عدم نفوذ (حقوق خصوصی)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
عدم نفوذ از اصطلاحات بکار رفته در
علم حقوق بوده و به حالت بی‌اعتباری و عدم داشتن
اثر حقوقی عقد گفته می‌شود. البته این عدم اعتبار قابل جبران است و عقد باطل نمی‌شود و در صورت اعلام رضایت با توجه به
نظریه کشف، معامله ناقص از زمان انشاء عقد صحیح خواهد بود.
اعلام
رضا اخبار از یک حالت واقعی درونی بوده و مستقیما نمی‌تواند ایجاد حق و تعهدی نماید اما رد عقد،
انشاء بوده و موجب از بین رفتن عقد ناقص موجود می‌شود.
نفوذ در لغت به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است. و در اصطلاح، عدم نفوذ، حالتی است مانند
بطلان، که عقد اثر حقوقی ندارد و بی‌اعتبار است؛ منتها چون ارکان اساسی عقد وجود دارد و نقصی را که سبب بی‌اعتباری آن شده است می‌توان جبران کرد، این عنوان با «بطلان» تفاوت پیدا می‌کند. برای مثال، فرد ناتوانی در اثر ترس از اجرای تهدید نامشروع زورمندی، اختیار خود را از دست می‌دهد و به معامله‌ای می‌پردازد که راضی به انجام آن نیست. چنین معامله‌ای را قانون بی‌اثر می‌داند ولی از آنجا که مکره می‌تواند با دادن «رضا» معاملۀ ناقص را اجازه دهد، بایستی آن را غیر نافذ خواند نه باطل.
امام خمینی دراین‌رابطه تصریح دارد: «معنی عدم الوقوع من غیر المالک للتصرّف عدم النفوذ و التاثیر، لا کونه لغواً، فلو اجاز المالک عقد غیره، او الولیّ عقد السفیه، او الغرماء عقد المفلّس، صحّ ولزم.»
معنای اینکه از کسی که مالک تصرف نیست، (بیع) واقع نمی‌شود، این است که:
نفوذ و تاثیر ندارد، نه آن‌که
لغو باشد؛ پس اگر
مالک عقد غیر خود را، یا
ولیّ، عقد سفیه را و یا طلبکارها، عقد مفلس را اجازه دهند صحیح و لازم می‌شود.
بدین ترتیب «عدم نفوذ» بمعنی عام کلمه بر هر عقدی که دارای اثر حقوقی نباشد گفته می‌شود ولی بمعنای خاص عدم نفوذ ویژه عقدی است ناقص که قابلیت تکامل را دارد و با ضمیمه شدن رضای بعدی حیات حقوقی می‌یابد.
علت عدم نفوذ عقد غیر نافذ، عموماً این است که عقد فاقد رضای معتبر شخصی است که رضای او در عقد، لازم شمرده شده است.
به بیان دیگر معامله از سوی طرفین باید از روی اختیار باشد. امام خمینی در
تحریرالوسیله در بیان شروط متعاملین می‌نویسد: «الرابع: الاختیار، فلا یقع البیع من المکره، والمراد به الخائف علی ترک البیع من جهة
توعید الغیر علیه بایقاع ضرر او حرج علیه. ولا یضرّ بصحّته الاضطرار الموجب للالجاء؛ و ان کان حاصلاً من الزام الغیر بشی‌ء، کما لو الزمه ظالم علی دفع مال، فالتجا الی بیع ماله لدفعه الیه. ولا فرق فی الضرر
المتوعّد بین ان یکون متعلّقاً بنفس المُکره - نفساً او عرضاً او مالاً - او بمن یکون متعلّقاً به کعیاله وولده؛ ممّن یکون ایقاع المحذور علیه بمنزلة ایقاعه علیه، ولو رضی المکره بعد زوال الاکراه صحّ ولزم.»
چهارم از شرایط متعاقدین «
اختیار است؛ پس بیع از
مکره (شخصی که اکراه شده است) واقع نمی‌شود. و مقصود از «مکره» کسی است که از ترک بیع ترسان باشد، ازاین‌جهت که دیگری او را بر بیع تهدید نماید به اینکه ضرر یا حرج بر او واقع نماید، ولی ناچاری و
اضطراری که او را به فروختن وادارد، به صحّت آن ضرر نمی‌رساند اگرچه این ناچاری به‌خاطر این باشد که دیگری او را به چیزی الزام نموده است؛ مثل اینکه ظالمی او را ملزم کند که مالی را بپردازد و او هم ناچار شود مالش را بفروشد تا آن را به او بپردازد. و (در مورد اکراه) فرقی نیست بین اینکه ضرری که به او
وعده‌اش داده می‌شود به
جان یا
عرض و یا
مال خود شخص مکره متعلق باشد، یا به کسی که به او وابسته است؛ مانند عیال و فرزند او از کسانی که واردساختن ضرر به آنان همانند وارد ساختنش به خود او است. و اگر شخص مکره بعد از برطرف‌شدن اکراه راضی شود، (بیع) صحیح و لازم می‌شود. پس در
عقد اکراهی، اصولاً رضای آزاد طرفی که مکره شده، وجود ندارد و در
معامله فضولی، دست کم رضای یکی از دو طرف اعلام نشده و به این جهت غیر موجود فرض می‌شود. همچنین در قرارداد
سفیه و
صغیر ممیز، هر چند این اشخاص رضای خود را اعلام کنند، اما این رضا، از دیدگاه قانون نامعتبر و در حکم غیر موجود است. زیرا از شرایط متبایعین است «اینکه هر دو مالک تصرف باشند؛ پس معامله از غیر مالک درصورتی‌که از طرف مالک
وکیل نباشد یا بر مالک
ولایت نداشته باشد؛ مانند پدر و جدّ پدری و وصی از طرف آن دو و حاکم شرع، واقع نمی‌شود و همچنین است از کسی که به‌خاطر
سفاهت یا
افلاس یا غیر این‌ها از اسباب حجر، محجور باشد.»
قانون مدنی در ماده ۲۵۸، مطابق نظریه مشهور فقهی (
نظریه کشف) تاثیر
اجازه و رد را نسبت به منافع مورد معاملۀ فضولی از روز عقد مقرر کرده، اما نسبت به معامله اکراهی و معامله سفیه و صغیر ممیز در مورد زمان تاثیر اجازه نسبت به منافع مورد معامله، ساکت است. می‌توان گفت با وجود اینکه نظریۀ کاشف بودن رضا (اعم از حقیقی و حکمی بودن کشف)، نظریه‌ای مخالف با قاعده است لیکن با تاکید بر وحدت ملاک بین قرارداد فضولی و سایر عقود غیر نافذ از حیث اشتراک همه آن عقود در اراده طرفین و اجتماع شرایط معامله به استثنای رضای معتبر و تنفیذ بعدی آنها و نیز بر اساس نظریه مشهور بین فقهایی که مساله را در مورد معامله مکره مطرح کرده‌اند و به استناد ماده ۳ ق آئین دادرسی مدنی که در مورد سکوت قانون باید
عرف مسلم مورد توجه قرار گیرد، در سایر معاملات غیر نافذ نیز مانند معامله فضولی باید آثار عقد را از حیث منافع و نماءات مورد معامله، پس از تنفیذ، از زمان انشای عقد جاری دانست.
اذن چیزی جز اعلام رضا و میل نیست و اعلام رضا، همان طور که از مفهوم اعلام دانسته می‌شود از اخباریات است نه انشائیات. بنابراین اذن (مانند منع) ابراز یک حالت واقعی درونی است و به همین جهت هرگز نمی‌تواند مستقیماً مانند عقود و ایقاعات موجب پیدایش حق و تعهدی باشد، هر چند زمینه را برای تحقق حق و تعهد فراهم می‌سازد به همین ترتیب، رجوع از اذن نیز ماهیت انشایی ندارد و چیزی جز اعلام زوال رضا و فقدان آن که یک واقعه حقوقی است نمی‌باشد.
با مطالعه اثر رد عقد غیر نافذ و این که رد عقد، سبب نابودی آن و زوال قابلیت انضمام رضا به آن برای معتبر شدن آن می‌شود، باید برای رد، (برخلاف تنفیذ) ماهیتی انشائی قائل شد، زیرا معلوم است که رد عقد غیر نافذ با خودداری از تنفیذ آن متفاوت است. رد عقد غیر نافذ که گاهی در
فقه از آن به
فسخ عقد نیز تعبیر می‌شود، ماهیت ناقص ولی بی‌جان عقد غیر نافذ را از بین می‌برد، به طوری که دیگر چیزی از آن باقی نمی‌ماند که بتواند بعداً معتبر شود و روشن است که ازاله عقد مانند ایجاد آن، نیاز به اراده انشایی دارد و با خودداری از تنفیذ و حتی صرف ابراز عدم رضا به معامله، محقق نمی‌شود، مگر اینکه این امر به قصد از بین بردن عقد غیر نافذ انجام شود. به همین جهت ماده ۲۵۰ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد و الا اثری ندارد» آشکارا بر این امر دلالت دارد که رد عقد فضولی سبب نابودی عقد می‌شود.
•
سایت پژوهه، برگرفته از مقاله «عدم نفوذ و آثار آن»، تاریخ بازیابی ۱۳۹۹/۰۲/۲۴. •
ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ،
موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
