مصادیق عسر و حرج در قوانین
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
قاعده نفی عسر و حرج یک
قانون کلی و مقبول در فقه امامی است،که مبنای جعل قوانین داخلی و بین المللی در بسیاری از کشورها می باشد؛با
استقرا در
قوانین و مقررات
ایران می‌بینیم که در برخی موارد
مفاد قاعده نفی عسر و حرج مورد استفاده
قانونگذار قرار گرفته است که می‌توان مورد
طلاق و یا رابطه استیجاری
مالک و
مستاجر در شرایطی خاص را از جملۀ مصادیق بارز آن ذکر کرد.
ماده ۱۱۳۰
قانون مدنی ایران- قبل از اعمال اصلاحیه‌های مکرر- مواردی را بیان کرده بود که در صورت تحقق آنها
زن می‌توانست با مراجعه به
دادگاه، درخواست طلاق کند و در صورت اثبات آنها نیز
حاکم زوج را مجبور به طلاق می‌کرد. این موارد عبارت بود از:
۱. هنگامی که شوهر سایر
حقوق واجب زن را ادا نکند و اجبار او بر ایفا نیز ممکن نباشد.
۲. زمانی که
سوء معاشرت شوهر به اندازه‌ای است که ادامه زندگی زن با
شوهر تحمل ناپذیر است.
۳. در صورتی که به علت
امراض مسری صعب العلاج، دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
با اینکه در ماده مذکور و موارد قبل از آن تصریحی به حرجی بودن موارد مندرج در این ماده و سببیت آن برای اجبار زوج به طلاق نشده بود، در تحلیل مبانی این حکم، حداقل به حرجی بودن بعضی موارد آن، از جمله مورد مندرج در بند سوم ماده، استناد می‌شد.
در اولین اصلاحات
قانون مدنی ایران که در تاریخ ۸/ ۱۰/ ۱۳۶۱ توسط
کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی انجام گرفت، متن ماده ۱۱۳۰ ق. م. به صورت زیر اصلاح شد: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».
اگر چه در این اصلاح، اشکالهای ادبی و آثار تازه کاری و بی تجربگی مقنن در تنظیم عبارت ماده مشهود و انکارناپذیر بود،
اما به این علت که به صراحت علت حکم قانونی را در جواز
ایقاع طلاق از سوی حاکم- بر خلاف میل زوج- این می‌دانست که ادامه
رابطۀ زناشویی سبب ایجاد عسر و حرج برای زوجه خواهد شد و حکمت آن را جلوگیری از ضرر و حرج وارد بر او اعلام می‌کرد، گام بزرگی به پیش تلقی می‌شد.
در اصلاحات مجددی که در چهاردهم آبان ماه هزار و سیصد و هفتاد در مواد
قانون مدنی به عمل آمد، ماده ۱۱۳۰ دوباره به این صورت اصلاح شد: «... در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به
حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در
محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».
به این ترتیب، مفاد قاعده نفی عسر و حرج به صورت منصوص در ماده ۱۱۳۰
قانون مدنی اعمال شده است و به موجب آن، حکم اولیه «الطلاق بید من اخذ بالسیاق» که بر پایه آن اختیار گسستن پیوند ازدواج فقط به دست زوج داده شده است، در صورت تحقق و اثبات موجبات عسر و حرج زوجه، به حکم ثانوی نفی عسر و حرج از میان رفته است. هر چند درج مفاد قاعده عسر و حرج در مواد
قانون، از جمله ماده ۱۱۳۰
قانون مدنی برای اصلاحات قانونی و با نظارت
فقهای شورای نگهبان - از نظر انطباق آن با احکام شرعی- عملی شده است، حکم این ماده از نظر پیشینه تاریخی در
فقه امامیه کم سابقه است و با نظریه مشهور فقها که غالبا مبنای نظریه مقنن
قانون مدنی بوده است، تعارض دارد.
به ظاهر در میان
فقهای امامیه،
سید محمد کاظم طباطبایی یزدی اولین فقیهی است که در این باره با اعمال مفاد قاعده نفی عسر و حرج، انجام یافتن طلاق را از سوی حاکم پذیرفته است.
به عقیده ایشان در صورت درخواست طلاق و عدم صبر زن، جواز صدور حکم طلاق برای حاکم شرع بعید نیست. همین طور به عقیده ایشان هنگامی که
حیات زوج
مفقود، معلوم است، اما زوجه نمی‌تواند صبر کند و حتی در مورد زوج غیر مفقودی که معلوم باشد محبوس است، اما بازگشت او هرگز ممکن نیست و یا در موردی که شوهر حاضر است و به علت
اعسار نمی‌تواند
نفقه زوجه را بپردازد و
همسر او نیز در این حالت، توان صبر و انتظار ندارد، هر چند ظاهر کلمات فقها عدم جواز
طلاق زوجه توسط حاکم است، می‌توان طلاق را به استناد قاعده نفی حرج و ضرر پذیرفت؛ به ویژه هنگامی که
زن ،
جوان باشد و صبر او در طول عمرش موجب آن شود که در مشقت شدید بیفتد. .
نظریه مذکور، با آنکه مخالف عقیدۀ مشهور فقهاست و توسط فقهای بعد از مرحوم طباطبایی نیز پذیرفته نشده است، بر خلاف روش
قانون مدنی که در غالب موارد از نظریه مشهور تبعیت کرده است، بر نظریه مشهور ترجیح داده شده است.
مورد دیگری که مفاد قاعده نفی عسر و حرج در
قانون اعمال شده است مربوط به روابط استیجاری میان موجر و مستاجر است که در مورد آن قانونگذار در ماده ۹
قانون مالک و
مستاجر مصوب ۱۳/ ۲/ ۱۳۶۲، مقرر داشته است: «در مواردی که دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود
مسکن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، می‌تواند مهلتی برای مستاجر قرار بدهد».
قانونگذار در این مورد، مساله عسر و حرج مستاجر را به تصمیمات اجرا نشده قبلی دادگاهها، که پیش از تصویب این ماده اتخاذ شده، نیز تسری داده است و در تبصره ماده مذکور،
شورای عالی قضایی را
مکلف کرده است که در اولین فرصت، دادگاههای ویژه‌ای تشکیل داده، کلیه احکام تخلیه را که از طرف دادگاهها یا اداره ثبت صادر شده و هنوز اجرا نشده است را مورد تجدید نظر قرار دهد و چنانچه تخلیۀ منزل مستلزم عسر و حرج برای مستاجر باشد، آن حکم را متوقف سازد.
به دنبال این حکم در سال ۱۳۶۴، قانونگذار اجرای مفاد قاعده عسر و حرج را به
اماکن استیجاری آموزشی نیز تعمیم داد و به موجب ماده واحدۀ
قانون الحاق یک تبصره به عنوان تبصره یک به ماده ۹
قانون روابط موجر و مستاجر در ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴ مقرر داشت: «... در مواردی که دادگاه صدور حکم تخلیه اماکن آموزشی را به علت کمبود جای مناسب موجب عسر و حرج تشخیص دهد، دادگاه مکلف است تا رفع عسر و حرج، به مدت پنج سال از صدور حکم خودداری کند و این
قانون از
تاریخ تصویب لازم الاجرا است».
در تاریخ ۲۴/ ۷/ ۱۳۶۵ تبصره مذکور اصلاح شد و موضوع عسر و حرج در مورد آن گروه از
مهاجران جنگی و رزمندگانی که اماکن دولتی را اجاره کرده بودند نیز تسری یافت. به موجب این تبصره، در مواردی که
دادگاه صدور حکم تخلیۀ اماکن آموزشی و دولتی مورد
اجاره مهاجران جنگی و رزمندگان را به علت کمبود جای مناسب، عسر و حرج تشخیص دهد، موظف است تا رفع عسر و حرج به مدت پنج سال، از تاریخ ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴، از صدور حکم خودداری کند و مستاجران
اماکن آموزشی و دولتی مکلفند ظرف این مدت، برای رفع کمبود اماکن تدابیر لازمی اتخاذ کنند.
در تاریخ ۸/ ۷/ ۱۳۶۹ نیز به موجب ماده واحده دیگری، مدت مربوط به منع تخلیه اماکن مورد استفادۀ
مهاجران جنگی به علت عسر و حرج، از تاریخ ۳/ ۷/ ۱۳۶۹ تا ۲ سال دیگر نیز تمدید شد.
در
حقوق بین الملل و نیز
حقوق داخلی بسیاری از کشورها نظریه‌ای تحت عنوان «نظریه تغییر اوضاع و احوال» (theore de I، imprevision) یا «نظریه حوادث پیش بینی نشده» (change of circumstance) مطرح است که شباهت زیادی با قاعده نفی عسر و حرج در
فقه و
حقوق اسلامی دارد که مقایسه و تطبیق آن با قاعده نفی عسر و حرج مفید به نظر می‌رسد.
به موجب این نظریه هرگاه در اثر بروز حوادث پیش بینی نشدۀ غیر قابل رفع و اجتناب، تعادل عوضین معامله به نحو فاحشی به هم بخورد و در نتیجه، اجرای مفاد قرارداد دشوار و مشکل شود قرارداد مذکور در صورت امکان توسط
قاضی تعدیل می‌شود و یا حسب مورد انحلال می‌یابد. این نظریه ریشه در
حقوق روم دارد و مبتنی بر قاعده «rebus sic stantibus» و منتسب به «
سن توماس داکن» است.
این نظریه هنوز به طور رسمی و قانونی در حقوق داخلی همه کشورها وارد نشده است؛ اما چون در واقع زاییده تحولات شدید اقتصادی قرون صنعتی اخیر است، در برخی کنوانسیونهای مربوط به
معاهدات بین المللی و قوانین یا رویه قضایی پاره‌ای از کشورها رسوخ کرده است؛ به طوری که در ماده ۶۱ کنوانسیون ۱۹۶۶
وین مربوط به معاهدات آمده است: «اگر اوضاع و احوال موجود در
زمان تنظیم
قرارداد، اساس توافق و
تراضی طرفهای معاهده باشد و این دگرگونی بنیادی در قلمرو التزاماتی که به وسیله معاهده باید اجرا شود، تاثیر گذارد، این تغییر اوضاع و احوال در قرارداد مؤثر خواهد بود».
همچنین طبق ماده ۳۷۳
قانون تعهدات
سوئیس : «اگر در اثر وقوع شرایط غیر متعارفی که برای طرفین قابل پیش بینی نیست، اجرای عمل ممتنع یا بی اندازه دشوار شود،
قاضی می‌تواند به تشخیص خود، قیمت تعیین شده را افزایش دهد یا با
فسخ عقد موافقت کند».
در ماده ۲۶۹
منسوخ قانون مدنی سال ۱۹۳۳
لهستان نیز آمده بود: «هرگاه در نتیجه بروز حوادث استثنایی از قبیل
جنگ، ب
یماریهای مسری و تلف کلی محصول و دیگر ب
لاهای طبیعی، عملی شدن التزام ناشی از عقد با دشواری بیش از حد روبرو شود و به یکی از اطراف قرارداد ضرری سنگین تحمیل کند، به گونه‌ای که هنگام انشای قرارداد از سوی هیچ یک از طرفین پیش بینی نشده باشد،
دادرس مجاز است بنابر اصل حسن نیت با در نظر گرفتن منافع طرفین عقد، روش اجرای مفاد قرارداد و میزان اهمیت آن را تعیین و حتی عقد را باطل اعلام کند». در موارد ۱۴۶۷ تا ۱۴۶۹
قانون مدنی
ایتالیا نیز مقررات مشابهی وضع شده است.
در برخی کشورها که در
قانون آنها چنین مقرراتی پیش بینی نشده است، رویه قضایی متمایل به رعایت این نظریه است؛ چنان که در
کشور فرانسه قبل از تصویب مقررات ۳۰ سپتامبر ۱۹۵۳، راجع به اجاره امور تجارتی، و
قانون ۱۱ مارس ۱۹۵۷، راجع به
مالکیت آثار ادبی و هنری، در رویه قضایی چنین تمایلی مشهود بود؛ اما به دلیل مخالفت
دیوان کشور با این تمایل هنوز رویه قضایی به طور قطعی این نظریه را نپذیرفته است. با وجود این شورای دولتی کشور فرانسه دربارۀ دعاوی مربوط به
خدمات عمومی، نظریۀ حادثه پیش بینی نشده را پذیرفته است؛ چنان که به موجب رای مورخ ۱۳ مارس ۱۹۱۶ این شورا در دعوای شهرداری علیه شرکت توزیع گاز که به حوادث ناگهانی و پیش بینی نشده جنگ و افزایش بسیار زیاد قیمت
زغال سنگ مربوط بود، با در نظر گرفتن عسرت و دشواری اجرای تعهد شرکت در توزیع
گاز به نرخ مصوب
شهرداری ، به نفع این شرکت رای داد. تعریف قاعده در حقیقت، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال به عنوان یک استثنا بر اصل لزوم قراردادها یا «
اصاله اللزوم » به طرف آسیب دیده از حادثه نامنتظر حق می‌دهد که از حصار
اصل لزوم وفا به عهد، یا
اصل پای بندی به قرارداد خارج شود و با اعمال تعدیل عادلانه و متعارف و یا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زایل سازد یا آن را کاهش دهد.
۱. بعضی معتقدند که مبنای حقوقی این نظریه این است که طرفین عقد، قرارداد خود را بر این اساس منعقد ساخته‌اند که هرگاه شرایط و اوضاع و احوال جاری در زمان انعقاد ادامه داشته باشد و تعادل مالی زمان وقوع توافق تغییر نکرده باشد، به ایفای توافق و اجرای مفاد آن پای بند باشند و در صورت بروز حادثه‌ای نامنتظر و تغییر اوضاع و احوال و نامتعادل شدن وضعیت قرارداد، طرف آسیب دیده از تغییرات، حق فسخ و بر هم زدن قرارداد را داشته باشد.
۲. برخی دیگر اعتقاد دارند که رفع ضرر ناروا و ناخواستۀ حاصل از ظهور حوادث ناگهانی و نامنتظر مجوز زوال لزوم وفا به عهد و تبدیل اصل لزوم قراردادها به جواز است که به سبب آن، زیان وارد به متضرر به وسیله
فسخ یا تعدیل قرارداد مرتفع می‌شود؛ اما واقعیت این است که این نظریه برای مقابله با شرایط زیانبار ناشی از حدوث حوادث نامنتظر و توجیه امکان عدم وفا به عهد و
پیمان ناشی از قراردادهای مالی و مستمری است که دستخوش تغییر تعادل اقتصادی غیر عادلانه و مشقت بار علیه یکی از طرفین شده است.
حادثه یا بحران باید دارای این شرایط باشد:
۱. پیش بینی نشده باشد؛ یعنی طرفین در هنگام تنظیم و
انعقاد قرارداد به هیچ وجه وقوع آن را در آینده پیش بینی نکرده باشند و توقع حدوث آن را نیز نداشته باشند.
۲. قابل رفع و اجتناب نبوده، ناشی از ارادۀ طرفین نیز نباشد؛ یعنی فردی که از حدوث حادثه و بحران زیان دیده است، قادر به دفع آن نباشد و به اصطلاح، وقوع آن اجتناب ناپذیر باشد.
۳.
حادثه یا
بحران موجب تغییرات و دگرگونیهای عمومی و فراگیر باشد و دامنه آن همۀ
مردم را در برگیرد، نه اینکه فقط در شرایط طرفین قرارداد تغییر به وجود آورد.
حادثه نامنتظره باید سبب تغییر اساسی و بنیادی در اوضاع و احوال و شرایط قرارداد شود، به گونه‌ای که بر بنیان تراضی اولیه و عناصر و
ارکان توافق از قبیل
عوضین معامله تاثیر بگذارد.
باید در اثر بروز حادثه، شرایط و اوضاع و احوال موضوع تعهدات ناشی از قرارداد به گونه‌ای تغییر کند که از نظر
عرف ،
اطلاق سلب یا عدم تعادل و موازنه بین عوضین به نحو غیر قابل اغماض و تحملی ممکن باشد.
اجرای مفاد قرارداد مشکل شود؛ به گونه‌ای که استمرار رابطه قراردادی از سوی طرف زیان دیده، مشقت بار و طاقت فرسا باشد.
قرارداد مبتنی بر این فرض اساسی باشد که در طول جریان ایجاد و اجرای مفاد قرارداد وقایع و حوادثی که منتهی به تغییر فاحش اوضاع و احوال شود حادث نخواهد شد؛ زیرا به موجب این نظریه بنای
متعاقدین بر این بوده است که طبق پیش بینی متعارف آنان در فاصله ایجاد و اجرای مفاد
عقد حادثه‌ای خسارت بار رخ نخواهد داد و در صورت بروز چنین اتفاقی، طرف متضرر حق خواهد داشت تعهد و
التزام خویش را ایفا نکند.
با امعان نظر در شرایط و توجه به تعریف و شرایط استناد به «فورس ماژور» ملاحظه می‌شود که تفاوتهای اساسی و عمده‌ای میان این دو وضعیت وجود دارد که آنها را از یکدیگر کاملا متمایز کرده، موارد اعمال هر یک را مشخص می‌سازد.
۱. یکی را از این تفاوتهای بنیادی این است که فورس ماژور امکان اجرا و ادامۀ روابط قراردادی را از بین می‌برد؛ حال آنکه نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال باعث بروز مشقت در اجرای مفاد
قرارداد می‌شود.
۲. تفاوت دیگر این است که در نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال دگرگونیهای پدید آمده موجب تعدیل- و در پاره‌ای موارد خاص- معافیت متعهد از اجرای تعهد خود می‌شود؛ اما فورس ماژور عامل معاف کننده متعهد زیان دیده از اجرای
تعهد است و در نتیجه باعث خاتمه و زوال رابطه قراردادی می‌شود.
به نظر می‌رسد که قاعده نفی عسر و حرج به عنوان یکی از
احکام ثانوی بر کلیه
احکام اولیهحاکم است و در صورت تحقق شرایط ویژه اش در تمام قراردادها، اعم از معوض و غیر معوض، قابل اعمال است؛ حال آنکه نظریه تغییر اوضاع و احوال به این دلیل که ناظر به جنبه‌های اقتصادی قراردادهاست و هدف از آن ایجاد تعدیل در شرایط مالی قرارداد است، تا اینکه تعادل
زمان انعقاد قرارداد دوباره برقرار شود و در نتیجه، فقط در
قراردادهای معوض و مغابنه‌ای قابل استناد است.
۱. در قاعده نفی عسر و حرج هرگاه اجرای مفاد قرارداد برای متعهد موجب عسرت و حرج شود، او می‌تواند به موجب عسرت پدید آمده، به این قاعده استناد کند، خواه قرارداد از جملۀ
عقود مستمر و درازمدت باشد و خواه از جمله
قراردادهای غیر مستمر؛ اما نظریه تغییر اوضاع و احوال از این نظر نیز فقط ناظر به قراردادهای مستمر و درازمدت است.
۲. همچنین نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال بیشتر بر مبنای
تراضی ضمنی طرفین قرارداد توجیه می‌شود؛ بدین معنی که بنای توافق متعاقدین هنگام تنظیم قرارداد این بوده است که تا وقتی شرایط متعارف و جاری زمان عقد استمرار داشته باشد، طرفین ملتزم به مفاد عقد باقی بمانند؛ حال آنکه در قاعده نفی عسر و حرج مبنای حکم، نفی ضرر ناشی از عسرت و مشقت به وجود آمده برای متعهد است که از
حکم شارع نشات می‌گیرد نه از توافق ضمنی و قبلی طرفین.
۳. از سوی دیگر، نتیجه اعمال نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال، ایجاد تعدیل در شرایط اقتصادی قرارداد یا ایجاد حق
فسخ به نفع زیان دیده است؛ اما نتیجۀ اعمال قاعدۀ نفی عسر و حرج بیشتر زوال وصف لزوم قرارداد لازم الاجرا و امکان فسخ قرارداد و رهایی از مشقت ناشی از لزوم آن است، نه
حق تعدیل یکجانبه و تغییر شرایط مورد توافق در هنگام
عقد .
به رغم وجود مغایرتهای مذکور، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال و قاعده نفی عسر و حرج از نظر شرایط اعمال و تا حدودی هدف، از شباهتهای برخوردار هستند.
۱. زمینه استناد به هر دو آنها، اجرای مفاد قرارداد لازم الاجراست: قراردادی که هر چند اجرای آن ممتنع و محال نیست، همراه مشقتی غیر قابل تحمل برای
متعهد است، به گونه‌ای که امکان ادامه اجرای
تعهد وجود دارد، لکن
عدالت ، اصرار و پافشاری بر اجرای قرارداد را نمی‌پذیرد و حسب مورد برای جلوگیری از بی عدالتی، می‌توان به قاعده نفی عسر و حرج و یا نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال استناد و تمسک کرد.
۲. از این نظر که در هر دو به متعهد زیان دیده حق تعدیل یا
فسخ قرارداد داده می‌شود و امکان رهایی او از شرایط ناعادلانه و غیر قابل تحمل فراهم می‌شود. پس می‌توان گفت هر چند
قاعده نفی قاعده عسر و حرج و نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال از برخی جنبه‌های قابل انطباق هستند، وجود موارد مغایرت میان آن دو نیز انکارناپذیر است.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «مصادیق عسر و حرج در قوانین»، ج۲، ص۱۰۲.
