احکام و آثار شرط فعل
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
شرط فعل اقسام گوناگونی دارد که آثار هر یک با دیگری متفاوت است.
چنانچه مفاد
شرط، انجام دادن یک فعل مادی باشد، مانند آنکه ضمن
عقد شرط شود که مشروط علیه کالایی را از محلی به محلی دیگر
حمل کند، سه اثر بر این شرط مترتب است:
۱) وجوب اقدام به شرط از سوی مشروط علیه، ۲) جواز اجبار
ممتنع، ۳) تحقق
خیارفسخ برای مشروط له در فرض عدم امکان اجبار
ممتنع و یا انجام دادن آن توسط شخص دیگر.
دلیل وجوب وفا به شرط، همان ادلۀ قاعدۀ شروط است و لذا هرگاه مشروط علیه از انجام دادن مفاد شرط تخلف کند، در صورتی که اجبار او ممکن باشد، مشروط له می‌تواند با مراجعه به حاکم، اجبار او را تقاضا کند. حاکم نیز مشروط علیه را به طریق مقتضی مجبور به ایفای مفاد شرط می‌کند. (البته
شهید اول در این مساله عقیده مخالف دارد. به عقیده ایشان شرط، لزوم و
وجوب نمی‌یابد، بلکه
عقد لازم به دلیل وجود شرط، خیاری و جایز می‌شود.
شهید اول در ادامۀ استدلال خود می‌گوید: «در موارد شرط نتیجه، مفاد شرط با تحقق عقد محقق می‌شود و لزوم شرط به تبع لزوم عقد تحقق می‌یابد، مثل آنکه
وکالت در ضمن عقد لازم به نحو شرط نتیجه ملحوظ گردد؛ ولی اگر مفاد شرط یک امر منفصل از
عقد و ممکن الوقوع باشد، مثل مواردی که شرط فعلی در ضمن عقد مندرج گردد، در حقیقت عقد بر یک امر ممکن الوقوع معلق شده است و چیزی که بر یک امر ممکن معلق شده باشد، خود ممکن الوقوع خواهد شد نه آنکه شرط لازم الاجرا گردد و بنابراین نتیجۀ این گونه اشتراط منقلب شدن عقد لازم به عقد جایز است».
این نظریه، به وسیله فقهای دیگر از
جمله شهید ثانی ، مورد ایراد قرار گرفته و گفته شده که شرط، منفصل از عقد نیست، بلکه اثر شرط که استحقاق مشروطله به مفاد شرط است، متصل به عقد است و همراه با انشای شرط حاصل می‌شود. به سخن دیگر، آنچه به شکل منفصل انجام می‌گیرد، عمل بر طبق شرط است، نه اصل استحقاق.)
چنانچه اجبار مشروط علیه به اینکه مفاد شرط را بالمباشره انجام دهد، ممکن نباشد، اگر مفاد شرط قابل استنابه باشد، یعنی عمل قید مباشرت نداشته باشد و انجام دادن آن توسط دیگران نیز امکان پذیر باشد، حاکم به حساب مشروط علیه، انجام دادن آن را به دیگری می‌سپارد و چنانچه مشروط علیه از پرداخت هزینه
امتناع کند، حاکم هزینۀ صرف شده را از دارایی او برمی دارد.
دلیل فقهی این مساله، «ولایت حاکم بر
ممتنع» است و حاکم بدین وسیله از ضرر مشروط له جلوگیری می‌کند.
در فرض عدم امکان اجبار
ممتنع، برای مشروط له
خیار فسخ به وجود می‌آید. از نظر فقهی، دلیل تحقق حق خیار در فرض عدم امکان اجبار
ممتنع، قاعده لا ضرر است.
چنانچه اجبار
ممتنع ممکن نباشد، خواه از آن رو که نوع عمل اجبارپذیر نیست و خواه به این علت که دسترسی به حاکم ممکن نیست، ادامۀ لزوم عقد برای مشروط له ای که حق او تامین نگشته، یک امر ضرری است و موضوع آن از موارد اجرای
قاعده لا ضرر است. به موجب این قاعده، حکم ضرری که لزوم عقد است رفع می‌شود و
عقد لازم به
عقد جایز تبدیل می‌شود.
(نظر دیگری در
فقه ارائه شده مبنی براینکه دلیل خیار، آن است که التزام مشروط له معلق بر وفا به شرط است و در فرض تخلف می تواند ملتزم نباشد.) قانون مدنی ایران نیز در مواد ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ در مورد اجبار
ممتنع، از نظریه مشهور فقها پیروی کرده است.
اما در
فقه نظریه دیگری نیز در این باره وجود دارد. طبق این نظریه همین که مشروط علیه از انجام دادن شرط تخلف کند، مشروط له مختار است که یا عقد را
فسخ کند و یا برای درخواست الزام
ممتنع به انجام دادن مورد تعهد به حاکم رجوع کند.
در تایید این نظریه می‌توان گفت که وجود خیار، ناشی از قاعده لا ضرر است و چه بسا رجوع به حاکم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروط له باشد. بنابراین نمی‌توان حق خیار را قبل از مراجعه به حاکم از مشروط له سلب کرد؛ ولی
قانون مدنی ایران به پیروی از
شیخ انصاری و بسیاری از فقها، برای حفظ اصل لزوم قراردادها، نظریه ترتیب را پذیرفته است؛ یعنی اینکه قبل از تعذر اجبار، حق خیار ایجاد نمی‌شود.
روش دادگاه‌های کنونی نیز بر همین نظریه استوار است.
باید دانست که در صورت
امتناع مشروط علیه از انجام دادن مورد
شرط و تعذر اجبار، مطابق هر دو نظریۀ مذکور، مشروط له نمی‌تواند بهای شرط را تقویم کرده، آن را مطالبه کند، بلکه فقط
حق فسخ دارد؛
خواه تعذر و عملی نشدن مورد تعهد، ناشی از شخص متعهد باشد؛ مثل آنکه به جا آوردن مورد تعهد به روز معینی مربوط باشد و متعهد در آن
روز بیمار شود، و خواه ناشی از
تلف مورد تعهد باشد؛ مثل آنکه موضوع تعهد، دوختن
پارچه باشد و آن پارچه تلف شود؛ زیرا اگر چه شرط مانند جزئی از
ثمن است، دقیقا چنین نیست که جزئی از ثمن در قبال شرط قرار گرفته باشد، بلکه شرط در این حالت همچون وصف است که در صورت فقدان آن نمی‌توان بخشی از ثمن را مطالبه کرد. به علاوه، عنوان
ارش فقط در صورت وجود
عیب مطرح می‌شود و حتی در فرض وجود
غبن نیز امکان مطالبه آن وجود ندارد.
هرگاه مفاد شرط، ترک فعل مادی باشد، مشروط له از چه حقوقی برخوردار می‌شود؟ در پاسخ باید گفت که در این حالت دو فرض متفاوت را می‌توان در نظر گرفت:
فرض اول آنکه آنچه متعلق
اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عملی است که
ترک آن شرط شده است؛ مثل آنکه در ضمن
عقد ، یکی از طرفین ملتزم می‌شود در جلسه خاصی که در روز معینی تشکیل می‌شود، شرکت نکند. در این فرض اولا هرگاه مشروط له نشانه‌های تخلف از شرط را ملاحظه کند، می‌تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند و ثانیا در فرض تحقق تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده است، مشروط له، خیار تخلف شرط خواهد داشت.
فرض دوم اینکه نه فقط عدم حدوث عملی که ترک آن مورد شرط بوده، مورد نظر طرفین است، بلکه بقا و استمرار آن نیز متعلق ارادۀ آنان بوده است؛ مثل آنکه در ضمن عقد، یکی از طرفین ملتزم شود که سکونت در شهری را ترک کند و یا اینکه در محلی احداث بنا نکند. در این فرض به نظر می‌رسد که هرگاه مشروط علیه تخلف کند و مفاد شرط را انجام ندهد، مشروط له می‌تواند اعادۀ وضعیت سابق را از دادگاه درخواست کند؛ زیرا مطابق عموم ادلۀ شروط، مشروط له
شرعا ملزم به اجرای مفاد تعهد است و به این علت در فرض تخلف، حاکم الزام
شرعی را اجرا می‌کند و در فرض عدم امکان الزام، برای مشروط له خیار تخلف شرط به وجود می‌آید.
هرگاه مفاد شرط انجام دادن یکی از افعال حقوقی باشد، مثل اینکه ضمن
عقد بیع بر یکی از طرفین شرط شود که مال معینی از اموال خود را به شخصی
هبه کند و یا شخص معینی را برای امری خاص وکیل کند، در فرض
تخلف از آن، مشروط له مانند مورد تخلف از
شرط فعل مادی می‌تواند به حاکم مراجعه کند و حاکم
ممتنع را وادار به انجام دادن مورد تعهد می‌کند و چنانچه او بازهم از انجام دادن مفاد تعهد
امتناع کند، حاکم به استناد قاعده «الحاکم ولی
الممتنع»
به نیابت از
ممتنع عمل حقوقی مورد تعهد را انجام می‌دهد؛ زیرا عمل حقوقی مورد تعهد از اعمالی نیست که مباشرت در انجام دادن آن معتبر باشد. بنابراین، مادام که امکان اجبار به انجام دادن عمل مورد تعهد وجود دارد، حق
خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی‌شود.
تاسیس حقوقی «
اجاره به شرط تملیک » را می‌توان از مصادیق
شرط فعل حقوقی محسوب کرد. در همین باره مادۀ ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا، مصوب ۸/ ۶/ ۱۳۶۲ مقرر می‌کند: «بانکها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیر منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفادۀ خود، خریداری و به صورت
اجاره به
شرط تملیک به مشتری واگذار نمایند». البته با تفسیر این ماده، شرط مزبور را هم می‌توان به صورت شرط نتیجه درج کرد و هم به صورت شرط فعل.
هرگاه ضمن عقدی شرط شود که یکی از طرفین یک عمل حقوقی را انجام ندهد، برای مثال مشتری مبیع را
هبه نکند؛ اگر مشروط علیه از این امر تخلف کند و عملی را که بر انجام ندادن آن تعهد کرده است انجام دهد، برای مشروط له چه حقی به وجود می‌آید؟
در پاسخ به این مساله، در
فقه اختلاف عقیده وجود دارد. عده‌ای معتقدند اگر مشروط علیه عمل حقوقی مزبور را انجام دهد، کار او بی اثر و باطل است؛ یعنی در مثال فوق هبه واقع نمی‌شود؛ زیرا طبق ادله شروط، عمل حقوقی مورد نظر،
حرام و منهی می‌شود و
نهی نیز مقتضی
فساد است. (اینکه نهی در
معامله ، مقتضی فساد است، مورد قبول همه فقها نیست.) به علاوه لزوم وفا به شرط مستلزم آن است که مشروط علیه مجبور بر انجام دادن آن بوده و
قدرت بر
ترک نداشته باشد.
به عبارت دیگر، مشروط علیه با التزام به شرط،
ممتنع شرعی شده است، و
ممتنع شرعی همانند
ممتنع عقلی است (
الممتنع شرعا کالممتنع عقلا)؛ بدین معنا که قادر به انجام دادن آن عمل نخواهد بود.
طبق این نظریه که به نظر ما به طور کامل موجه است و با موازین حقوقی نیز انطباق دارد،
تخلف از شرط هیچ گاه فرض نخواهد شد تا آنکه مساله خیار برای مشروط مطرح شود؛ زیرا حق خیار ناشی از
تخلف از شرط است و از آنجا که حسب فرض امکان انجام دادن آن عمل حقوقی که مشروط علیه متعهد بر
ترک آن شده هیچ گاه وجود ندارد- گرچه مشروط علیه اقدام به تخلف می‌کند- تخلف هرگز واقع نمی‌شود.
شیخ انصاری در موارد مختلف این نظریه را تقویت کرده است؛ از جمله در بحث اشتراط سقوط
خیار مجلس در ضمن
عقد ، زمانی که شخص ضمن عقد
بیع ، از طریق شرط، متعهد می‌شود که خیار مجلس را اعمال نکند و به عبارت دیگر، بر ترک
فسخ - که یک عمل حقوقی است- تعهد می‌کند، نسبت به تخلف از چنین شرطی می‌گوید:
«فمخالفة الشرط و هو الفسخ غیر نافذة فی حقه. فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغوا»؛
یعنی چنانچه مشروط علیه، تخلف ورزد و به رغم تعهد خود اقدام به فسخ کند، فسخ بی اثر خواهد بود.
ملاحظه می‌کنید که فسخ یک عمل حقوقی است و چون شخص بر ترک آن متعهد شده است، به نظر شیخ امکان تخلف از وی سلب گردیده و چنانچه
فسخ کند، عمل او بی اثر خواهد بود.
مرحوم
طباطبایی یزدی نیز همین نظریه را اتخاذ کرده است. ایشان در مساله
وکالت ضمن عقد می‌فرماید: هرگاه شخصی فرد دیگر را در ضمن عقد لازمی
وکیل کند و در ضمن شرط شود که او را عزل نکند، هرگاه بر خلاف شرط به عزل وکیل اقدام کند، عزل مؤثر نخواهد بود و وکالت به اعتبار خود باقی خواهد ماند. همچنین اگر ضمن عقد شرط شود که وکیل، خود را عزل نکند، وکیل نمی‌تواند خود را منعزل سازد.
صاحب نظران دیگری از فقها در این مورد معتقدند که تخلف از شرط امکانپذیر است و عمل حقوقی که بر ترک آن تعهد شده، در فرض انجام شدن باطل نیست و فقط برای مشروط له حق
خیار فسخ به وجود می‌آورد. برای روشن شدن موضوع و آشنایی با نظریات مختلف به ذکر یک مساله می‌پردازیم:
هرگاه در ضمن
عقد نکاح شرط شود که
زوج ،
ازدواج مجدد نکند، فقیهان معاصر در مورد شرط و حقوقی که برای مشروط له ایجاد می‌شود به شرح زیر ابراز عقیده کرده‌اند:
الف)
شرط فاسد است و مفسد
عقد نیز هست؛ زیرا خلاف
شرع است و علاوه بر آن هر
شرط فاسد ، مفسد عقد است.
ب) شرط فاسد است؛ ولی مفسد عقد نیست؛
ج) شرط صحیح و لازم الوفاست؛ ولی چنانچه زوج ازدواج کند، ازدواج مجدد باطل نیست.
طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است، تخلف شود، عمل انجام شده باطل نیست، بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می‌شود؛ اما چون در
عقد نکاح خیار متصور نیست، زوجه در صورت تخلف زوج خیار فسخ نمی‌یابد.
د) شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می‌کند؛ بدین معنی که در صورت تخلف زوج، ازدواج دوم باطل است. در میان فقهای معاصر، مرحوم
آیت‌الله حکیم همین نظریه را اتخاذ کرده و چنین گفته است:
«و یجوز ان تشترط الزوجة علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به بل لو تزوج لم یصح تزویجه»؛
صحیح است که
زوجه بر
زوج در عقد نکاح و یا عقدی دیگر شرط کند که زوج، ازدواج دیگر نکند. زوج بر چنین شرطی ملزم است، بلکه چنانچه ازدواج کند، ازدواج (مجدد) او باطل است.
هرچند قانون مدنی ایران در مبحث شروط ضمن عقد، حکم این فرض یعنی تخلف از تعهدی را که مفاد آن ترک عمل حقوقی است به صراحت بیان نکرده است، در موارد مختلف چنین عملی را باطل دانسته است؛ از جمله در ماده ۴۵۴ مقرر داشته است:
«هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود؛ مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت، بر مشتری صریحا یا ضمنا شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است».
همچنین طبق ماده ۴۵۵ «اگر پس از
عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.»
ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم
اجاره و یا عدم
رهن شرط شده باشد، اقدام به
اجاره و یا
رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته، باطل و بی اثر است.
لازمۀ این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط انجام دادن عملی حقوقی باشد و مشروط علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد، انجام دهد و به عبارت دیگر تخلف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد؛ مثل آنکه مورد شرط،
هبه عین معین به فرد خاصی باشد و مشروط علیه آن را به فرد دیگری هبه کند. این هبه باطل است، با این توجیه که لازمۀ منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هرگونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است.
قواعد فقه، ج۲، ص۴۳.
