مبانی شرط ضمنی عرفی
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
شرط ضمنی عرفی در
فقه عامه و حقوق بعضی کشورها پذیرفته شده و مبانی خاصی دارد.
قبول شرط ضمنی عرفی در فقه
کشورهای اسلامی و حقوق
کشورهای اروپایی ، نشان دهنده قبول مبانی آن در نزد این کشورها است.
مبانی
شرط ضمنی عرفی در
فقه اهل سنت با توجه به جایگاه رفیعی که
عرف در فقه اهل سنت دارد، قاعدتا مانعی بر سر راه
اعتبار شرط ضمنی عرفی نیست. «مجلة الاحکام العدلیه» که به
تقلید از مجموعه‌های
قانون مدنی اروپا فقه حنفی را در قالب مواد کوتاه و صریح تدوین کرده، چندین ماده را به شرط ضمنی عرفی اختصاص داده است. مهمترین ماده در این مجموعه ماده ۴۳ آمده است و سایر مواد در حکم تفریعات و صغریات آن به شمار می‌رود. در ماده ۴۳ آمده است: «المعروف عرفا کالمشروط شرطا». این ماده به تعبیرهای دیگری نیز بیان شده است. مثلا در بزازیه آمده: «المشروط عرفا کالمشروط شرطا» یا در مجامع آمده است: «العادة المطرده تنزل منزلة الشرط».
در شرح ماده ۴۳ گفته شده است: یعنی آنچه میان
مردم معروف و متداول است گرچه صریحا ذکر نشود، به منزله تصریح است، چون عرف بر وجود آن دلالت دارد. در مبحث
اجاره از
کتاب بدائع آمده است:
توابع عقد که در
عقود ذکر نشده است بر عرف هر منطقه حمل می‌شود.
مبانی شرط ضمنی عرفی در
حقوق انگلیس نیز مورد بحث واقع شده، تا آنجا که بعضی گفته‌اند که این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار است، اما برخی از
حقوقدانان انگلیس این نظر را غیر واقع بینانه دانسته‌اند؛ شاید به این دلیل که گاهی شرط به حکم عرف در ضمن
قرارداد موجود است، با اینکه هیچ یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیست، حال آنکه علم پیش فرض اراده است و با نبود آن
اراده نیز نخواهد بود.
نظریه دیگر این است که این شروط معتبرند، چون اراده نوعی و عرفی به آنها تعلق گرفته است. از جمله فیفوت می‌گوید: این قاعدۀ مسلمی است که گاه قرارداد تابع شروطی است که به دلیل عرف معتبرند، چه
عرف تجاری و چه عرف غیر تجاری، گرچه هرگز آنها به وسیله متعاقدین صریحا ذکر نشده باشند.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «مبانی شرط ضمنی عرفی»، ج۲، ص۶۴.
