تصرف در فقه
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
تصرّف،
اصطلاحی فقهی است به معنای هر کار ارادی که از یک شخص سر زند و دارای اثر
شرعی باشد.
تصرف، از مادّه صرف، در
عربی و
فارسی به معنای دست به کاری زدن، رفتار‌نمودن، حیله و تقلب‌کردن در کاری، دگرگون‌شدن و چیزی را در استیلا و اقتدار خود داشتن آمده است.
در
احادیث و منابع
فقهی ، واژه تصرف به معنایِ روی‌دادن حادثه‌ای در مورد یک چیز (ایجاد حَدَث) به کار می‌رود.
.
در
اصطلاح عام فقهی، تصرف عبارت است از هر کار ارادیِ منتسب به یک شخص که دارای اثری
شرعی است، خواه این اثر به سود آن شخص باشد یا نباشد.
برخی
حقوقدانان تصرف را سلطه و اقتدار مادّی شخص بر یک مال، چه مستقیم چه با واسطه، دانسته‌اند،
که مفهومی محدودتر دارد.
البته این سلطه و اقتدار تنها شامل
مالکیت نیست و حقوق عینی دیگر، مانند
حق انتقاع و حق ارتفاق، را نیز در‌بر می‌گیرد.
ولی در منابع فقهی واژه تصرف کاربردی گسترده‌تر دارد و شامل
عقود ، التزامات و افعال خارجی نیز می‌شود.
در منابع فقهی، احکام مربوط به تصرف در باب مستقلی نیامده و در ابواب گوناگون، از جمله
عبادات و
معاملات ، پراکنده است.
فقها و حقوقدانان تصرف را از جهات گوناگون تقسیم کرده‌اند، مانند تصرف انسان در چیزی با مباشرت یا با تسبیب، تصرف‌فعلی (
مثبت یا منفی) و تصرف‌قولی (عقدی و غیرعقدی).
از دیدگاه فقها تصرف در موارد مختلف دارای
احکام وضعی و
تکلیفی متفاوت است.
در برخی موارد، تصرف موجب حصول مالکیت یا ایجاد حق برای تصرف‌کننده می‌شود، از جمله «حیازت مباحات» (احیای اراضی موات، مراتع، معادن و جز این‌ها) در صورت وجود شرایط خاص آن.
این سبب ملکیت دارای ویژگی‌هایی است که آن را از دیگر اسباب ملکیت متمایز می‌سازد،
و برای
مشروعیت آن به
آیات ، احادیث و
ادله دیگر استناد شده است.
از دیگر موارد تحقق مالکیت با تصرف، تصرف مستحقان
زکات با در اختیار گرفتن آن است،
همچنانکه برای شمول زکات
نسبت به یک مال امکان تصرف مالک را شرط کرده‌اند.
در عقود معاوضی، مانند
عقد بیع ، که هر یک از دو طرف عقد دارای حق حبس (یعنی امتناع موقت از اجرای تعهد تا زمان ایفای تعهد متقابل) است، تصرف هر یک از آن دو
بدون اجازه دیگری در مال مورد معامله، در صورتی که عقد قابل
فسخ نباشد، موجب سقوط حق حبس می‌شود، ولی اگر عقد قابل فسخ باشد، حق حبس از میان نمی‌رود.
در عقودی که صحت یا لزوم عقد منوط به قبضِ مورد معامله از سوی انتقال‌گیرنده است، مانند عقد
هبه و
وقف ، در اختیار‌گرفتن مورد معامله و تصرف در آن باید با اجازه انتقال‌دهنده باشد.
همچنین در عقود خیاری (عقودی که برای دو طرف یا یکی از آن‌ها
خیار فسخ وجود دارد) هرگونه تصرفِ موقوف به ملکیت، حتی تصرف حقوقی مانند اجرای عقد بیع، از سوی انتقال‌دهنده فسخ به شمار می‌رود. از سوی دیگر، تصرفِ انتقال‌گیرنده نیز نوعی رضایت به عقد و ساقط‌کننده خیار محسوب می‌شود.
البته این تصرف هنگامی آن آثار را دارد که به گونه‌ای بر فسخ عقد یا التزام به آن دلالت کند و با قصد تصرف‌کننده همراه باشد.
همچنین تصرفات مشتری در مال مورد
حق شُفعه ، از قبیل فروش و
اجاره ، با کاربرد حق شفعه توسط صاحب آن، بی‌اثر می‌شود.
در عقد
صلحی که موضوع آن رفع نزاع است، تصرف در بدل صلح، جز در برخی موارد، غیرمجاز و موجب انفساخ عقد است.
مذاهب
اهل‌سنّت درباره بی‌اثر شدن برخی از تصرفاتِ ناقل ملکیت، مانند بیع، اتفاق‌نظر و
نسبت به برخی تصرفات دیگر، مانند هبه و وقف، اختلاف‌نظر دارند.
از دیدگاه فقهی و حقوقی، تصرف شخص به عنوان مالکیت در موضوع حق خود، از جمله مال معیّن، با شرایطی ویژه از نظر قضایی و
اثباتی دلیل بر مالکیتِ تصرف‌کننده است، مگر آنکه خلاف آن
ثابت شود.
این قاعده که در فقه از آن به اَماره ید تعبیر می‌شود، در مادّه ۳۵ قانون مدنی ایران انعکاس یافته است.
قاعده ید ناظر به مرحله اجرا و اثبات حق است نه مرحله
ثبوت حق، تعیین مصادیق آن نیز با
عرف است.
بنابراین تصرف در مال توسط شخصی جز مالک اصلی، حتی با مرور زمان طولانی، بنابر فقه همه مذاهب نمی‌تواند موجب سقوط حق مالک واقعی یا
ثبوت حق برای تصرف‌کننده شود.
البته در
فقه مالکی و
اباضی خودداری مالک اصلی از طرح دعوا نزد
حاکم و تداوم‌یافتن تصرف با شرایطی خاص، به استناد احادیث و نیز لزوم حفظ نظم و ختم دعاوی، موجب
ثبوت حق برای متصرف قلمداد شده است.
همچنانکه حقوقدانان نیز حمایت قانونگذار را از تصرف‌کننده در پاره‌ای موارد، بیشتر به انگیزه حفظ نظم جامعه دانسته‌اند.
از مهم‌ترین آثار فقهی تصرفِ شخص
نسبت به یک مال، معتبربودن گفته او درباره امور مرتبط با آن مال است، مانند
طهارت ،
نجاست ،
حلال‌بودن ،
تذکیه‌حیوان ،
ثبوت
نسَب، اقرار، نشان‌دادن جهت
قبله ،
شهادت و
سوگند .
دلیل فقهیِ این حکم، علاوه بر حدیث،
قاعده لاضرر و
سیره عقلا ست.
با حصول حق مالکیت برای یک شخص
نسبت به یک ملک، هرگونه تصرف و استیلای مادّی و حقوقیِ وی در آن ملک جایز است و او می‌تواند آن را قبض کند، از منافعش بهره‌مند شود، آن را بفروشد و جز این‌ها.
اصلِ جواز تصرف مالک در ملک خود با عنوان «
قاعده تسلیط » در فقه و
حقوق ، از جمله مادّه ۳۰ قانون مدنی ایران، پذیرفته شده است.
این اصل در مواردی به سبب عوامل گوناگون، از جمله به سبب وضع خاص مالک یا وجود خصوصیتی در مال یا آثار ناروای تصرف، استثنا شده یا محدود شده است.
در برخی موارد، محدودیت یا ممنوعیت مالک از تصرف در مالش ناشی از عدم صلاحیت اوست، مانند کودک و مجنون و
سفیه و
مُفَلَّس .
برخی
مذاهب اسلامی میان
کودک ممیِّز و
غیرممیِّز تفاوت گذاشته و تصرفات مالی کودک ممیّز را در برخی موارد پذیرفته‌اند.
برخی دیگر میان تصرفی که برای کودک سودمند است و سایر تصرفات قائل به تمایزند و برخی
رشد را نیز شرط کرده‌اند.
تصرفاتِ گفتاری و کرداری مجنون نیز باطل و بی‌اثر شمرده شده است.
در تصرفات سفیه نیز برخی باطل و شماری غیرنافذ دانسته شده است.
این ممنوعیت از تصرف شامل مفلّس (کسی که بدهی او از داراییش بیشتر و
قاضی به افلاس او حکم کرده است) نیز می‌شود.
همچنین تصرفاتی که بر اثر
اکراه صورت می‌گیرد، هرگاه با جبر و سلب قدرت شخص متصرف همراه باشد، فاقد حکم حرمت است، مگر در مورد کشتن
مسلمان و
کفر قلبی.
تصرفات اکراهی در معاملات، در صورتی که اکراه شونده فاقد رضایت‌خاطر باشد، در بیشتر مذاهب اسلامی غیرنافذ و منوط به رضایت بعدی او دانسته شده است.
البته شماری از فقها برخی تصرفات اکراهی را در مواردی نافذ شمرده‌اند.
شخص بیماری که بیماری‌اش به مرگ منجر شود نیز از پاره‌ای تصرفاتِ تبرعی یا معاوضی که به حق
ورثه زیان برساند، منع و این تصرفات موقوف به اجازه ورثه شده است.
گاه ممنوعیت مالک از تصرف به استناد وجود خصوصیتی در مال است، مانند جایزنبودن
اکتساب با آن، چنان‌که در
اعیان نجس ،
آلات قمار و
بت‌ها اینگونه است.
همچنین است اگر مال انسان متعلق خمس یا زکات قرار گرفته باشد. بنابراین «اگر خانه‌ای را با عین مالی که
خمس یا
زکات به آن تعلق‌گرفته خریداری نماید، نماز خواندن در آن باطل است، مگر آنکه به‌صورت شرعی - مانند مصالحه با مجتهد - آن حق را به ذمّه بگیرد. و همچنین هرگونه
تصرف در
ترکه میّت که مورد تعلق زکات و خمس و
حق‌الناس مثل مظالم است قبل از پرداخت آن‌ها جایز نیست. و همچنین است اگر میّت به مقدار تمام ترکه بدهکار باشد، بلکه اگر به مقدار تمام ترکه هم نباشد چنین است، مگر آنکه
طلبکاران راضی باشند یا ورثه بدون مسامحه تصمیم به پرداخت دیون میّت داشته باشند. و بنابر احتیاط (واجب) باید (برای هرگونه تصرفی در آن) از ولیّ میّت هم رضایت گرفته شود.»
البته «جایز است هر یک از
مالک و
حاکم یا نماینده حاکم، سهم دیگری را با تخمین اهل خبره تقبل کند. و ظاهر آن است که تخمین در اینجا مانند تخمین در مزارعه، از مواردی است که بر آن روایات وارد شده است. و این خود یک معامله و قرارداد عقلایی مستقلّ است، و فایده این معامله این است که مال مشاع به مال معیّن به نحو
کلّی در معیّن در مال شخص متقبل تبدیل می‌شود و شرط صحیح بودنش آن است که این معامله بین مالک و ولی‌امر - که همان حاکم یا کسی که حاکم برای تخمین می‌فرستد می‌باشد - واقع گردد؛ پس جایز نیست مالک به‌تنهایی و خودسرانه تخمین بزند و بعد هرطور خواست تصرف کند. البته بعد از آنکه (زکات را) از طریق تخمین زدن با ولی‌امر قبول کرد می‌تواند به هر نحو که خواست تصرف کند بدون اینکه احتیاج به نوشتن و حساب کردن باشد. و در این معامله صیغه خواندن شرط است، و آن عبارت است از چیزی که بر آن نحو تقبل و معامله دلالت کند.»
فقدان شرط آزاد‌بودن مال برای معامله (طِلقیت) به سبب وجود یک مانع مانند مال موقوفه،
تعلق
حق وثیقه به مال به موجب
عقد رهن ،
که موجب حرمت تصرف گرو‌دهنده و گرو‌گیرنده در مال رهنی می‌شود.
به نظر برخی فقها صحت تصرف‌حقوقی، مانند عقد بیع و اجاره، منوط به اجازه مرتهن است.
تعلق حق شفعه به مال یا تعلق حق مشتری به مالی که با شفعه گرفته شده است تا زمان پرداخت بهای آن به مشتری،
تعلق حق شرکا به مال مشاع پیش از تقسیم آن، که هر تصرفی را مشروط به اجازه همه آنان می‌سازد،
وجود حق خیار یا حق رجوع برای یکی از دو طرف معامله یا شخص ثالث.
گفتنی است که تصرف مالک در موارد یادشده علاوه بر حرمت تکلیفی گاه آثاری وضعی هم دارد.
در پاره‌ای موارد، تصرف مالک به سبب آثار زیانباری که برای دیگران دارد، منع شده است، مانند تصرفاتی که موجب ضرر رسانیدن به همسایگان شود.
مستند این حکم، علاوه بر حدیث، قاعده لاضرر است.
تصرفی که بر پایه حق مالکیت متصرف یا اجازه صاحب حق نباشد،
فضولی و غیرنافذ و صحت آن منوط به اجازه اوست.
در صورت اجازه‌ندادنِ مالک، چنین تصرفی عدوانی و موجب ضَمان است.
همچنین تصرف در مال به استناد سبب فاسدِ ملکیت به نظر بیشتر فقها
حرام و بازگرداندن مال
واجب است.
البته برخی فقها حرمت را مشروط به آگاهی از فاسد‌بودنِ سبب ملکیت دانسته‌اند و برخی شروطی دیگر مطرح کرده‌اند.
این تصرف در برخی موارد موجب
ضمان است.
در منابع فقهی در موارد متعددی تصرف برخی اشخاص در مورد دیگران تجویزشده، مانند تصرف ولی در مال مُوَلّی'علیه، تصرف
وصی در مال
یتیم ، تصرفات
وکیل برای موکّل خود، تصرف عامل در اموال مالک در
عقد مضاربه و تصرف حاکم در امور حِسبی.
ولی بنا بر متون فقهی جواز این تصرفات منوط به
مصلحت یا نیاز صاحب حق است و تصرفی که به زیان وی باشد، جایز و نافذ نیست.
در کسی که زکات بر او واجب است اموری شرط است. از جمله آن‌ها «تمکّن کامل از تصرف در مال است؛ پس نه در وقف، اگرچه
وقف خاص باشد و نه در نمای
وقف عام، اگرچه (عنوان عام) در یک نفر منحصر شود و نه در مالی که در
رهن است، اگرچه بیرون آوردن آن از رهن ممکن باشد و نه در مالی که در نزد کسی است که انکار می‌کند، اگرچه صاحب‌مال بیّنه‌ای داشته باشد که به‌واسطه آن و یا با قسم بتواند آن را بگیرد و نه در مالی که به
سرقت رفته و نه در مالی که در زمین مدفون کرده و جای آن را فراموش کرده است و نه در مالی که گم شده و نه در مالی که به دریا افتاده و نه در ارثی که از شخص غایب برده و هنوز به دست او یا وکیلش نرسیده و نه در مالی که از کسی طلبکار است اگرچه دریافت آن ممکن باشد زکات واجب نیست.»
و «اگر بعد از تعلّق گرفتن وجوب یا بعد از گذشتن سال با حالت تمکن از تصرف، از تصرف در مال ناتوان شد
وجوب زکات بر او
مستقر شده است، بنابراین پرداختن زکات، هنگامی که متمکّن از تصرف در مال شد، بر او واجب است. و اگر بعد از آنکه متمکّن از تصرف نبوده و چندین سال (با همین حال) بر او گذشته است متمکّن شود از همان زمانی که تمکن پیدا کرده در سال وارد می‌شود. و استحباب زکات، برای یک سال (حتی) در جایی که بعد از چند سال متمکن شده محل اشکال است، چه رسد به جایی که بعد از گذشت یک سال متمکن شده باشد.»
(۱) ابن ادریس حلّی، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم ۱۴۱۷.
(۲) ابن حمزه، الوسیلة الی نیل الفضیلة، چاپ محمد حسّون، قم ۱۴۰۸.
(۳) ابن منظور.
(۴) حسن امامی، حقوق مدنی، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش.
(۵) مرتضی بن محمدامین انصاری، کتاب المکاسب، قم ۱۳۷۸ ش.
(۶) محمد بن محمدتقی بحرالعلوم، بلغة الفقیه، چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم، تهران ۱۳۶۲ ش.
(۷) یوسف بن احمد بحرانی، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، قم ۱۳۶۳ـ۱۳۶۷ ش.
(۸) محمدعلی توحیدی، مصباح الفقاهة فی المعاملات، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، قم ۱۳۷۱ ش.
(۹) محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران ۱۳۷۸ ش.
(۱۰) حرّعاملی.
(۱۱) عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی، العناوین، قم ۱۴۱۷ـ ۱۴۱۸.
(۱۲) محسن حکیم، مستمسک العروة الوثقی، چاپ افست قم ۱۴۰۴.
(۱۳) محمد بن احمد خطیب شربینی، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، با تعالیق جوبلی بن ابراهیم شافعی، بیروت: دارالفکر، (بی تا).
(۱۴) دهخدا.
(۱۵) وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، دمشق ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
(۱۶) محمود بن عمر زمخشری، اساس البلاغة، بیروت ۱۳۸۵/۱۹۶۵.
(۱۷) حمزه بن عبدالعزیز سلاّر دیلمی، المراسم العلویه فی الاحکام النبّویة، چاپ محسن حسینی امینی، قم ۱۴۱۴/۱۹۹۴.
(۱۸) محمدجواد سهلانی، الید فی الفقه الاسلامی، بیروت ۱۴۱۰/۱۹۹۰.
(۱۹) محمد بن احمد شمس الائمه سرخسی، کتاب المبسوط، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳.
(۲۰) محمد بن مکی شهید‌اول، الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة، قم ۱۴۱۲ـ۱۴۱۴.
(۲۱) زین الدین بن علی شهیدثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ محمد کلانتر، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳.
(۲۲) زین الدین بن علی شهیدثانی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹.
(۲۳) محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، ج ۲ـ۳، چاپ محمدحسین طباطبائی، قم (بی تا).
(۲۴) محمد بن حسن طوسی، کتاب الخلاف، قم ۱۴۰۷ـ۱۴۱۷.
(۲۵) محمد بن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج ۲، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷، ج ۳، چاپ محمدباقر بهبودی، تهران (۱۳۸۸).
(۲۶) غلامرضا طیرانیان، دعاوی تصرف، تهران ۱۳۷۶ ش.
(۲۷) حسن بن یوسف علامه حلّی، تحریرالاحکام، چاپ سنگی (بی جا) ۱۳۱۴، چاپ افست قم (بی تا).
(۲۸) حسن بن یوسف علامه حلّی، قواعدالاحکام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹.
(۲۹) علی غروی تبریزی، التنقیح فی شرح العروة الوثقی، تقریرات درس آیة اللّه خوئی، ج ۲، قم ۱۴۱۸/۱۹۹۸.
(۳۰) مقداد بن عبداللّه فاضل مقداد، نضدالقواعد الفقهیة علی مذهب الامامیة، چاپ عبداللطیف کوه کمری، قم ۱۴۰۳.
(۳۱) احمد بن محمد فیّومی، المصباح المنیر، بیروت ۱۹۸۷.
(۳۲) علی بن محمد قمی سبزواری، جامع الخلاف و الوفاق بین الامامیة و بین ائمة الحجاز و العراق، چاپ حسین حسینی بیرجندی، قم ۱۳۷۹ ش.
(۳۳) اسداللّه بن اسماعیل کاظمی، مقابس الانوار، چاپ سنگی تبریز ۱۳۲۲، چاپ افست قم (بی تا).
(۳۴) جعفر بن حسن محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸.
(۳۵) علی بن حسین محقق کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم ۱۴۱۴ـ ۱۴۱۵.
(۳۶) محمود عبدالرحمان عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیة، قاهره ۱۹۹۹.
(۳۷) لویس معلوف، المنجد فی اللغة و الاعلام، بیروت ۱۹۹۶.
(۳۸) محمد سعود معینی، اثرالتقادم فی الفقه الاسلامی، بغداد ۱۹۹۰.
(۳۹) محمد بن محمد مفید، المقنعة، قم ۱۴۱۷.
(۴۰) احمد بن محمد مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، چاپ مجتبی عراقی، علی پناه اشتهاردی، و حسین یزدی اصفهانی، ج ۹، قم ۱۴۱۴.
(۴۱) الموسوعة الفقهیـّـة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج ۴، ۱۴۰۴/۱۹۸۴، ج ۱۲، ۱۴۰۸/۱۹۸۷، ج ۱۸، ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
(۴۲) موسوعة جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج ۸، قاهره: المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة، ۱۳۹۱/۱۹۷۲.
(۴۳) محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت ۱۹۸۱.
(۴۴) علی احمد ندوی، القواعد الفقهیـّـة، دمشق ۱۴۲۰/۲۰۰۰.
(۴۵)احمد بن محمدمهدی نراقی، مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج ۱۴، مشهد ۱۴۱۸.
•
دانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائرة المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله «تصرف در فقه»، شماره۳۵۷۸. •
ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ،
موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
