حکمیت (فقه)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
داوری از شیوه‌های پرسابقه در حل اختلافات انسان‌هاست. تحولات گسترده همانند بسیاری از موضوعات
فرهنگی و
اجتماعی داوری را احاطه کرده است. داوری در پژوهش‌های فقهی، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داوری انجام یافته است. این نوشتار بر آن است که نگاهی کلی و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بایستگی نوپژوهی را با رویکرد به
ماهیت روزآمد داوری اعلام دارد.
داوری،
قضاوت ، فقه‌پژوهی، قوانین
بین
المللی، دیوان داوری لاهه،
قاعده نفی سبیل ،
قاعده الزام .
اختلاف و کشمکش، از اولین پدیده‌ها و پی‌آمدهای زندگی گروهی و جمعی انسان‌هاست. تفاوت استعدادها و توانمندی‌های انسان‌ها از یک سو و غرایز برتری‌جویی برخی افراد و سلطه‌طلبی آنها از سوی دیگر، بستر مشاجرات را در زندگی اجتماعی فراهم می‌سازد. پیدایش
نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردی طبیعی است، اما حل اختلاف امری مطلوب و مورد خواست باطنی عموم انسان‌هاست.
در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع می‌شود، سرنوشت
حق و برخورداری است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگری را غاصب حق می‌داند، اما در این‌که مسئله باید حل شود، اختلافی نیست. افراد، گروه‌ها، کشورها، و کسانی که در اطراف اختلاف و درگیری‌ها قرار گرفته‌اند، در خاتمه نزاع و برون‌رفت از اختلاف به‌وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامی مسائل بشری می‌تواند قانون‌مند و براساس نظام انجام پذیرد.
کاوش و ارزیابی شیوه‌های منطقی حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف به‌شمار می‌رود. آنچه در شیوه‌های حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است، زیرا
آثار ، ویرانی‌ها، ناامنی‌ها و اضطرابی که شروع
جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیشتر می‌شود. چنانچه اضطراب و ناامنی تداوم یابد، آثار ویرانگری بر روان انسان، آرامش و
امنیت فکری، ذهنی جامعه خواهد گذاشت. این پی‌آمدهای نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جست‌وجوی شیوه‌های کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داوری و حل اختلاف در متن
دین ، با روش‌های صلح‌آمیز نیز تأکید شده است.
برآمد تلاش عقلانی در وضع قوانین حقوقی با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوه‌گر گردیده است. تشکیل
دادگاه‌های قضایی و ایجاد هیئت‌های داوری در سطوح مختلف، از اساسی‌ترین راه‌کارهای بشری با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.
حکمیت از نظر دانش فقه (
احکام شریعت) در جایگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّی شده و با همان رویکرد خاص، مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است. تحقیقات فقهی انجام‌یافته تاکنون بر محور حکمیت از جامعیت خوبی برخوردار بوده است، البته پژوهش‌های فقهی، با همه امتیازات علمی که دارد، عموماً در فضای تاریخی موضوعات و گاهی با توجه به ظرف جغرافیایی آنها شکل می‌گیرد. دور بودن و فاصله حوزه‌های فکری، پژوهشی در مقوله‌های دینی، از ماهیت فعلی برخی موضوعات، باعث جدایی محققان از ماهیت و شرایط کنونی برخی موضوعات شده و سبب گردیده است پژوهش در این‌گونه موضوعات با پیشینه موجود در بستر تاریخی محصور بماند و تغییرات و تطوّرات آنها از ذهن و اندیشه محققان و اثر تحقیق دور بماند.
این نوشتار با نظر به بایستگی نگاهی نو به حکمیت در کاوش‌های فقهی، حقوقی نگارش یافته است. نگاهی نو، متوقف بر شناخت ماهیت دقیق فعلی موضوع، و تطوّرات پدیدآمده در موضوع داوری است. از این رو شناخت داوری در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهایت نوپژوهی نسبت به داوری بررسی می‌شود.
برای شناخت داوری، آگاهی از پژوهش‌های فقهی پیش‌نیاز غیرقابل تبدیل است، زیرا بازخوانی این تحقیقات می‌تواند داوری را از منظر فقهی معرفی نماید. داوری در حوزه پژوهش‌های حقوقی نیز، پرونده علمی پرباری دارد که آن نیز دستیاری قوی برای شناخت نظام‌مند ابعاد داوری به‌شمار می‌رود. در پژوهش‌های فقهی، موضوعات از واژه‌شناسی به اصطلاح‌شناسی با رویکرد پژوهش‌های بنیادی و جامع آغاز می‌شود:
حکمیت، مصدر قراردادی - از حَکَم - به معنای داوری در رفع اختلافات است. «الحکم: مصدر قول حَکَم
بینهم یحْکمُ ای قضی. وحکم له وحکم علیه».
حکم را به معنای منع گفته‌اند
حَکم، داور است که توسط طرفین نزاع بدون نصب قبلی از طرف
قاضی یا
حاکم انتخاب شده است.
داوری در اصطلاح به این معناست که دو طرف نزاع، فردی را با
رضایت به داوری برگزینند. «اتفاق الخصمین علی قبول حکم شخص معین فی فصل الخصومة بینهما»، «اذا تراضی نفسان برجل من الرعیة لیحکم بینهما، وسألاه الحکم بینهما، کان جایزا بلا خلاف فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار»
توافق افراد و اطراف محل نزاع بر پذیرش رأی، و حکم فرد خاص با هدف پایان‌دادن اختلاف و خصومت، شاخصه داوری در اصطلاح فقهی است. با وجود تنوّع عبارات در تعریف حکمیت، این تعریف از ارکان مشترک برخوردار است، ارکانی مانند: اختلاف در آغاز، اتفاق بر توافق، و اتحاد غرض فصل خصومت که در عموم تعریف‌ها مشاهده می‌شود.
داوری در
فقه «
تحکیم » نامیده می‌شود. وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی دعوا و اختلاف پیدا می‌کنند و با هم توافق می‌کنند که برای فیصله دادن به اختلاف، فردی را به عنوان حَکَم و داورْ انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضی شوند و شخص منتخب غیر از قاضی منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنی حکم کردن شخص ثالث برای دو نفر متخاصم را «تحکیم» و آن شخص ثالث را قاضی تحکیم می‌نامند، یعنی قاضی‌ای که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.
داور را در فقه، قاضی تحکیم گویند، یعنی کسی که از طرف مردم، به تراضی طرفین دعوا و بدون
امام به
مرافعه رسیدگی می‌کند.
اشتراک داوری با قضا در رأی و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داوری در واگذاری حل اختلاف به نظر داور با
وکالت ،
صلح و کارشناسی، موجب تصور اتحاد و یگانگی داوری با عنوان‌های یادشده گردیده است، در صورتی که با وجود شباهت داوری با آنها، تفاوت‌هایی نیز وجود دارد:
۱. قاضی در قضاوت از طرف حاکم منصوب می‌شود، اما داور در داوری از سوی افراد انتخاب می‌شود،
۲. قاضی در عموم اختلافات می‌تواند قضاوت کند و حکم صادر نماید، اما حکمیت محدود به مواردی است که دو طرف نزاع به داوری رضایت دهند و داور انتخاب کنند،
۳. در قضاوت، قاضی به هنگام انشاء حکم، با طرفین نزاع مشاوره نمی‌کند، اما در حکمیت، داوران نظر خود را با مشاوره طرفین اختلاف ارائه می‌دهند،
۴. حکم قاضی اصولاً قابل نقض نیست، مگر در صورتی که خلاف آن ثابت شود، اما رأی داوران با نظر اطراف نزاع هر لحظه قابل تغییر است.
قاضی به اعتبار این‌که حکم می‌کند و الزام می‌نماید به او قاضی می‌گویند، اما به اعتبار مجرد اخبار به رأی و نظر بدون الزام و حکم، صاحب
فتوا می‌شود، و به اعتبار دانشی که دارد و حکم
خدا را می‌داند او را عالم می‌گویند. تردیدی نیست، قضاوت پدیده‌ای اجتماعی است که با هدف پایان دادن نزاع و درگیری‌های افراد و گروه‌ها با یکدیگر، طراحی و نظام‌مند شده است، اما سخن در این است که آیا داوری هم دقیقاً همانند قضاوت پدیده‌ای صرفاً اجتماعی است یا با قضاوت تفاوت‌هایی دارد.
مشترک بودن داوری با وکالت در
عقد ، اعتبار عقد در حکیمت بنابر نظریه لزوم عقد در حکمیت است. زمینه تصور اتحاد و یگانگی را
بین آنها ایجاد نموده است، در حالی که اشتراک دو مرکّب در برخی اجزاء، سبب اتحاد ماهیت نیست و تنها اشتراک در بعض اجزاء را شامل می‌شود. طرف‌های داوری، دو طرف نزاع هستند و موضوع آن، انتخاب شخص ثالث و بیگانه از سوی دو طرف نزاع برای حل مشکلات آنهاست. داوران غیر از پذیرش داوری و حرکت براساس قانون در تمام مراحل عملیات شنیدن نظر طرف‌های اختلاف، مشاوره و رایزنی، مسئولیت دیگری ندارند. داوری در اظهار رأی مستقل است و در برابر سلطه و قدرتی خاضع و فرمان‌پذیر نیست،
اما وکالت اختیارات محدودی است که از موکل به وکیل واگذار شده است. وکیل در انجام کارهای خود با توجه به قلمرو تفویض اختیارات، آزادی دارد و در بیش از آن
حد اختیار ندارد.
با توجه به ماهیت داوری که از یک سو در جهت رفع اختلاف با مسئولیت و اختیارات خاص است، و از سوی دیگر این رفع اختلاف موجب آشتی دو طرف می‌شود، توهم اتحاد
بین داوری، و
صلح و آشتی در زمینه شکل و اغراض شده است، در حالی که با وجود شباهت‌هایی مانند: وجود عقد در حکمیت و صلح، هماهنگی در رفع خصومت، و آشتی
بین افراد طرف دعوا، تفاوت‌هایی نیز وجود دارد، محل عقد در حکمیت، التزام به عدم طرح نزاع در قالب قضاوت است، ولی مورد صلح، سازش و آشتی مسالمت‌آمیز و مستقیم نسبت به مورد نزاع است، و محتوای آن صرف‌نظر افراد و اطراف مورد اختلاف از حقوق مورد ادعاست.
در حکمیت به مجرد قطعیت توافق بر تحکیم، نزاع پایان نمی‌یابد، بلکه پایان نزاع بستگی به اقدامات عملی طرف‌ها در جهت اصلاح براساس رأی و نظر داوران دارد، برای حل اختلاف، این حکم داوران است که برابر مقررات نفوذ قهری دارد، اما در صلح به مجرد صرف‌نظر کردن هریک از دو طرف از حقوق یا بخشی از حقوق، اختلاف به آشتی منجر می‌شود و نزاع پایان می‌یابد، اگرچه، این ادعا بدون انشاء یا صدور حکم اثر توافق به صورت طبیعی و قهری تا زمانی که در شکل عقد رسمی تحقق پیدا نکند، می‌تواند قابل تنفیذ نباشد، زیرا متعاقدین عقد تحکیم و صلح در زمینه ضمانت اجرایی عقد، می‌توانند هرگونه شرایطی را وضع نموده تا آن‌جا که حکمیت و صلح و یا هر عقد دیگر از اهداف اصلی نیز دور شود.
کارشناسی با داوری در چهارچوب قانون متفاوت است، کارشناسی تنها در قالب شکل اظهارنظر و مشاوره از متخصص، بعد از درخواست انجام می‌پذیرد و نظر کارشناس الزام‌آور نیست، اما حکمیت، پایان‌بخشی نزاع
بین افراد است، و این در حالی است که واگذار کنندگان حل اختلاف به داوری، ملزم به انجام و نظرات داوران می‌باشند. نظریه کارشناسی، در نهایت دلیلی از دلایل اثبات دعوی است که در صورت درخواست توسط افراد نزاع، قاضی یا داور برابر آن حکم می‌دهند، البته
طبیعی است که این درخواست شریک، کارشناسی را به حکمیت، تنظیر و همانند می‌سازد.
ملاک در شباهت و یا تفاوت دو عقد یا موضوع، قالب و یا الفاظ آنها نیست، بلکه حقیقت یک شی‌ء است. ماهیت کارشناسی، نظر و رأی مشورتی است که الزام آور نیست، در حالی که داوری ماهیتی قضاگونه با هدف ریشه‌کن کردن اختلاف دارد که الزام‌آور است. چه‌بسا در مورد نزاع، برخی افراد به داوران از منظر کارشناس بنگرند و از آنان انتظار رأی کارشناسانه داشته باشند، در حالی که در
حقیقت آنان داورند.
احساس عمومی نسبت به داوری و هیئت داوران بسیار مطلوب‌تر از احساس آنها نسبت به
قضاوت است. نقش
قدرت و
حکومت در نظام و سیستم قضایی از مرحله وضع قانون، تعیین قاضی، عمل قضاوت، زمان و مکان قضاوت تا آداب و مراسم، فرجام، شیوه فرجام‌خواهی، همه و همه موجب شده است تا جریان قضاوت مطلوبیت متناسب خود را از دست بدهد. اما این زمینه‌ها غیر از نارضایتی‌هایی است که از ناحیه نوع و محتوای حکم، ظهور و بروز می‌یابد. زمینه‌های پذیرش داوری، عموماً با رضایت همراه نیست و معایبی دارد، معایبی مانند ورود مستقیم افراد به تعیین تکلیف خود، و احساس
اراده و اختیار در حل مشکلات پدیدآمده.
روی کرد عمومی به داوری، مسئله‌ای جدا از سلطه و قدرت بر داوری است، زیرا اگرچه قدرت بر ورود به داوری در بحث از قلمرو پذیرش شخص در داوری است، زیرا امکان روی‌آوردن به آن در فرض رجوع شخصی فرد در جهت مسئله خاص است، اما رویکرد قدرت به داوری با ملاک مصلحت است و با این وجهِ ممتاز و برجسته است که در کل یا با مراجعه خاص به داوری متفاوت است.
از نظر فرعی‌نگری، داوری امتیازات دیگری نیز دارد، مانند سرعت‌بخشی به حل منازعات و فصل خصومت‌ها، و سرّی بودن داوری‌ها در عدم جواز انتشار نام اطراف نزاع.
داوری در علم حقوق، به معنای حل و فصل اختلاف به طریقه غیررسمی توسط شخص غیرقاضی
است. داوری، فرایندی از اختلاف‌زدایی است که با اقدام حقوقی طرفین نزاع و انتخاب حَکَم، آغاز و با اقدام داوران در جهت حل مشکل اختلاف با انشای حکم، پایان می‌پذیرد. بنابراین حکمیت و داوری دارای دو
رکن اساسی است:
۱. عمل حقوقی طرفین متخاصمین با انتخاب داور،
۲. اقدام به انشای حکم توسط داوران. این تعریفی فراگیر است و هر دو معنای لغوی و اصطلای ارائه شده برای تحکیم را دربر می‌گیرد، زیرا تحکیم در لغت به معنای
تفویض در حکم است.
مشروعیت داوری در مذاهب
اهل‌سنت ، اختلافی است. امام فخرالدین رازی و ابوحامد غزالی، منکر مشروعیت قاضی تحکیم‌اند، زیرا دلیلی برای نفوذ حکم چنین قاضی وجود ندارد.
البته
شافعی بنابر یکی از نظرها حکمیت را پذیرفته است.
مشروعیت را به دو گونه می‌توان تقریر نمود:
۱. مشروعیت به معنای قانونی: یعنی امری در قالب و چهارچوب‌های قانونی قرار گیرد. با این تعریف، داوری از حوزه امور غیرقانونی و بلاتکلیف خارج می‌شود.
۲. مشروعیت به معنای خاص: یعنی انجام عمل از لحاظ قوانین خاص فقهی
جایز دانسته شود. مشروعیت داوری به گونه اول، عموم نظام‌ها و سیستم‌های حکومتی را که قوانین قضایی دارند دربر می‌گیرد.
درمورد داوری نیز ضوابط و قواعد خاصی وجود دارد که در ادامه نوشتار به مواردی از آن اشاره می‌شود.
اما درباره مشروعیت داوری به معنای جواز انجام عمل از نظر فقه، فقیهان به آیات
قرآن (کتاب)، عمل و رفتار
پیامبر (سنت)، و پذیرش اتفاقی فقیهان (
اجماع )، و
حکم عقل استدلال نموده‌اند.
وَلْتَکُن مِّنکُمْ أُمَّة یَدْعُونَ إِلَی الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکَرِ وَأُولئک هُمُ الْمُفْلِحُونَ،
و باید از شما گروهی باشند که به
نیکی بخوانند و به کارهای پسندیده فرمان دهند و از کارهای زشت و ناپسند بازدارند، و آنان‌اند رستگاران.
آیه بر
وجوب امر به معروف دلالت می‌کند.
امر به معروف و نهی از منکر از واجبات
اسلام است و بر وجوب آن آیات قرآن به روشنی دلالت دارد. برخی فقیهان بر وجوب آن به اجماع تمسک نموده‌اند و برخی گفته‌اند: «عقل مستقلاً به وجوب آن دلالت دارد و دلیل شرعی، ارشاد به آن می‌باشد»
آنچه به اقتضاء کلمات «
معروف » و «
منکر » در آیات قرآن قابل استفاده است، فراگیری و عمومیت مصادیق این واجب است، یعنی امر به هر معروف و نهی از هر منکر واجب است.
معروف، عبارت است از عمل نیکویی که فراتر از حُسن ذاتی (
جواز )، حُسن دیگری داشته باشد، که انجام‌دهنده آن عمل را به خاطر آن ستایش کنند.» والمعروف هو الفعل الحسن الذی له صفة زائدة علی حسنه وربما کان واجبا او ندبا، فان کان واجبا فالامر به واجب وان کان ندبا فالامر به ندباً»
، «معروف هو کل فعل حسن اختص بوصف زائد علی حسنه اذا عرف فاعله ذلک او دل علیه»
برخی نیز معروف را به چیزی معنا کرده‌اند که در نظر
عقل و
شرع مورد پذیرش و قبول قرار گیرد
بنابراین امر به معروف، همه مصادیق معروف را شامل می‌شود. البته اگر معروف در قلمرو واجب باشد، امر به آن واجب، و اگر
مستحب باشد، امر به آن نیز مستحب است. بدون تردید، قهر و ناسازگاری میان انسان‌ها، امری ناپسند و منکر، و اصلاح و آشتی
بین افراد، معروف به شمار می‌رود و هر گامی که در جهت ایجاد صلح و آشتی میان انسان‌ها برداشته شود، در
فرهنگ دین و احکام آن، معروف و پذیرفته شده است، قرآن نیز با صراحت به عنوان موضوعی مستقل، به آن امر نموده است: «واَصلِحو ذاتَ
بَینِکم،
و میان خود آشتی و سازش نمایید»، و روشن است که داوری یکی از روش‌های برطرف نمودن ستیزه‌ها و ستیزه جویی است.
و مَن لَم یحکم بِما اَنزَلَ اللّه فاُولئک هُمُ الکافرون،
و هرکه بدانچه
خدا فرو فرستاده حکم نکند، پس اینان‌اند کافران.
بنابر منطوق آیه شریفه، کسی که برخلاف حکم خداوند قضاوت نماید،
کافر است، داوری نیز از انواع قضاوت است و موجب احقاق حق و ابطال باطل می‌شود، پس همواره باید مطابق چیزی باشد که از سوی خداوند صادر شده است. عدم داوری بر طبق حکم خدا، اعم از این است که فردی حکم خدا را کتمان نماید، سکوت نموده، قضاوت و داوری نکند، و یا حکم کند اما برخلاف حکم خداوند باشد، هردو از مصادیق عدم داوری بر طبق حکم خداست.» ومن لم یحکم بما انزل الله، ای من کنتم حکم الله الذی انزله فی کتابه سواء حکم بغیره او لم یحکم لکنه اخفی حکم الله»
بنابراین بنابر مفهوم آیات، اصل قضاوت و حکم بر طبق ما انزل الله و احکام خداوند
جایز است.
وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدا إِصْلاحًا یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیًما خَبِیرًا،
و اگر از اختلاف و ناسازگاری
بین زن و شوهر بیم دارید، داوری از کسان مرد و داوری از کسان زن برانگیزید، اگر آن دو - زن و شوهر - سازش و آشتی خواهند، خداوند میانشان سازگاری پدید آورد.
آیه که امر به تعیین داور در ناسازگاری زن و شوهر می‌کند، به اولویت بر لزوم داوری در موارد اختلافات گسترده‌تر از محیط خانواده دلالت می‌نماید، زیرا هنگامی که
نزاع و اختلاف فردی در محیط کوچک خانواده برای قانون‌گذار نامطلوب و غیرقابل تحمل است، تا آن‌جا که برای آشتی و اصلاح آن قانون وضع نموده و داوری را الزامی می‌کند، بدون تردید آن‌جا که هم اصل اختلاف دارای اهمیت بیشتری است و هم آثار و تبعات بیشتری دارد، مانند درگیری‌های مختلف در جامعه، نیز برای
شارع نامطلوب و این قانون -داوری- در آن‌جا نیز الزامی است.
این تصور که با قضاوت تمامی اختلافات قابل حل است، تصوری درست و صحیح نیست، زیرا در بسیاری از موارد افراد به قاضی دسترس ندارند، و در مواردی نیز حجم اختلافات و پرونده‌های قضایی موجب می‌شود تا بررسی اختلاف و حکم قضایی برای پایان دادن به اختلاف، مدت‌های طولانی به تأخیر افتد، و از سوی دیگر تأخیر در حل اختلافات و تداوم درگیری‌ها، خلاف اهداف جعل قوانین قضایی است.
بنابراین طرح داوری، خردمندانه‌ترین شیوه‌ای است که برای برون‌رفت از اختلافات جاری است، شیوه‌ای که
قرآن کریم در مورد ناسازگاری زن و شوهر به آن تصریح نموده است، و در سایر موارد نیز متناسب با شرایط، شرع آن را
امضا نموده است.
به مقتضای امر موجود در آیه شریفه: «فَابعَثوا حَکماً مِن اَهلِهِ و حَکماً مِن اَهلِها»، اعزام داور واجب است. انگیزه اصلاح در داوری نیز امر مستقلی است که آیه شریفه به آن توجه نموده است. دلالت امر بر وجوب، اصلی ثابت و پذیرفته شده در
اصول فقه است،
و آیات کتاب و سنت (قولی) بر آن دلالت می‌کند.
و شیطان را سرزنش می‌نماید که چرا با امر خدا (
سجده بر
آدم ) مخالفت کرده است: «مَا مَنَعَکَ أَلا تَسْجُدَ إِذْ أَمَرْتُکَ».
در سنت نیز روایات نبوی فراوانی بر این مطلب دلالت دارند مانند این
حدیث : «لو لا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک»،
قرطبی می‌نویسد این آیه دلالت بر اثبات داوری دارد، و نظر خوارج را، که حکم و داوری را منحصر به خداوند می‌دانند، رد می‌کند.
آلوسی نیز در روح المعانی از ابن‌فارس نقل می‌کند که آیه در رد مخالفان حکمیت از مذهب مالکیه است، زیرا آنان قائل‌اند که هنگام اختلاف همسران - زن و شوهر - زن باید به خانه مطمئن و امن
هدایت شود و یا فردی
امین را با آن زن همراه نمایند.
وقوع داوری در دوران
حیات پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم)، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داوری سعد بن معاذ برای بنی‌قریظه
در
سال چهارم هجرت است، پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) بعد از پایان
جنگ خندق به مدینه بازگشت.
جبرئیل هنگام ظهر و
نماز بر پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) نازل شد و امر حرکت به سوی بنی‌قریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم)، مسلمانان با سرعت به سوی
بنی‌قریظه حرکت کردند و نماز
عصر را در محل سکونت بنی‌قریظه اقامه نمودند. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) و مسلمانان، بنی‌قریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعد از محاصره یک ماهه، یهودیان بنی‌قریظه به پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) پیشنهاد کردند، ابالبابة بن عبدالمنذر انصاری را برای داوری به سوی آنان اعزام نماید. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنی‌قریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با
گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنی‌قریظه از او برای تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلی و با کنایه از کشته شدن آنها خبر داد. پس از آن‌که ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جای خود حرکت نمی‌کنم، تا این‌که خداوند توبه مرا قبول نماید.
پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) فرمود آیا
راضی هستید که سعد بن معاذ درباره شما حکم کند؟ آنها داوری سعد بن معاذ را پذیرفتند. سعد از بنی‌قریظه مجدداً پیمان گرفت که هرچه او حکم کند آنها بپذیرند، و با
احترام از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) پرسید آیا شما هم حکم مرا می‌پذیرید؟ پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) فرمود: آری. سپس حکم کرد که زنانشان
اسیر ، و اموالشان تقسیم گردد.
تعیین سعد بن معاذ برای داوری
بین مسلمانان و یهودیان بنی‌قریظه بعد از خطای ابالبابه، روشنگر این نکته است که داوری در هنگام محاصره بنی‌قریظه، تصمیم خاص و شخصی نبوده است، بلکه حکمی ثابت و جاری در همه اختلافات به شمار می‌رفته است.
برای مشروعیت داوری به حکم عقل با چند
بیان استدلال شده است.
۱. افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و برای استیفای حقوق خویش ولایت دارند، استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخورداری از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوی افراد، از باب ولایت انسان در استیفای حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور برای انسان‌ها، استیفای حقوق ممکن نیست.
۲. افراد در اختلافات با یکدیگر، می‌توانند با مراجعه به
فتوا و نظر فقهی، کارشناسی، توافق کنند که نظر و فتوای خاصی را ملاک حل اختلاف قرار دهند، که این در واقع و ماهیت، نوعی پذیرش داوری است.
۳. محدود کردن حل اختلافات به شیوه قضاوت و عدم جواز داوری، موجب
عسر و حرج در میان مسلمانان می‌شود، زیرا برای بسیاری از افراد، به ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضی ممکن نیست و یا مشقت‌آور است.
این استدلال‌های عقلی، در منابع
اهل‌سنت آمده است و هر سه
بیان قابل تأمل است:
در
بیان اول این نقد وارد است که به صراحت
قرآن ولایت بر مؤمنان تنها در اختیار خداند است، الله ولی الذین آمنوا...،
وما لکم من دون الله من ولی ولا نصیر...
انما ولیکم...
و انسان بدون
اجازه عام یا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق دیگران را ندارد، در
بیان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبیه شده است که نوعی
قیاس و باطل است، و اما
بیان سوم و
تشبیه به نظر کارشناسی در عنوان‌های فقهی، حقوقی، پیش از این در همین نوشتار به تفاوت‌های آن دو اشاره شد.
از دلایل مهم مشروعیت داوری، اجماع است.
شیخ طوسی بر جواز داوری، ادعای اجماع نموده است: «اذا تراضی نفسان برجل من الرعیة یحکم
بینها، وسألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار..».
در مسالک و کفایه نیز ادعای عدم اختلاف شده است.
با نگاهی به پیشینه داوری و موارد ثبت شده آن در تاریخ، و سنجش با آنچه امروز در جوامع مختلف با شرایط و فرهنگ‌های متفاوت به عنوان داوری در حل اختلافات جریان دارد، عمق و ابعاد تحولات پدیداری در ماهیت داوری روشن می‌شود.
در دوران معاصر، داوری به عنوان اصلی‌ترین شیوه حقوقی حل و فصل اختلافات، در شکل‌های متنوع پذیرفته شده است. تعیین نظام‌های حقوقی خاص که به جهت استقبال مردم، خصوصاً شرکت‌های اقتصادی، محافل تجاری، و دولت‌ها در زمینه داوری انجام یافته است، در کشورهای پرشماری مراحل میان سالی را سپری می‌نماید. داوری که در گذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فیمابین مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت،
عفو و سازش اقدام می‌نمود، امروزه و اکنون اختلافات سیاسی، اقتصادی، دولت‌ها، اختلافات تجاری، حقوقی شرکت‌ها و سازمان‌های اقتصادی را، فراتر از موارد اختلاف جزئی افراد شامل شده است. در دوران کنونی، رویکرد کشورها، سازمان‌ها و مجامع به داوری، اصل اولیه‌ای است که با بروز جرقه‌های تمایل به صلح و سازش، به ذهن‌ها تبادر می‌نماید. امروزه داوری در حوزه نظری و عملی به امری جهانی و فراملیتی تبدیل شده است، که زمینه‌های هماوردطلبی جهانی را برای اهداف سیاسی، اقتصادی، و فرهنگی ایجاد نموده و تغییر می‌دهد. تشکیل «دیوان داوری
بین
المللی»، نشان از تحوّل شگرف
ماهیت داوری از امری جزیی به اصلی کلی است. کشورهای هلند، آلمان، انگلیس، امریکا، فرانسه، و سوئیس، ده‌ها
سال است که نظام‌های خاص حقوقی برای داوری دارند که به مشخصه‌هایی از آنها اشاره می‌شود:
قانون داوری در هلند بر مبنای اصل سرزمینی‌بودن استوار است و به دو حوزه تقسیم شده است: داوری در هلند، و داوری در خارج هلند.
مقررات داوری در حقوق آلمان، در مواردی از قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۸۷۷
بیان شده است که موادی از آن با اصلاحاتی در زمینه حقوق
بین
المللی خصوصی، به موجب قانون در سال ۱۹۸۶ تغییر یافته است.
فرایند تنظیم قانون و ضوابط داوری در انگلیس، با دیگر کشورهای قاره اروپا متفاوت است. از اواخر
قرن هفدهم به بعد دو نوع داوری در انگلستان رواج داشته است.
داوری داوطلبانه در خارج
دادگاه، به نحوی که امروزه تقریباً در همه‌جا متداول است، و داوری طبق تصمیم
دادگاه. در قرن هفدهم، ساختار حقوقی جدیدی پا به عرصه وجود گذاشت و داوری داوطلبانه در خارج
دادگاه، به تدریج شبیه به داوری طبق تصمیم
دادگاه شد. در سال ۱۶۹۸ این امر به موجب قانونی که از تصویب پارلمان گذشت، جنبه رسمی پیدا کرد.
حقوق فعلی امریکا به یک ضرورت مبتنی بر واقع
بینی تجاری پاسخ داده و موفق شده است هم مخالفت مقامات قضایی را نسبت به داوری خنثی سازد، و هم این احساس را که داوری وسیله‌ای است که در پرتو آن می‌توان از حاکمیت قضایی فرار نمود، از
بین ببرد. قانون داوری فدرال، که در سال ۱۹۲۵ به تصویب رسید مثل اغلب قوانین جدید داوری، اصل
استقلال اراده طرفین قرارداد را می‌پذیرد. داوری برابر این قوانین، بر پایه
رضایت طرفین استوار است. در چارچوب قانون فدرال، انعطاف‌پذیری نحوه رسیدگی، به اصل استقلال اراده طرفین افزوده شده است.
داوری در حقوق فرانسه از دو جهت مورد بررسی قرار می‌گیرد: ۱. موضع حقوق فرانسه در برابر داوری
بین
المللی، ۲. موضع قاضی فرانسوی در برابر احکام داوری خارجی.
حقوق - و به
بیان دقیق‌تر، رویه قضایی - فرانسه، در بیست سال اخیر، تدریجاً مجموعه‌ای از قواعد ماهوی مختص قرارداد داوری
بین
المللی تدوین نمود، که ویژگی مشترک کلیه قواعد مذکور، مساعد بودن به امر کارآیی هرچه بیشتر شرط ارجاع امر به داوری بود.
قانون فدرال حقوق
بین
الملل خصوصی، که با آرای نمایندگان دو مجلس قpانون‌گذgt;مسالک الافهام، ج۴، ص۲۳۶.اری سوئیس به تصویب رسید، و از ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ به اجرا درآمد، قانون
بین
المللی خصوصی کاملی است که برای اولین‌بار در
تاریخ حقوق این کشور ایجاد شده است. این قانون، کلیه مسائل از حقوق اشخاص و خانواده تا مالکیت معنوی و ورشکستگی، حقوق اموال، حقوق قراردادها، حقوق
مرتبط با اعمال نامشروع و حقوق شرکت‌ها را دربرمی‌گیرد.
قانون موقت اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۹۰/۸/۱۸، یکی از فصول خود را صرف تنظیم قواعد مربوط به حکمیت کرد، که طبق آن در صورت بروز اختلاف
بین اشخاص، آنان می‌توانستند به موجب توافق‌نامه‌ای (قرارنامه) در ضمن
عقد لازم ، حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عدد طاق واگذار کنند.
براساس اصلاحیه قانون در سال ۱۳۰۶، اولاً، حکمیت به تراضی در هر مرحله از مراحل دعوی مجاز بود، و ثانیاً، در مرحله نخستین (اعم از
دادگاه بخش یا شهرستان) حکمیت اجباری را به تقاضای یکی از اصحاب دعوی، به این شرط که تا پایان نخستین جلسه دادرسی به عمل آید، برقرار کرد.
در تیرماه ۱۳۰۷، قانون دیگری به تصویب رسید که به موجب آن لازم نبود همیشه پس از وقوع اختلاف، موضوع به حکمیت ارجاع شود، بلکه در کلیه معاملات، طرفین می‌توانستند در ضمن معامله شرط کنند که در صورت بروز اختلاف
بین آنها، رفع اختلاف از طریق حکمیت به عمل آید.
حکمیت اجباری موضوع قانون مصوب ۲۹
اسفند ۱۳۰۶، در عمل نتیجه خوبی نداشت و مشکلات و معایب متعددی درپی داشت.
با تصویب قانون در بهمن ۱۳۱۳، اصلِ حکمیتِ اجباری و هیئت تجدید نظر موقوف شد و نهایتاً قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، با استفاده از تجارب حاصله، باب هشتم خود را با اصلاحاتی سودمند جانشین تمام قوانین بالا کرد.
در حال حاضر باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۰)، قانون حاکم در خصوص موضوع داوری است، و به موجب ماده ۶۳۲
آیین دادرسی مدنی ، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند، می‌توانند
منازعه و اختلاف خود را اعم از این‌که در
دادگاه‌های
دادگستری طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرحْ در هر مرحله‌ای که باشد، به تراخی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند.
با توجه به ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی، «متعاملین می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علی‌حده، ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف
بین آنها، رفع اختلاف با داوری به عمل آید، و نیز می‌توانند داور یا داورهای خود را قبل از
تولد اختلاف معیّن کنند».
ماده ۴۵۴: کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند، می‌توانند با تراضیِ یکدیگر، منازعه و اختلاف خود را خواه در
دادگاه طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.
ماده ۴۵۵: متعاملین می‌توانند ضمن معامله ملزم شوند، و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف
بین آنها، به دادرسی مراجعه کنند، و نیز می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.
ماده ۶ قانون تشکیل
دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳/۴/۱۵ مجلس شورای اسلامی می‌گوید: «طرفین دعوی در صورت توافق، می‌توانند برای
احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.» منظور از قاضی تحکیم، شخص یا اشخاصی است که اصحاب دعوی او را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معیّنی اختیار کند.
گستره داوری در جهان امروز تا آنجاست که مجامع جهانی را به اندیشیدن درباره ساماندهی و نظام‌مندبودن آن واداشته و در مورد آن چاره‌اندیشی نموده‌اند. نمونه برجسته آن، تشکیل
دادگاه بین
المللی دادگستری است.
دادگاه بین
المللی دادگستری، که به موجب منشور
ملل متحد به عنوان
رکن قضایی اصلی»
ملل متحد «تأسیس شده است، از بالاترین مراجع قضایی جهانی است که وظیفه و مسئولیت داوری در اختلافات دولت‌ها در مسائل مختلف را برعهده می‌گیرد.
تشکیل دیوان داوری لاهه، که براساس اساسنامه، اعضای آن را مجمع عمومی و
شورای امنیت انتخاب می‌کند،
قضاتی هستند که بدون توجه به تابعیت آنان، از میان کسانی انتخاب می‌شوند که والاترین منش اخلاقی را، که برای انجام عالی‌ترین مشاغل قضایی در کشور خودشان لازم است، دارا باشند.
صلاحیت
دادگاه بین
المللی دادگستری، در قلمرو طرح اختلافات دولت‌هاست، و تنها دولت‌ها می‌توانند طرف دعواهایی باشند که نزد «
دادگاه بین الملی
دادگستری» مطرح شود.
داوری که درپی بروز اختلاف میان افراد، قبیله‌ها و اقوام، به گواهی تاریخ امری پرسابقه و پیشینه بود، اکنون به یکی از اصول اساسی ساختار جامعه
بین
المللی تبدیل شده است. با توجه به حجم و سطح اختلافات کشورها در جهان معاصر، داوری تنها نوعی از قضاوت نیست که برای حل اختلاف کوچک دو نفر در موردی خاص انجام شود. سازمان‌ها، گروه‌ها و کشورها در اختلافات حقوقی، سیاسی از ابعاد مختلف، به داوری به عنوان اصل مهمی در شیوه حل اختلافات خود می‌اندیشند، و در این اندیشه غلبه و سلطه فرهنگی، اقتصادی و سیاسی خویش را نیز بدون تردید در نظر گرفته و پی‌گیری می‌نمایند.
در این شرایط، ماهیت داوری ظرفیت گسترده‌ای برای نوپژوهی دارد، اگرچه وضعیت نوین آن در موارد
محدودی ، با آنچه در گذشته واقع شده شباهت دارد، زیرا آنچه تاکنون انجام شده، برای موضوع محدود با ماهیتی خاص بوده است، اما آنچه اکنون با گذشته در ابعاد مختلف تفاوت پیدانموده است. از این رو تحولات پدیدآمده، پژوهشی تازه را با رویکرد به ماهیت نوین داوری می‌طلبد:
گام نخست در نوپژوهی، احساس علمی به ماهیت داوری در دوران نوین است، نگرش نوین به داوری، پیش‌نیاز این باور فرهنگی است که حکمیت دیگر نوعی قضاوت نیست. اگر این رویکرد شکل بگیرد، بستر ذهنی، فرهنگی نوپژوهی فراهم آمده است.
اکنون، داوری قرارداد لازمی است که به صورت گسترده و فراگیر در انواع تعاملات حقوقی، در گونه‌های متفاوت به کار گرفته می‌شود، قراردادی که ایجاد آن سریع، و التزام به لوازم آن، روشن، و نتیجه‌گیری برابر خواسته‌های طرفین و مورد
رضایت آنهاست. با نگرش واقع
بینانه به آنچه هم‌اکنون با عنوان داوری در خارج صورت می‌گیرد، موضوع نوپیدایی است که آداب، احکام، شرایط و مشخصه‌های متناسب با خود را می‌طلبد. احکامی که تاکنون با رویکرد قضاوت و بر عنوان قاضی تحکیم مترتب بود، دیگر بر عنوان جدید مترتب نیست، زیرا آنها براساس ماهیت قضاوت و گونه‌ای از آن به عنوان حکمیت مترتب شده است. اصولاً نگرش به داوری در فقه‌پژوهی، نگرشی تبعی بوده است، و در ضمن مسئله‌های فرعی قضاوت بررسی کوتاهی از حکمیت شده است. در
کتاب القضا آمده است: «لو تراضی خصمان بواحد من الرعیة، وترافعا الیه فحکم بینهما لزمها الحکم».
در کتاب الجهاد نیز در مسئله‌های فرعی، بحثی از تحکیم شده است: «چنانچه مسلمانان با کافران به هنگام
جنگ رضایت دهند به این‌که فردی
بین آنها داوری نموده و بر طبق حکم او عمل کنند».
مسئله حکمیت ضمن مباحث فقهی
ازدواج ، در بحث
نشوز و ناسازگاری زن نیز طرح شده است.
اکنون بایسته است با نگرش به
ماهیت نوپدید و مستقل داوری، «کتاب التحکیم» پدیدار شود و در آن به تبیین و تحلیل عقدی پرداخته شود که در موضوعات متنوع با
حدود و مرزهای متفاوت جاری می‌شود، عقدی که در برخی موارد موضوع آن اختلاف فعلی است که اصل اختلاف و حدود آن روشن است، و در برخی موارد
عقد بر موضوعی است که احتمالاً در آینده واقع می‌شود و طبیعی است موضوعی که در آینده پدید می‌آید، مورد و حدود آن نیز هم‌اکنون نامشخص است. پس بررسی شود قرارداد و عقدی تعلیقی، که تمامی اصل و فروع آن تعلیقی است، و حدود و قیود آن از تمام جهات مجهول است، چگونه در چهارچوب احکام عقد معلوم وارد می‌شود؟ و در گونه‌های متنوعی از اختلافت حقوقی در حوزه‌های مالکیت، حقوق انتفاع، اولویت،
حیازت ، اختلاف در اوصاف کالا، و... چگونه قابلیت اجرایی دارد. از این رو تبیین احکام توافق بر عقد محتمل و تعلیقی از این نوع، با لحاظ عمومات و اطلاقات احکام عقود، پژوهشی نوین را می‌طلبد.
شرایط داوری
ب) قاعده «نفی سبیل» و داوری.
ج) داوری و حدیث «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه».
د) قاعده الزام و قلمرو مسائل حقوقی داوری.
شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشی نوین می‌طلبد، زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داوری است. مسئولیت قاضی، تطبیق احکام بر موضوعات خارجی است، از این رو قاضی باید از شرایط و موقعیتی برخوردار باشد که بتواند به درستی
اجتهاد نماید، و از سوی دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأی او در موضوعات به درستی شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.
این در حالی است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایی و در ادامه با رضایت استمراری، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأی خود را صادر کرده و آن رأی و نظر نافذ و اجرا می‌شود. لحاظ شرایط اختلاف از سوی داوران موجب می‌شود که در داوری تبدل و تغییر رأی ممکن شود، در حالی که در قضاوت تبدل و تغییر رأی، امر نادری است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص می‌طلبد. داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهای معرفی شده توسط کمیته‌های داوری، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند، بلکه هماهنگ با مسئولیت داوری، نوعی وظیفه مشابه
وکالت دارند که در برخی موارد، وظیفه تفویضی گسترده‌ای دارند و می‌توانند اعمال نظر کنند، و در برخی موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسی را نیز برعهده دارند. این فرایند، محدود به اختلافات
بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکت‌ها و مؤسسه‌های اقتصادی و... مشمول این فرایند می‌شوند. تغییر شرایط احکام، امری طبیعی است، البته آنچه اظهار
فتوا و نظر علمی مستند را در شرایط جدید داوری دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویه‌های مختلف است.
داوری با کارکردهای جدید، بدون تردید پدیده‌ای مرکب و چند بُعدی است. این گونه عقد در پیشینه
فقه ، نظری کم‌نظیر است، اما این‌که این ابعاد همواره تمامی موارد آن را همراهی می‌کند تا تغییر اصل عنوان ماهوی باشد، یا تنوع از حیث کارکردهای بیرونی است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئله‌ای است که تحقیق مبنایی را هماهنگ با تحقیق میدانی می‌طلبد.
اصولاً شرطیت شرایط، بستگی به اثرگذاری آنها در رسیدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرایط و اجزاء با مشروط و مرکب، به صورت طبیعی با در نظر گرفتن نقش آنها در دست‌یابی به اهداف تعریف می‌شود. به عبارت دیگر، هنگام جعل مرکب، اجزایی که در رسیدن آن مرکب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقش‌آفرین‌اند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار می‌شوند، تا در کنار دیگر اجزای همگون و هماهنگ مرکب پدید آمده و متولد شود و در مسیر اهداف تعیین شده حرکت کند. همچنین در اعتبار شرایط برای شی‌ء مشروط، شرایطی که در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار می‌شود. شرایط اعتبارشده برای قضاوت قاضی، همگون با اهداف
قضاوت سنخیت دارد، اما این‌که آیا همان شرایط با اهداف داوری سنخیت دارد، قابل تأمل و بررسی است. بنابراین نوپژوهی در شرایط نوین، با تغییر رویکرد داوری ضرورت می‌یابد.
ازجمله شرایطی که بایسته است مورد پژوهش مجدد قرار گیرد و نیاز به تأمل جدی دارد، شرط جنسیت است، آیا در صورت واجد بودن شرایط دیگر برای داوری،
مرد بودن نیز الزامی است؟
داوری که مسئولیت خاصی را از طرفین نزاع پذیرفته است تا با شناخت موقعیت و با شیوه‌ای منطقی و مرضی الطرفین
بین افراد متخاصم
مصالحه ایجاد کند، شرطیت جنسیت چه خصوصیتی دارد؟ چنانچه ذکوریت در قاضی به اعتبار دلیل خاص پذیرفته شود، دلیل اعتبار آن در داوری نیاز به دلیل مستقل دارد.
از شرایط دیگری که نیاز به بررسی دارد، شرطیت اجتهاد است. این شرط با آنچه در واقعیتِ جدید داوری محسوس و غیرقابل انکار است، تفاوت بسیاری دارد. بنابراین هم در حوزه ثبوتیِ شرط باید بررسی نوین صورت پذیرد، و هم در حوزه اثباتی آن. با توجه به گستردگی موضوعات و عرصه‌های داوری،
اجتهاد در کدام حوزه شرطیت دارد؟ نکته لازم این‌که شرطیت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جدید باید اعتبار شود، زیرا مجامع حقوقی، ارزش و اعتبار خویش را به آن پیوسته می‌دانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آرای داوران از جهت ارزش علمی و ضمانت اجرایی آسیب‌پذیر می‌گردد. با این رویکرد، بخشی از شرایط اظهار شده در داوری قابل بررسی مجدد است، البته شرایطی همانند:
بلوغ ، عقل،
عدالت و علم بدون تردید لازم و معتبر است.
قاعده «
نفی سبیل »، از قواعد اصولی و کلیدی فقهی است که حوزه‌های ارتباطی مسلمانان و کافران را به گونه‌های متفاوت دربرمی‌گیرد. مفاد این قاعده، نفی هرگونه سلطه و غلبه در
تشریع و مقام جریان احکام است. در قوانین اسلام هیچ‌گونه حکمی که به سبب آن زمینه و موجب شود که برای کافران راهی تفوق‌گونه ایجاد شود، وضع و جعل نشده است.
مستند این قاعده،
آیه شریفه است: «لَن یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً».
ظاهر آیه این است که
خداوند متعال در فضای تشریع، حکمی که موجب شود به خاطر اجرای آن سلطنت و قدرتی برای کافران به
ضرر مسلمانان حاصل شود، تشریع نفرموده است. مدلول آیه شریفه، ناظر به مقام جعل احکام است و نتیجه آن، حاکم بودن قاعده نفس سبیل بر سایر دلایل احکام شرع است.
در نتیجه دلایلی که دربردارنده
بیان احکام شرعی است،
محدود به مواردی است که سلطنت و قدرتی برای کافران نسبت به مسلمانان ایجاد ننماید.
اثرگذاری قاعده نفی سبیل در فروع فقهی پرشمار، نشان از حوزه گسترده عملی این قاعده در روابط حقوقی مسلمانان با کافران دارد، اگرچه تاکنون و به لحاظ وجود مسئله برده‌داری، در مورد فروش برده به کافران،
مسلمان شدن برده
کافر در زمان بردگی، مالکیت کافر بر برده مسلمان، مسئله
ولایت پدر و یا جد پدری در صورت
کفر ، به تناسب جریان آنها در شرایط و موقعیت اجتماعی، بیشتر مورد توجه قرار گرفته است.
قاعده نفی سبیل در دوران جدید حوزه‌های متنوع فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و اجتماعی تعامل مسلمانان با کافران را شامل می‌شود، البته برخی از مفسران مراد از «سبیلِ» نفی شده در
آیه را، به قرینه فراز قبل که می‌فرماید: «فَاللَّهُ یَحْکُمُ
بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَةِ»، حجیت در روز قیامت دانسته‌اند.
بر این نظر به روایتی از
امام علی (علیه‌السلام) نیز استناد شده است شخصی از مفهوم آیه سؤال نمود که آیا سخن خداوند متعال که راهی برای تسلط کافران بر مسلمانان قرار نداده است، «چگونه» آنان بر ما
جنگ نموده و بر ما پیروز می‌شوند؟
امام در پاسخ می‌فرماید: «خداوند در روز
قیامت داوری می‌نماید، آنان در قیامت بر شما تسلطی ندارند».
تردیدی نیست که تفسیر
امام (علیه‌السلام) در
بیان برخی مصادیق که متفاهم عرفی است، با عمومیت مراد منافات ندارد، و سبب نمی‌شود تا از ظهور لفظ خارج شده و مورد توجه قرار نگیرد.
بیان مصادیق، به صورت طبیعی از باب تطبیق مفهوم بر خارج، امری پذیرفته است و بر عمومیت ظهور آسیب نمی‌رساند، و ظهور به حجیت خود باقی است. روایت با ظهور روشنی که دارد، بر نفی هرگونه تسلط و غلبه کافران بر مسلمانان دلالت می‌کند و این شامل دنیا و آخرت می‌شود، در دنیا هرگونه تفوّق و برتری در حوزه قانون و حکم را شامل می‌شود و در
آخرت نیز غلبه
حجت و
برهان . البته این‌که هم‌اکنون در حوزه قضایی
بین
المللی، نشانه‌هایی از برتری در روابط قضایی بر مسلمانان دیده می‌شود، این حکایت‌گر نوعی سبیل و سلطه است که خداوند آن را نفی نموده و نمی‌پذیرد، ترسیم این موقعیت البته بدون نظر به روابط حوزه‌های قضایی با سیستم‌های حاکم و نظام‌های حکومتی است که عموماً در برابر
اسلام و مسلمانان دارند. ساختار موجود مجامع قضایی جهانی، قطع نظر از قوانین جاری و حاکم بر آنها و شرایط سیاسی، غیر حقوقی بیرونی و درونی آنها فی نفسه، از مصادیق سلطه کافران است. این همان راه غلبه و سبیلی است که براساس دستور خداوند باید نفی و طرد شود. زمینه علمی انجام این دستور الهی، نگاهی نو به قاعده نفی سبیل و پژوهشی نوین می‌طلبد. ترکیب هیئت‌ها، ملیت قضات و تعداد آنها، بخشی از ساختار مجامع قضایی است که سلطه کافران را در قالب حقوقی، قابل توجیه می‌سازد و مشروعیت می‌بخشد.
تدوین قوانین خاص داوری در مجموعه‌های قضایی در کشورهای جهان، نشانه‌های ظهور و بروز غلبه حقوقی بر مسلمانان است. ارجاع اختلافات مسلمانان و دولت‌های اسلامی با غیرمسلمانان، به
دادگاهی که اکثریت آنان را غیرمسلمان تشکیل داده و قوانین حقوقی آن نیز بر مبنای قوانین و احکام غیراسلامی بنا نهاده شده است، از مواردی است که قاعده نفی سبیل برخلاف آن حکم می‌نماید. حوزه پژوهش‌های نوین در تحلیل محتوای قاعده نفی سبیل، با نظر علمی به مصادیق خارجی آن و عرصه اختلافات حقوقی مسلمانان با پیروان ادیان و مذاهب مختلف، گسترده است، که به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌شود:
- داوری در اختلافات حقوقی با دولت‌های اسلامی در دوران اشغال غیرمسلمانان،
- داوری در اختلافات مسلمانان با شرکت‌های چندملیتی پیروان
ادیان مختلف،
- داوری در اختلافات با سازمان‌ها و مجامع ترکیبی مسلمان و غیرمسلمان.
حوزه‌ها و عرصه‌های یادشده، بخشی از بایسته‌هایی است که پژوهش مستقل می‌طلبد.
این حدیث نبوی، از احادیث مشهور است: «عنه (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) الاسلام یعلو ولا یعلی علیه والکفّار بمنزلة الموتی لا یحجبون ولا یورثون،
اسلام والا و برتر است و چیزی بر او برتری نمی‌یابد، کافران همانند مردگان می‌باشند نه - از چیزی - همانند
ارث مانع می‌شوند و نه خود ارث می‌برند.»
حدیث از نظر سند، موثوق الصدور و مورد پذیرش و عمل فقها قرار گرفته است.
محتوا و مدلول حدیث نبوی و کلام ایشان، برتری را برای اسلام در همه حوزه‌ها ابلاغ نموده است. با توجه به حضور قوانین داوری در مجامع حقوقی جهانی، لازم است با رویکرد به حدیث تحقیقی نوین تدوین و ارائه گردد.
قاعده نفی سبیل، راه هرگونه سلطه و غلبه را نفی می‌کند، اما صدر حدیث نبوی «الاسلام یعلو ولا یعلی علیه» مرحله بالاتری را ارائه می‌دهد، برتری اسلام همان تفوّق و برتری است که
قرآن می‌فرماید: «وَ إِنَّ هُو فِی أُمِّ الْکِتَابِ لَدَیْنَا لَعَلِیّ حَکِیم،
در مادر و اصل کتاب‌ها نزد ما بلندپایه و استوار است». بنابراین علّو و برتری
دین که
ماهیت قرآن است، در نزد مردم باید مشهود باشد، و بروز و ظهور این علوّ، ارائه قوانینی است که در برابر قوانین جعل شده از سوی منکران و مخالفان، برتری و علّو را به اثبات برساند. البته بررسی ابعاد جامع این حدیث، پژوهشی مستقل و فرصتی دیگر می‌طلبد.
تردیدی نیست که برتری ثبوتی اسلام، اقتضا دارد نمادها، و احکام آن در مقام اثبات نیز ارائه شود.
بیان برتری ثبوتی، مقدمه اظهار برتری اثباتی است، و برتری اثباتی تحقق نمی‌پذیرد تا این‌که احکام اسلام مورد به مورد در ابواب مختلف ارائه شود. برتری احکام به ویژه در عرصه‌ها و مسائلی که غیرمسلمانان به اظهار نظر پرداخته و دیدگاه‌های بشری را در قالب‌های مختلف بر کرسی‌های اجرایی جای داده‌اند، اولویت دارد.
بنابر مفاد حدیث نبوی یادشده، بایسته است احکام داوری به صورت تطبیقی با قوانین داوری که بر مبنای حقوق غیردینی تدوین شده است، نظم یابد، و مبانی دینی حقوق اسلام که بر مبنای
ربوبیت خداوند و
فطرت انسان و اختصاص حق تشریع به خداوند بنا نهاده شده است، در احکام داوری تطبیقی لحاظ شود و به تفصیل تبیین گردد.
چنانکه گذشت، زندگانی اجتماعی انسان‌ها بدون در نظر گرفتن عقیده و گرایش دینی، به صورت طبیعی اختلافات را درپی دارد. بعد از پیدایش اختلاف، انسان‌ها عادتاً درپی جست‌وجوی راه‌هایی هستند تا حقوق خویش را در نزاع استیفا نموده و از ضایع شدن آن جلوگیری نمایند. در این میان، کاوش و جست‌وجو از راه‌هایی که بتواند طرفین نزاع را با قانون مورد پذیرش طرف مقابل به راه‌حل پذیرفته شده و قوی برساند، در اولویت قرار دارد.
قوانین حل اختلاف، در مواردی که طرفین پیروان دین یا ملیت و یا مذهب واحدی هستند، مورد بحث نیست، اما در مواردی که افراد پیرو دین یا مذهب واحد نیستند، آن قوانین در صورتی کارآیی داشته و دارند که یا در زمینه حل اختلاف رأی و دیدگاهی نداشته باشند، و یا فراتر از دستورات دینی افراد تدوین یابند.
اسلام دین کاملی است که نه‌تنها در عرصه‌های باور و اندیشه و گرایش علمی انسان دیدگاه‌های جامعی عرضه نموده، بلکه در حوزه‌های عملی نیز دستورالعمل‌ها، بایدها و نبایدهای مبنی بر مبانی منطقی وضع نموده است. از نمونه‌های آن، قوانین حقوق کاربردی اسلام در زمینه اختلافات مسلمانان با غیرمسلمانان، همانند قاعده «الزام» است. این قاعده از قواعد مشهور در
فقه امامیه است و به معنای الزام مخالفان به چیزهایی است که خود را به آنها ملزم می‌دانند.
قاعده الزام بر مبنای اجماع فقیهان امامیه اقامه شده است، البته با ملاحظه وجود دلیل پیشینی و مقدم بر اجماع، که چه‌بسا اجماع براساس اتفاق بر پذیرش آن شکل یافته است، اجماع از نوع مدرکی می‌شود و اعتبار استقلالی ندارد.
در نتیجه مهم روایات است که از دلایل اصلی تأسیس قاعده الزام به شمار می‌روند.
۱. عنه عن عبدالله بن جَبَلَه قال: حدثنی غیر واحد من اصحاب علی بن حمزه، عن علی بن ابی‌حمزه «انه سأل اباالحسن (علیه‌السلام) عن المطلقة علی غیر السنة ایتزوجها الرجل؟ فقال: الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلک».
۲. عن عبدالله بن محرز قال قلت لابی‌عبدالله (علیه‌السلام) رجل ترک ابنه واخته لابیه و امه، فقال (علیه‌السلام) «المال کله لابنته ولیس للاخت من الاب والامّ شی‌ء»، فقلت: انا قد احتجنا الی هذا والمیت رجل من هؤلاء الناس واخته مؤمنة عارفة، قال (علیه‌السلام) «فخذلها النصف، خذوا منهم ما یأخذون منکم فی سنتهم واحکامهم». قال ابن‌اذینه: فذکرت ذلک لزرارة، فقال: ان علی ما جاء به ابن‌محرز لنورا.
۳. عن محمد بن مسلم عن ابی‌جعفر (علیه‌السلام) قال سألته عن الاحکام قال (علیه‌السلام) «یجوز علی اهل کل ذی دین ما یتسحلون».
روایات متعدد در مسائل طلاق، ارث به
تعصیب از عامه، ازدواج با مطلقه بر غیر سنت
پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) و... صدور قطعی آنها را دلالت می‌کند.
مفاد قاعده الزام بیانگر آن است که آنچه را مخالفان در
دین و مذهب دینی از جهت احکام دینی خود پذیرفته و به آن ملتزم می‌باشند - اگرچه در مذهب حق پذیرفتنی نباشد - در دعاوی حقوقی باید ملتزم دانسته شود.
این قاعده در روایات، فراتر از
بیان مصادیق خاص، به شکلی کلی نیز طرح شده است. به عبارت دیگر، متن قاعده در زبان روایات این باب ذکر شده است، اگرچه مصادیق هم به صورت مستقل
بیان شده است، ولی وجود اصل قاعده در روایات، اعتبار خاصی را برای قاعده ایجاد نموده است.
اختلافات حقوقی متنوعی که
بین مؤمنان با غیرمؤمنان در حوزه‌های مختلف واقع می‌شود، به صورت طبیعی از موارد جریان قاعده الزام است. بدون تردید افراد در اختلافات، خواستار استیفای حقوق ادعایی خویش‌اند و در راه استیفای حقوق، از یک سو به قوانینی فکر می‌کنند که بتوانند بهتر و آسان‌تر به آن دست یابند، و از سوی دیگر یا استناد به قوانین، در پی بی‌اعتبار نمودن ادعاهای طرف مقابل باشند. این، قاعده، خواستگاه و منشأ عقلایی دارد که نسبت به پیروان ادیان و مذاهب جاری است. این قاعده در دعاوی حقوقی، الزامات دینی افراد را معتبر می‌داند. آنچه در این قاعده خردمندانه است، هماهنگی اهداف قاعده با اهداف قضاوت است، اهداف قضاوت، حل و فصل خصومت‌ها و اختلافات است. نگرش اسلام به اهداف قضاوت، سبب شده است قانونی را وضع نماید که با پذیرش عقلایی آن، پدیده اختلافات
بین افراد پیروان مذاهب نیز برطرف شود. این مسئله که افراد احکامی را که به قانون‌گزار آن اعتقاد نداشته باشند، نمی‌پذیرند، روشن است و عدم پذیرش حکم از سوی افراد، از حلّ نزاع و اختلاف جلوگیری می‌نماید و ادامه باقی‌ماندن اختلافات با اهداف قضاوت، که
شریعت برای رسیدن به آن احکام وضع کرده است، منافات دارد.
با توجه به تنوع و گستردگی اختلافات مسلمانان با غیرمؤمنان، بازپژوهی قاعده الزام در حوزه داوری، ظرفیت‌های نوپژوهی دارد. شمول قاعده از جهت محدوده «ما» در «ما الزموا به انفسهم» از یکسو، و از جهت شمول افراد از سوی دیگر، آنچه پیروان ادیان و مذاهب به آن ملتزم و متعهد می‌باشند دوگونه است: گونه اول، قوانین و ضوابطی که متعلق به اعمال و افعال خارجی است و از اعتقادات و باورهای آنها سرچشمه می‌گیرد، و گونه دوم، اندیشه‌ها و اعتقاداتی است که منشأ قوانین و دستورات و بایدها و نبایدهاست، اعتقاداتی که افراد با الزام به آنها گرایش و صبغه دینی پیدا می‌کنند، همانند عموم باورهای نخستین درون‌دینی که در رتبه مقدم نسبت به پذیرش و التزام به بایدها و نبایدهاست، و جایگاه اصلی دارد و به صورت طبیعی التزام به قوانین و دستورات کلی دین در رتبه دوم و متأخر قرار دارد. انسان‌ها ابتدا به مجموعه‌ای از آرمان‌ها گرایش قطعی پیدا می‌کنند و سپس درپی آن به لوازم عملی آنها ملتزم می‌شوند.
درباره ظرفیت و شمول قاعده التزام، اشکال شده است که این قاعده ناظر به خارج و اعمال است «الزموهم بما الزموا به انفسهم»، در صورتی که باورها و گرایش‌ها که به منزله مبانی احکام‌اند، عمل خارجی نیستند تا مشمول قاعده شوند. به دیگر سخن، قاعده در مقام
بیان محدوده اعتبار احکام است و نسبت به مبانی نظری آنها ساکت است و در مقام
بیان نیست.
در پاسخ باید گفت قاعده الزام با هدف جلوگیری از اختلال نظام اجتماعی مؤمنان وضع و تشریع شده است، و ملاک تشریع آن، توجه شریعت به حل و فصل اختلافات مؤمنان با پیروان مذاهب دیگر است. در صورت محدودیت قاعده به الزامات حکمی، و قصور آن نسبت به الزامات باورهایی که حیثیت مبانی را دارا باشد، در صورت اختلاف با پیروان مذاهب دیگر، در مواردی که مذهب آنان حکمی ندارند، اختلاف ماندگار شده و این نقض غرض
شارع مقدس در تشریع قاعده است.
از موارد دیگر شمول «ما الزموا به انفسهم» الزام به قالب‌ها و فرم‌هاست. در مجامع حقوقی و تشکیل هیئت‌های داوری در کنار قوانین و ضوابط که با زبان قاعده، گرایش‌های دینی و سیاسی خاصی را اعمال می‌کنند، از طریق قالب‌های ترسیم شده نیز اهداف خویش را پی‌گیری می‌نمایند.
ترکیب هیئت‌های داوری، نوع و سطح مجامع قضایی، موضع‌گیری حقوقی در قالب‌های مختلف، تنظیم قواعد و ضوابط جلسات داوری، قالب‌های یادشده با برنامه‌ریزی‌های قبلی و هدفمند طراحی شده است. قاعده الزام، ظرفیت این نوع الزامات را نیز دارد و پژوهش علمی مطلوب و متناسبی را می‌طلبد تا بسترهای تئوریک شمول موارد یادشده را ترسیم نماید.
این قاعده از نظر شمول افراد نیز ظرفیت نوپژوهی را دارد، زیرا ظاهر قاعده نسبت به پیروان مذاهب است، و افراد با داشتن گرایش مذهبی خاص از مذاهب رسمی تعریف شده، مشمول قاعده می‌شوند، اما آیا می‌توان در این قاعده با توجه به ملاک حکم که رفع خصومت است، قائل به توسعه شد و غیر از پیروان مذاهب، پیروان ادیان غیررسمی، و فرقه‌های مذهبی را نیز مشمول قاعده دانست؟ با توجه به این‌که قرینه و مصادیق موجود در روایات بیشتر بر فروع فقهی اشاره دارد، که اختلاف آرا در مذاهب اسلامی نسبت به آنها وجود دارد، اما در روایت تهذیب،
امام فرموده است: «یجوز علی اهل کل دین»، آیا
دین در روایات - چنانکه متفاهم از آن می‌باشد - مفهوم مذهب دارد، یا به مفهوم لغوی و قرآنی آن نزدیک است،
آیه «ومن یبتغ غیر الاسلام دینا فلن یقبل منه وهو فی الآخرة من الخاسرین،
و هرکس جز
اسلام (و تسلیم در برابر فرمان حق) آئینی برای خود انتخاب کند از او پذیرفته نخواهد شد، و او در آخرت از زیان‌کاران است»، که شامل ادیان نیز می‌شود؟
نکته دیگر این است که قاعده الزام نسبت به شخصیت حقیقی افراد است، اما آیا شامل عنوان‌های حقوقی، شرکت‌ها، سازمان‌ها، و دولت‌ها نیز می‌شود؟ و با توجه به این‌که مجموعه‌های اقتصادی، شرکت‌ها و سازمان‌های تجاری عموماً مالکیت‌های مشترک دارند و در واقع شرکت‌های سهامی هستند که عنوان واحدی برای خود برگزیده‌اند، جریان
قاعده الزام در اختلاف با این مجموعه‌ها و شرکت‌ها چگونه است؟! زیرا سهام‌داران این شرکت‌ها و سازمان‌ها، مجموعه‌ای از پیروان ادیان و مذاهب مختلف‌اند.
از موارد پیچیده و جامانده پژوهش‌های نوین در داوری، چگونگی توجه عملی و اجرایی به قاعده الزام و
قاعده نفی سبیل در اختلافات مسلمانان یا دولت‌ها و شرکت‌های غیراسلامی است.
حدود رعایت قواعد یادشده کجاست؟ و آیا تقدمی از نظر ملاک، اهمیت و یا جهت دیگر
بین این قواعد وجود دارد؟
نوپژوهی فقهی در شناخت داوری با موضوع و ماهیت نوین و احکام آن با رویکرد به واقعیت‌های خارجی، از بایسته‌هایی است که نه‌تنها در مقام اعتلای علمی اسلام نقش‌آفرین است، که در مقام نیاز عملی مسلمانان راه‌گشاست. ابعاد پژوهش آن در عرصه‌های علمی، فراگیر و نامحدود است، چنانکه آثار و پی‌آمدهای حل مشکلات و اختلاف به دنبال پژوهش‌های کاربردی پرشمار می‌باشد.
(۱) قرآن مجید.
(۲) ابن‌اثیر عبدالکریم بن عبدالواحد، الکامل فی التاریخ، دار الفکر، بیروت.
(۳) ابن‌عاشور، التحریر و التنویر، مؤسسة التاریخ، بیروت، ۲۰۰۰م.
(۴) ابن‌عربی، محمد بن عبدالله، احکام القرآن، دار الفکر، ۱۳۹۲م.
(۵) ابن‌عطیه اندلسی عبدالحق، المحرر الوجیز، دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۴۱۳ق.
(۶) ابن‌مسکویه رازی ابوعلی، تاریخ ابن‌مسکویه، سروش، تهران، ۱۳۶۲ش.
(۷) ابن‌هشام عبدالملک، سیرة ابن‌هشام، المکتبة العلمیة، بیروت.
(۸) اردبیلی احمد بن محمد، زبدة البیان، کنگره بزرگداشت محقق اردبیلی، قم، ۱۳۷۵ش.
(۹) امام حنبل احمد، مسند الامام حنبل، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۴م.
(۱۰) آلوسی محمود، روح المعانی، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۴م.
(۱۱) بجنوردی محمدحسن، قواعد فقهیة، الهادی، قم، ۱۳۷۷ش.
(۱۲) بجنوردی محمدحسن، منتهی‌الاصول، مؤسسة العروج، ۱۳۷۹ش.
(۱۳) بیضاوی عبدالله بن محمد، انوار التنزیل و اسرار التأویل، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۶م.
(۱۴) کلینی یعقوب بن اسحاق، کافی، دار التعارف، بیروت، ۱۹۹۰م.
(۱۵) جصّاص احمد بن علی رازی، احکام القرآن، دار احساء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۲م.
(۱۶) جعفری لنگرودی محمدجعفر، دانشنامه حقوق، امیرکبیر، تهران، ۱۳۷۵ش.
(۱۷) جعفری لنگرودی محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۳ش.
(۱۸) حلّی حسن بن سعید، شرایع، مطبعة الآداب، نجف، ۱۳۸۹ق.
(۱۹) جوهری ابی‌نصر سلیمان بن حماد، تاج اللغة الصحاح، دار العلم للملایین، بیروت، ۱۹۵۶م.
(۲۰) حرّ عاملی محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، مؤسسه امام صادق (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۲۰ق.
(۲۱) حلّی یوسف بن مطهر، تحریر الاحکام الشرعیة، مؤسسه امام صادق (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۲۰ق.
(۲۲) خراسانی محمدکاظم، کفایة الاصول، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۲ق.
(۲۳) خویی ابوالقاسم، محاضرات فی الاصول، انتشارات امام موسی صدر، قم، ۱۳۸۵ق.
(۲۴) دوری قحطان عبدالرحمن، عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی، احیاء التراث، بغداد، ۱۴۰۵ق.
(۲۵) رازی محمد بن عمر فخرالدین، التفسیر الکبیر (مفاتیح الغیب)، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۵م.
(۲۶) الرفاعی عبدالعلیم، قانون الواجب التطبق علی موضوع التحکیم، دار الفکر الجامعی، اسکندریه، ۲۰۰۳م.
(۲۷) الزحیلی وهبه، التفسیر المنیر، دار الفکر المعاصر، بیروت، ۱۹۹۱م.
(۲۸) زمخشری محمود بن عمر، الکشاف، مکتب الاعلام الاسلامی، قم، ۱۴۱۶ق.
(۲۹) شعیب احمد سلیمان، التحکیم فی منازعات تنفیذ الخطة الاقتصادیة، دار الرشید، بغداد، ۱۹۸۱م.
(۳۰) شوکانی محمد بن علی بن محمد، فتح القدیر، دارالمعرفة، بیروت.
(۳۱) العاملی زین الدین علی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیة، قم، ۱۴۱۳ق.
(۳۲) طبرسی ابوعلی فضل بن حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۲م.
(۳۳) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، التبیان فی تفسیر القرآن، دار احیاء التراث العربی، بیروت.
(۳۴) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، تهذیب الاحکام، مکتبة صدوق، تهران، ۱۳۷۶ش.
(۳۵) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، خلاف، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.
(۳۶) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، استبصار، دار الحدیث، قم، ۱۳۸۰ش.
(۳۷) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، مبسوط، مکتبة مرتضویة.
(۳۸) طباطبایی سیدمحمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، مؤسسه اسماعیلیان، قم، ۱۳۷۱ش.
(۳۹) طبری ابوجعفر محمد بن جریر، جامع البیان عن تأویل آی القرآن، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۵م.
(۴۰) طبری ابوجعفر محمد بن جریر، تاریخ، دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۹۹۷م.
(۴۱) عراقی ضیاءالدین، نهایة الافکار، اسلامی، قم، ۱۳۶۴ش.
(۴۲) فراهیدی خلیل بن احمد، العین، اسوه، تهران، ۱۴۱۴ق.
(۴۳) فیومی احمد بن محمد بن علی المقری، المصباح المنیر، دار الهجرة، قم، ۱۴۰۵ق.
(۴۴) قرطبی محمد بن احمد، الجامع لاحکام القرآن، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۸م.
(۴۵) کرکی علی بن الحسین، جامع المقاصد، مؤسسه آل‌البیت، قم، ۱۴۱۹ق.
(۴۶) کلانتری مرتضی، داوری، دفتر خدمات حقوق
بین
المللی ایران، تهران، ۱۳۷۴ش.
(۴۷) مجلسی محمد باقر، بحارالانوار، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۸۳م.
(۴۸) محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة و الدولیة العام، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.
(۴۹) محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، ققنوس، تهران، ۱۳۷۹ش.
(۵۰) محمدی گیلانی محمد، قضا و قضاوت در اسلام، المهدی، تهران، ۱۳۶۰ش.
(۵۱) مصباح عاملی سیدمحمدجواد، مفتاح الکرامة، مؤسسه فقه الشیعه، بیروت، ۱۹۹۶م.
(۵۲) میرزایی علی رضا، قواعد داوری از منظر حقوق تطبیقی، ناشر جنگل جاودانه، ۱۳۸۸ش.
(۵۳) نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.
(۵۴) یعقوبی احمد بن ابی‌یعقوب، تاریخ، دار احیاء التراث العربی، ۱۹۹۵م.
مجله فقه، دفتر تبلیغات اسلامی، برگرفته از مقاله «حکمیت در فقه»، شماره۶۶.
