لازم باشد اگرچه در ضمن عقد جایزی واقع شود مادامی‌که آن عقد جایز باقی باشد، البته حق دارد آن
عقد جایز را
فسخ نماید و موضوع آن را از بین ببرد. چنان که بنابر وجهی که بعید نیست، اگر برگشت شرط به این باشد که بعد از آنکه خسارت در ملک مالک پیدا شود، خسارت به‌صورت شرط نتیجه، به عهده عامل منتقل شود، اشکالی ندارد.»
۲- اگر برای شرکت، مدتی قرار دهند لازم نمی‌شود؛ پس برای هر یک از آن دو جایز است قبل از انقضای آن مدت رجوع نماید، مگر اینکه در ضمن عقد لازمی شرط کنند که
رجوع نکنند، پس بر آن‌ها وفای به شرط واجب است، بلکه و چنین است در ضمن عقد جایز، که وفای به شرط، مادامی‌که عقد باقی است واجب است.
۳- «واگذاری امور اجرایی موقوفه از سوی
متولّی شرعی آن به دیگری یا به
سازمان اوقاف به صورت نیابت و وکالت در انجام امور موقوفه اشکال ندارد، ولی وکالت و نیابت از طرف متولّی شرعی قابل فسخ است و با تعیین مدّت برای وکالت و نیابت اختیار متولّی در فسخ آن سلب نمی‌شود، مگر آنکه در ضمن عقد خارج لازم، بر او شرط شود که وکالت را فسخ نکند که در این صورت بر متولّی لازم است از باب وفای به شرط از فسخ وکالت و عزل وکیل خودداری نماید، لیکن اگر اقدام بر فسخ نمود وکالت منفسخ می‌شود. ولی اگر اصل
وکالت بلاعزل را به‌صورت شرط فعل یا شرط نتیجه - در ضمن عقد خارج لازم، شرط نمایند، مثل اینکه بگوید فروختم این متاع را به شما به کذا مبلغ - و شما را وکیل بلاعزل نمودم در امر کذایی. و یا فروختم این متاع را به شما به کذا - مبلغ - با این شرط که شما
وکیل بلاعزل باشید در امر کذایی، و طرف مقابل قبول نماید، چنین وکالتی دیگر قابل فسخ و عزل نیست.»
•
فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت، ج۴، ص۶۴۵-۶۵۷. •
ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ،
موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
