علم حقوق
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
مقصود از حقوق، دانشی است که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحوّل آنها می‌پردازد. حقوق، از مهم ترین شاخه‌های علوم اجتماعی که به مطالعه قواعد حاکم بر روابط میان اشخاص (حقیقی و حقوقی) در عرصه جامعه می‌پردازد.
واژه «حقوق» معانی گوناگونی دارد، ولی چند معنی آن بیشتر مورد گفتگو است:
۱. حقوق به معنای مجموعه‌ی مقرّرات حاکم بر روابط اجتماعی. به‌تعبیری دیگر، مجموعه‌ی بایدها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آنها می‌باشند و دولت ضمانت اجرای آنها را برعهده دارد.
۲. حقوق به معنای علم حقوق: مقصود از حقوق در این مفهوم، دانشی است که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحوّل آنها می‌پردازد.
۳. حقوق، جمع حق: در هر نظام حقوقی برای تامین سعادت اجتماعی و فردی انسان و جلوگیری از هرگونه تجاوز و تعارض، امتیازها و قدرت‌های قانونی مشخصی اعتبار می‌شود که به هر یک از آنها اصطلاحاً «حق» می‌گویند و مجموع آنها را حقوق می‌نامند.
حقوق به این معنا، مجموعه‌ای از امتیازات فردی یا گروهی شناخته شده در جامعه است که ناشی از قوانین و مقرّرات حاکم بر آن می‌باشد و قراردادی و وضعی است.
بنابراین حق حیات، حق مالکیت، حق زوجیت،
حق والدین،
حق کودک و مانند این‌ها به اعتبار معنی اخیر است.
علم حقوق از جهات گوناگون به شاخه‌های متعدد تقسیم شده است. توجه به شاخه‌های مهم علم حقوق از جنبه‌های مختلف حایز اهمیت است. از یک سو، جوامع و کشور‌های مسلمان به اقتضای ضرورت‌های اجتماعی و سیاسی جدید، به‌شاخه‌های حقوق و مقررات گوناگون در ابعاد مدنی، سیاسی، اقتصادی، فرهنگی، قضایی (و جز این‌ها) نیاز روزافزون دارند.
از سوی دیگر، پیشینه حقوق در
جهان اسلام به
احکام شریعت اسلام باز می‌گردد و امروزه، به‌رغم تاثیر پذیریِ فراوانِ کشور‌های اسلامی از حقوق غربی، به‌ویژه در زمینه ساختارِ نهادها و تشکیلات حقوقی، چیرگی ضوابط و احکام فقهی در بسیاری از عرصه‌ها (به‌ویژه در قوانین ماهوی) همچنان نمایان و چشمگیر است.
از این‌ها گذشته، صِرف مطالعه تطبیقی میان داده‌های علم حقوق (که دستاورد بشر و حاصل تلاش اوست) و قواعد و مقرراتِ حقوقی اسلام (که فقها بر پایه آموزه‌های دینی و به استناد
ادله شرعی گردآورده‌اند) از نظر علمی سودمند و جالب توجه به‌شمار می‌رود.
علم حقوق به معنای خاص آن، به‌آگاهی عالمانه از مقررات الزام‌آور اجتماعی، کیفیت دادرسی و حداکثر، چگونگی وضع این قوانین محدود است؛ اما در معنای عام، دیگر آگاهی‌های عالمانه مرتبط با این مقررات (مانند تاریخ حقوق، فلسفه حقوق، آیین استنباط حقوق و جامعه‌شناسی حقوقی) را نیز شامل می‌شود. مقصود از علم حقوق به‌عنوان یکی از شاخه‌های مهم علوم انسانی ـ اجتماعی، مفهوم عام آن است.
علم حقوق با بسیاری از دیگر شاخه‌های علوم اجتماعی ـ انسانی (مانند
جامعه‌شناسی،
روان‌شناسی،
اقتصاد، علوم سیاسی و تاریخ) و با بعضی شاخه‌های علوم طبیعی و ریاضی ارتباط دارد. چگونگی این ارتباط، بسته به میزان اشتراک در موضوع و نیز نوع نظام حقوقی، متفاوت است. استفاده از این علوم در همه نظام‌های حقوق در مرحله دادرسی و اجرا نزدیک و همانند است؛ اما در مرحله قانون‌گذاری، بسته به نوع نظام حقوقی، متفاوت است. مثلاً در نظام‌های حقوقیِ مبتنی بر مکتب حقوق طبیعی، از علوم عقلی و تا حدودی روان‌شناسی، بیشتر از علوم دیگر استفاده می‌شود.
در نظام حقوقی اسلام، در مقام وضع قواعد حقوقی، به‌دلیل وحیانی بودن آنها، به سایر علوم نیاز چندانی نیست و بیشتر در عرصه مقررات ثانوی، احکام حکومتی و در مراحل دادرسی و اجرا از این علوم استفاده می‌گردد.
به‌سبب پیچیدگی، توسعه و فراوانی قواعد حقوقی در عرصه‌های گوناگون حیات اجتماعیِ انسان، تقسیم‌بندی علم حقوق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است؛ اما درباره مبانی این تقسیم‌بندی و نیز تعیین جایگاه بعضی شاخه‌ها در تقسیمات علم حقوق، اتفاق‌نظر وجود ندارد.
علم حقوق در کلان‌ترین و بنیادی‌ترین تقسیم خود، بر مبنای موضوع به دو شاخه بزرگ، یعنی «حقوق عمومی» و «حقوق خصوصی»، تقسیم شده و براساس قلمرو قاعده حقوقی و ارتباط آن فقط با یک یا چند «دولت ـ کشور»، به دو شاخه «
حقوق ملی» (داخلی) و «
حقوق بین الملل» (خارجی) تقسیم گردیده است.
برای تمایز «
حقوق عمومی» از «
حقوق خصوصی» معیارهایی مطرح کرده‌اند
ولی بر پایه مقبول‌ترین تعریف، «حقوق عمومی» قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمان‌های وابسته آن با مردم در مقام اِعمال حاکمیت و اجرای اقتدار عمومی است و شاخه‌های آن عبارت‌اند از: حقوق اساسی، حقوق اداری، حقوق مالی، حقوق کیفری و حقوق کار.
در برابر، «حقوق خصوصی» قواعدی است که روابط مردم را با یکدیگر، با دولت یا سازمان‌های دولتی، در مقامی برابر با آحاد مردم و بدون اعمالِ حق حاکمیت، تنظیم می‌کند و شاخه‌های آن عبارت‌اند از: حقوق مدنی، حقوق تجارت، حقوق دریایی و حقوق بین الملل خصوصی.
مبنای تقسیم حقوق به دو شاخه ملی و بین الملل، وجود یا عدم یک یا چند عامل خارجی (غیر ملی) در مناسبات حقوقی و قواعد حاکم بر آنهاست. به استناد معیار موضوعی برای این تفکیک، حقوق ملی (داخلی) مجموعه قواعد حاکم بر روابط حقوقیِ اشخاصِ حقیقی و اشخاصِ حقوقی در چهار چوب مقرراتِ یک دولت معین است (مانند روابط اَتباع یک دولت با یکدیگر و با حکومت و روابط حکومت با مردم و روابط سازمان‌ها و نهاد‌های حکومتی با یکدیگر) و حقوق بین الملل مجموع قواعدی است که روابط دولت‌ها، اتباع دولت‌ها و سازمان‌های بین المللی را تنظیم می‌کند و به دو شاخه عمومی و خصوصی تقسیم می‌شود.
افزون بر این چهار شاخه، علم حقوق شاخه‌های دیگری هم دارد که به‌حسب غرض و هدف از مطالعه و تحقیق، شکل می‌گیرد.
اگر هدف پژوهش حقوقی، مقایسه چند نظام حقوقی باشد، به آن «حقوق تطبیقی» می‌گویند، که یکی از جدیدترین شاخه‌های علم حقوق است و با روش مقایسه‌ای ـ سنجشی ـ گزینشی، به‌منظور ایجاد نوعی وحدت حقوقی، به‌مطالعه حقوق (نه فقط قوانین) کشورها و تعیین مشترکات و تمایزات آنها می‌پردازد و اهداف چندگانه‌ای دارد.
فقها از دیر باز با این شیوه آشنا بوده‌اند و
علم خِلاف در
فقه، سابقه‌ای دیرینه دارد.
پیدایش مناسبات اجتماعی جدید و در نتیجه اهمیت یافتن برخی موضوعات حقوقی به زایش شاخه‌های جدید و مستقل حقوق انجامید، مانند: «حقوق پزشکی»، «حقوق معاهدات بین المللی»، «حقوق مالکیت فکری» و «حقوق بین الملل اقتصادی».
همچنین داد و ستد و ارتباط وثیقِ علمِ حقوق با برخی علوم دیگر، به پیدایش علوم میان رشته‌ای و مختلط
انجامیده است.
عواملی چون اجتماعی بودن زندگی انسان، وجود تمایلات خودخواهانه در انسان‌ها، وجود کشمکش‌ها و تعارضات جدّی در جوامع، فقدان قواعد غریزی و طبیعیِ کافی برای اداره جامعه و بالاخره کافی نبودن عقلانیت فردی و وجدان اخلاقی برای حل مشکلات اجتماعی، ضرورت وجود نظام حقوقی را در همه جوامع اجتناب ناپذیر ساخته است.
در واقع، حقوق عبارت است از مجموعه قواعد حاکم بر روابط و اَعمال اجتماعی انسان.
برای قاعده حقوقی ویژگی‌هایی برشمرده‌اند:
۱) کلی، عمومی و دائم بودن؛ یعنی، همه مردم موضوع حکم قرار می‌گیرند و قاعده حقوقی، هنگام وضع، مقید به فرد یا افراد معینی نیست و تا زمانی که به صراحت یا به‌طور ضمنی
نسخ نشده، به قوّت خود باقی است.
۲) انسانی، رفتاری، اجتماعی و دستوری بودن؛ یعنی، قاعده حقوقی بر روابط اجتماعی انسان‌ها ناظر است و ازاینرو، به
انسان مربوط می‌شود نه
طبیعت، موضوع آن صرفآ رفتار انسان است، آن هم رفتار‌های اجتماعی و بالاخره جنبه دستوری و انشایی دارد نه توصیفی و خبری.
۳) الزامی بودن؛ یعنی، قابلیت
اجبار داشتن آنها.
۴) برخوردار بودن از ضمانت اجرا؛ یعنی، نقض قاعده حقوقی برای نقض کننده آثار ناخوشایندی دارد که مالاً وی را به رعایت قانون وا می‌دارد. ضمانت اجرا انواعی دارد: ضمانت اجرای مدنی، کیفری، اداری و سیاسی.
دو ویژگی اخیر (که مفهومی متفاوت ولی نزدیک به هم دارند) مختص قواعد حقوقی و معیار تمییز آن از سایر قواعد، از جمله قواعد اخلاقی، هستند.
مقام تضمین کننده اجرای قاعده حقوقی معمولاً دولت است که نماینده قدرت عمومی است، ولی به دولت اختصاص ندارد. درجه الزام‌آور بودن قواعد حقوقی یکسان نیست و قواعد، از نظر درجه الزام، به آمِره (امری) و تکمیلی (تفسیری) تقسیم می‌شوند. قواعد آمره به‌طور مطلق الزامی‌اند و به هیچ‌وجه نمی‌توان بر خلاف آنها عمل کرد، ولی قواعد تکمیلی تنها در صورتی الزام آورند که برخلاف آن توافقی صورت نگرفته باشد.
اصلی‌ترین و مهم‌ترین موضوع قواعد حقوقی،
حق است و ازاینرو، در علم حقوق مفهومی اساسی به‌شمار می‌رود. حقوق‌دانان تعاریف متعددی از حق کرده‌اند، از جمله اینکه حق عبارت است از توانایی و سلطه شخص بر خود یا دیگری یا یک شیء، به‌گونه‌ای که نظام حقوقی این سلطه را برای او به رسمیت می‌شناسد یا به او عطا می‌کند و دیگران را به‌احترام آن و دولت را به‌حمایت از آن ملزم می‌سازد.
فقها در تعریف حق بیشتر بر مفهوم سلطه تاکید کرده و نسبت حق را با مفاهیم
حکم،
مِلک و
تکلیف بیان نموده‌اند. در منابع فقهی و منابع حقوقی، حق از جنبه‌های گوناگون تقسیم شده است.
قواعد حقوقی در عرصه تنظیم روابط اجتماعی، با دیگر قواعد اجتماعی (از جمله قواعد اخلاقی، مذهبی و آداب و رسوم اجتماعی)، ارتباط و با آنها نقاط اشتراک و افتراق بسیار دارند.
در این میان ارتباط قواعد حقوقی با قواعد مذهبی درخور توجه است، به‌گونه‌ای که در عمل، هم در گذشته و هم در دوره معاصر، قواعد حقوقی، کم یا زیاد و مستقیم یا غیرمستقیم، از آموزه‌های دینی متاثر بوده‌اند. برحسب نوع
دین، از حیث وفور یا عدم وفورِ قواعد دینیِ مرتبط با حوزه رفتار اجتماعی از یک سو، و تقید مردم و دولت‌ها به دینِ موردنظر از سوی دیگر، تاثیرپذیری حقوق از دین جلوه‌های متفاوتی داشته است.
شریعت اسلام گسترده است و به تبیین قواعد حاکم بر چگونگی رابطه انسان با خود و رابطه او با
خدا و
جامعه می‌پردازد و ازاینرو بخشی از قواعد دینی آن، در عین‌حال، قواعد حقوقی هم به‌شمار می‌رود. حقوق اسلام بخشی جدا نشدنی از دین اسلام است.
بسیاری از مباحثِ منابع فقهی، جز بخش عبادات که عمدتاً ناظر به رابطه انسان با خداست، درباره مناسبات حقوقیِ اشخاص با یکدیگر و حقوق متقابل مردم و حاکمان است؛ هر چند در آنها حقوق به خصوصی و عمومی تقسیم نشده است. بخش اعظم فقه، یعنی
معاملات و
احکام و سیاسات، را قواعد حقوقی تشکیل می‌دهند و در حقیقت، گزاره‌های حقوق اسلامی بخشی از گزاره‌های
فقه اسلامی است.
ازاینرو، نتیجه طبیعی اعتقاد مردم به دین اسلام، همسانیِ قواعد حقوقی جامعه با شریعت اسلام است.
تا قبل از دوران جدید، در کشور‌های اسلامی و از جمله
ایران، شریعت اسلام، بیشتر در حوزه حقوق خصوصی، دست‌کم منبع قواعد حقوقی به‌شمار می‌رفت و جدایی حقوق از مذهب در بخش‌هایی از قلمرو حقوق عمومی، نوعی جداییِ عملی بود نه رسمی. در دوران جدید و پس از استیلای غرب بر جوامع اسلامی، جدایی حقوق از مذهب توسعه و رسمیت بیشتری یافت. در بیشتر کشور‌های اسلامی قوانین جدید قوانین کیفری جانشین مجازات عمومی اسلامی (
حدود،
قصاص،
دیات) شد.
در حوزه حقوق خصوصی و حتی حقوق خانواده نیز قوانین جدید، که لزوماً شرعی نبودند جانشین قوانین شریعت گردیدند. با این‌همه، رابطه حقوق و مذهب به کلی گسیخته نشد، بلکه در بیشتر کشور‌های اسلامی قواعد شریعت اسلام منبع رسمی یا دست‌کم منبع تفسیری و تکمیلی در برخی عرصه‌ها، از جمله در قلمرو احوال شخصیه، شناخته می‌شد.
با پیدایش اندیشه‌های اصلاح‌گرایانه در جهان اسلام بر پایه لزوم بازگشت به دین، رابطه حقوق و مذهب در برخی از این کشورها به سمت استوارتر شدن می‌رود، از جمله در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به‌ویژه در
اصل‌های چهارم و صد و شصت و هفتم، به‌صراحت، اسلام منبع
اصیل و رسمی در همه عرصه‌ها و موضوع‌ها شمرده شده و در
اصول متعدد دیگر نیز به حاکمیت مبانی اسلامی بر قواعد حقوقی اشاره گردیده است.
در دین اسلام، بر مبنای جهان‌بینی توحیدی از یک سو و عدم صلاحیت کامل
انسان برای قانون‌گذاری از سوی دیگر، فقط خداوند توانایی و حقِ وضعِ قواعد حقوقی (قانون‌گذاری) را دارد. آیات متعددی را مؤید این امر دانسته‌اند.
بر پایه دیدگاه علمای شیعه، اینکه فقط
خداوند حق و توان قانون‌گذاری دارد، به‌معنای نفیِ مطلقِ نقش انسان در قانون‌گذاری نیست و خداوند، در قلمروهایی خاص و با شرایطی ویژه، این حق را به
معصومان (علیهم‌السّلام) یا دیگر انسان‌های واجد شرایط تفویض کرده است. بخش وسیعی از
احکام اسلامی، و از جمله قواعد حقوقیِ آن، درباره ابعاد ثابت و جاوید و جهانیِ آن، انسان است. در این قوانین، انسانِ غیرمعصوم حق قانون‌گذاری ندارد، بلکه صرفآ عهده‌دار کشفِ روش‌مند این قوانین از منابع نقلی و عقلی، و حداکثر تطبیق قواعد کلی بر مصادیق جزئی و خارجی، است.
اما در مورد قوانین متغیر و ناپایدار، اختیار وضع قانون به انسان واگذار شده و دولت اسلامیِ مشروع مجاز است، متناسب با موضوع، بنابر فلسفه
اصلیِ احکام الهی، به وضع قانون مبادرت کند. بنابراین، قواعد حقوقی اسلام مشتمل است بر قواعد ثابت، و شماری قواعد زمان‌مند و متناسب با اوضاع و احوال در اعصار گوناگون. مقصود از دینی بودن قواعد حقوقی، دارا بودن قابلیت انتساب آنها به خداوند و نیز منطبق بودن بر
اراده الهی (به‌صورت مستقیم یا غیرمستقیم) است.
ویژگی مهم قاعده حقوقی، الزام‌آور بودن آن است. منشا این الزام و ملاک این
مشروعیت، سؤالی است که از دیرباز ذهن اندیشمندان اجتماعی و فیلسوفان حقوق را به‌خود مشغول کرده است. در پاسخ به‌این پرسش، مکاتب مختلف حقوقی دیدگاه‌های متفاوتی دارند.
بنابر مکاتب واقع‌گرا، قانون ریشه در حقایق و واقعیت‌ها دارد، و آنها را منعکس می‌کند و به میزان هماهنگ بودن با این واقعیت‌ها اعتبار و مشروعیت دارد. این واقعیت‌ها، امور گوناگونی را در بردارد، از جمله واقعیت فطری و ذاتی، واقعیت عقلانی، طبیعت و نظم حاکم بر آن و واقعیت‌های محسوس و عینی (مانند پیشینه یک ملت و نظام اقتصادی حاکم بر جامعه).
به نظر اندیشمندانِ مکاتب اعتبارگرا، ماهیت قانون و حقوق کاملا اعتباری و قراردادی است، و ریشه در، خواست و اراده دولت دارد و مبنای حقوق و ملاک مشروعیت آن، اراده قانون‌گذار و طبقه حاکم است.
موضوع مهم و اساسی دیگر، اهداف حقوق است، زیرا هرچند معیار مشروعیتِ قاعده حقوقی، و در نتیجه قدرت نفوذ و الزام آن، استوار بودن قاعده بر مبنایی است که در یک نظام حقوقی، مقبول به‌شمار می‌رود، اما توجه به‌مبنای حقوق برای ساخت قاعده حقوقیِ مطلوب کافی نیست و قانون وضع شده باید تامین کننده هدف و غرض مورد نظر نیز باشد.
عالمان حقوق درباره هدفِ ماهوی حقوق اتفاق‌نظر ندارند،
ولی
نظم و
عدالت نقطه اشتراک همه مکاتب حقوقی به‌شمار می‌رود. افزون بر اختلافی که در معرفی نظم یا عدالت، به‌عنوان هدف یگانه حقوق وجود دارد، در میان کسانی که هم نظم و هم عدالت را هدف حقوق می‌دانند این پرسش مطرح است که در هنگام
تزاحم آنها کدام یک مقدّم است.
درباره هدفِ موضوعی حقوق (که فرد است یا جامعه) نیز اختلاف‌نظر وجود دارد، که منشا آن، اختلاف دیدگاه‌ها درباره مبانی حقوق و نیز اصالت فرد یا جامعه است.
در نظام حقوقی اسلام (بر پایه
انسان‌شناسی خاص اسلام که مبتنی بر جهان‌بینی اسلامی است و نیز بر پایه جایگاه ویژه عدالت و نظم (هدف حقوق هم عدالت (به مفهوم اسلامی آن) است و هم نظم، آن هم به صورت ترکیبی) نظم عادلانه یا عدالت نظم آفرین. از سوی دیگر، این دو هدفْ غایی به‌شمار نمی‌روند، بلکه هدف غایی
تقرب به خداوند است.
احکام الهی در کلیت خود چنین بوده‌اند و
احکام ثانویه نیز باید با همین جهت‌گیری وضع شوند. موضوع اصالت فرد یا جامعه هم از دیدگاه اسلام در چند مرحله درخور طرح و بررسی است که نتیجه هر مرحله با مراحل دیگر متفاوت است.
از دیدگاه اسلام اراده تشریعی و حکیمانه الهی مبنای قاعده حقوقی و معیار مشروعیت و الزام‌آوری آن است. در مکتب حقوقی اسلام قواعد حقوقی از یک سو قواعدی دستوری، ساخته اراده تشریعی و محصول جعل و اعتبارند و از سوی دیگر ریشه در واقعیت دارند. در دیدگاه بیشتر اندیشمندان اسلامی اوامر و نواهی شرعی (که با وصف اجتماعی شکل قانون را می‌یابند) در عین‌حال که از مقام
الوهیت صادر شده، به اقتضایِ حکیم بودن خداوند، مبتنی بر واقعیت‌هایی است که به انسان و اعمال او مربوط می‌شود.
براساس این دیدگاه، قانون نه اعتبار محض و نه واقعیت محض است، بلکه آمیزه‌ای از هر دو است. نظر بیشتر اندیشمندان اسلامی، به‌ویژه
اصولیان عقل‌گرا، این است که احکام الهی برخاسته از ملاک‌های واقعی و مصالح و مفاسد نفس الامری است و قانون گرچه ظاهرآ اعتباری است، اما برآمده از واقعیت‌هاست.
یکی از کاربردی ترین مباحث حقوق، منابع حقوق است؛ یعنی یافتگاه‌های قواعد حقوقی و منابعی که اشخاص برای تنظیم روابط اجتماعی و قاضی برای یافتن قاعده حاکم بر دعوا به آن مراجعه می‌کنند. ریشه تفاوتِ منابع حقوق، یا دست‌کم تفاوت سلسله مراتب آنها در نظام‌های گوناگون حقوقی، اختلاف دیدگاه‌ها درباره مبانی حقوق (خاستگاه قاعده حقوقی) است.
این تفاوت در درون یک نظام حقوقیِ ملی، بسته به موضوع حقوق، یا در کشور‌های عضو یک خانواده حقوقی، نیز مشاهده می‌شود.
منابع حقوق، در بنیادی‌ترین تقسیم، به منابع مادّی (موضوعی، واقعی) و رسمی (شکلی، ظاهری) تقسیم می‌شوند. مراد از منابع مادّی، عوامل طبیعی، اقتصادی، اجتماعی‌اند که در تکوین قاعده حقوقی نقش دارند و تنها به‌کار قانون‌گذار می‌آیند؛ ولی مراد از منابع حقوقی در این مبحث، منابع رسمی‌اند که یا دربردارنده قواعد حقوقی‌اند یا برای تفسیر و تبیین معنای آن به‌کار می‌آیند.
مهم‌ترین منابع حقوق در نظام‌های گوناگون حقوقی عبارت‌اند از: ۱)
قانون، ۲)
عُرف، ۳) رَویه قضایی، ۴) دُکترین، ۵)
اصولِ کلیِ حقوق.
قانون، در اصطلاح، هر نوع قاعده حقوقی است که مقام صلاحیت‌دار به‌صورت گزاره‌ای مکتوب انشا کند. قانون به‌مفهوم اصطلاحیِ عام خود، بسته به مقام صلاحیت دارِ واضعِ آن، انواعی دارد، از جمله قانون اساسی، قانون عادی، آیین‌نامه و بخشنامه؛ اما در مفهوم اصطلاحیِ خاص، به قواعدی گفته می‌شود که قوه قانون‌گذاری با تشریفات خاصی آنها را وضع می‌کند.
قانون در طول تاریخ، اهمیت و جایگاه یکسانی نداشته است.
عرف در اصطلاح حقوقی، عادتِ تمام یا اکثر افراد یک قوم در گفتار یا رفتار معین است.
مراد از عرف به عنوان منبع حقوق، عرفِ عملی به معنای خاص آن است؛ یعنی سلسله اَعمال و رفتار مکرر همه یا اکثر افراد یک جامعه که بر اثر نیاز‌های اجتماعی به‌تدریج به صورت قاعده‌ای الزام‌آور میان آنان مرسوم و مقبول شده است.
دو ویژگی مهم قاعده عرفی عبارت‌اند از:
احساس و اعتقاد عمومی به الزام آن و بهره‌مندی از نوعی عقلانیت و مقبولیت.
عرف که منبع مادّیِ بخشی از قواعد حقوقی است، از دیرباز منبع رسمیِ حقوق نیز به‌شمار می‌آمده و در جوامع گوناگون، پیش از رسمیت یافتن و اعتبار قانون، مهم‌ترین منبع حقوق بوده است.
جایگاه و تاثیر عرف در شاخه‌های مختلف حقوق متفاوت است و اعتبار آن منوط به وجود شرایطی است.
رویه قضایی عبارت است از مجموعه مبادیِ حقوقیِ مشترکی که از احکام دادگاه‌های مختلف در دعاوی مشابه استنتاج می‌شود و نیز آرای نوعی که دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه صادر می‌کند. دلیل پیدایش رویه قضایی این است که از یک‌سو قانون‌گذار نمی‌تواند تمام مسائلی را که مردم با آن رو‌به‌رو می‌شوند پیش‌بینی کند و از سوی دیگر، دادرس نمی‌تواند به بهانه نقص و اجمال و تناقض در مواد قانون، از صدور حکم امتناع ورزد.
اینکه رویه قضایی می‌تواند ایجاد کننده قاعده حقوقی معتبر باشد یا صرفاً منبع تفسیری است، برحسب نوع نظام حقوقی کشورها متفاوت است. رویه قضایی در نظام حقوقیِ «
کامن لا»
اصلی‌ترین منبع رسمیِ حقوق و در حقوق رومی ـ ژرمنی منبع تفسیری یا تکمیلی به‌شمار می‌رود.
دکترین در علم حقوق به مفهوم قواعدی است که از مجموع آرایِ همه یا اکثریت قاطع عالمان حقوق درباره توجیه و بیان و تفسیر قواعد حقوقی به‌دست آید و عنوان «اندیشه حقوقی» پیدا کند. قواعد پیشنهادیِ عالمان حقوق نیز بخشی از دکترین است. دکترین در قلمرو‌های گوناگون کارکرد می‌یابد، از جمله در قانون و قانون‌گذاری، عرف و عادت، رویه قضایی، آموزش و شناخت نظام حقوقی و آگاه ساختن مردم.
دکترین در گذشته، از جمله در حقوق روم باستان، یکی از مهم‌ترین منابع رسمی حقوق به‌شمار می‌آمده؛ اما در نظام‌های حقوقی معاصر غالباً منبع تفسیری است.
اصول کلیِ حقوق، قواعدی مجرد و کلی و راهنماست که مبنای چند قاعده حقوقی قرار می‌گیرد و در مورد موضوعات متعدد و مشابه ضابطه‌ای کلی به‌دست می‌دهد؛ مانند
اصل لا ضرر،
اصل صحت در قراردادها،
اصل لزوم، آزادی قراردادها و
اصل عطف بما سبق نشدن قوانین. این
اصول در متن قوانین کشورها، به‌ویژه قانون اساسی، و نیز در اسناد بین المللی (نظیر اعلامیه جهانی حقوق بشر) منعکس می‌شود و مبنای وضع یا معیار سنجش قوانین قرار می‌گیرد؛ اما اینکه منبع رسمی حقوق هم باشد، به‌نوع
اصولِ کلی بستگی دارد.
در نظام حقوقی اسلام، که اراده حکیمانه الهی مبنای حقوق است، منابع حقوق جاهایی است که بتوان در آنها اراده الهی را جستجو و کشف کرد.
از دیدگاه
فقهای شیعه، منابع
اصلیِ حقوق اسلام (به تعبیر منابع فقهی و
اصولی: ادله فقه)
قرآن و
سنّت و
عقل هستند و
اجماع و
شهرت و
عرف و
سیره متشرعه و
بنای عقلا، منابع فرعی آن‌اند.
عموم فقهای اهل‌سنّت، قرآن و سنّت و اجماع و
قیاس را منبع
احکام شرعی می‌دانند؛ اما در پذیرش
استحسان،
مصالح مرسله،
سَدّ ذرایع و
استصلاح اختلاف‌نظر دارند.
قرآن (که در منابع
فقه و
اصول فقه، بیشتر «کتاب» خوانده می‌شود)
اصیل‌ترین و عالی‌ترین منبع معارف اسلامی، از جمله فقه و حقوق اسلامی، به‌شمار می‌رود و در این‌باره همه مذاهب اسلامی متفق‌اند.
عموم فقهای اسلام،
سنّت پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) (قول، فعل و تقریر ایشان که دربردارنده حکم شرعی باشد) را دومین منبع فقه و حقوق اسلام می‌دانند. عالمان شیعه، سنّت
ائمه (علیهم‌السّلام) را نیز منبع فقه قلمداد می‌کنند. رابطه بین کتاب و سنّت بر سه‌گونه تاکیدی، تشریحی و تکمیلی (تاسیسی) است.
اکثر قریب به‌اتفاق
اصولیان و فقهای شیعه عقل را، با شرایطی، منبع فقه و کاشف
اراده الهی دانسته‌اند (
حسن و قبح، عقل).
حجیت هریک از منابع فرعیِ حقوق اسلامی نیز شرایطی دارد.
قواعد اجتماعیِ لازم الاجرا در هر کشور، حقوق خاص آن کشور است. اندیشمندان حقوق تطبیقی، هریک از مجموعه‌های حقوقی را یک نظام حقوقی نامیده و با توجه به عناصر ثابت و مشترک این نظام‌ها آنها را به چند خانواده طبقه‌بندی کرده‌اند.
نظام حقوقی تجسم عینی و خارجی آرمان‌ها، اهداف و مبانی حقوق در قالب قوانین و مقررات حقوقی جامعه است که طبقه‌بندیِ آنها، باتوجه به تنوع بسیار گسترده و نیز دشواریِ یافتن ملاک و معیار طبقه‌بندی، به مناقشات بسیار انجامیده است.
مشهورترین نظام‌های حقوقی عبارت‌اند از:
نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی، که پیشینه آن به‌حقوق
روم می‌رسد. این نظام حقوقی در قرن سیزدهم میلادی/ هفتم هجری، هم‌زمان با تجدید حیات مطالعات حقوق روم، در دانشگاه‌های اروپا شکل گرفت و بعدها به کشور‌های خارج از اروپا راه یافت.
منابع آن، به‌ترتیب اهمیت، عبارت‌اند از: قانون، عرف و
عادت، رویه قضایی، دکترین و
اصول کلی حقوق.
نظام حقوقی
کامن لا، که در انگلستان در پی غلبه نورمان‌ها بر این کشور در ۱۰۶۶/ ۴۵۸ و از بین رفتن حکومت‌های کوچک محلی، به‌منظور ایجاد حقوقی مشترک برای سراسر انگلستان، پدید آمده است. این نظام حقوقی تقریبآ در تمام کشور‌های انگلیسی زبان و کشور‌های تحت نفوذ و سلطه انگلستان گسترش یافته و منابع آن، به‌ترتیب اهمیت، عبارت‌اند از: آرای قضایی، قانون، عرف و عادت، دکترین و عقل.
نظام حقوقی سوسیالیستی، که ابتدا در شوروی سابق مطرح گردید و سپس به کشورهایی که
مارکسیسم را پذیرفتند انتقال یافت. در این‌نظام، برخلاف نظام رومی ـ ژرمنی، تفکیک حقوق به‌خصوصی و عمومی پذیرفته نشده و این سخن لنین مشهور است که «دیگر حقوق خصوصی وجود ندارد همه چیز در کشور ما جزو حقوق عمومی است». منابع حقوق در این نظام حقوقی عبارت‌اند از: قانون، رویه قضایی، عرف و عادت و قواعد زندگی مشترک سوسیالیستی و دکترین.
نظام حقوقی اسلام نظامی دینی است که ریشه در اراده تشریعی خداوند دارد و مهم‌ترین ویژگی‌های آن عبارت‌اند از:
الهی و دینی و وحیانی بودن، هماهنگی با
طبیعت و
فطرت انسان، کامل بودن، توجه داشتن به ابعاد گوناگون وجودی انسان، انسجام و هماهنگی، دارا بودن ضمانت اجرای درونی، سَهله و سَمْحه بودن (آسانیِ رعایت مقررات آن) و ثبات و جاودانگی.
حقوق
ایران در سیر تاریخی خود، تحولات شکلی و محتوایی فراوانی یافته که هم‌پای تحولات اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی (از قبیل تاسیس دولت‌های پادشاهی جدید، حمله نظامی بیگانگان، اِعمال فشار آنان یا انقلاب‌های مردمی) بوده است. این تحولات را به‌چند دوره طبقه‌بندی کرده‌اند.
دوره معاصر حقوق ایران از
مشروطه آغاز می‌شود. نهضت مشروطه، از جهت شکلی، نظام حقوقی ایران را از صورت نانوشته و نامدوّن به‌صورت حقوقِ نوشته و مدوّن درآورد و از آن پس قانون، دست‌کم در ادعا، مبنای تنظیم روابط اجتماعی و دادرسی قرار گرفت؛ البته حرکت به‌سوی قانونِ نوشته قبل از مشروطه آغاز شده بود.
اولین قانون رسمی، قانون اساسی مشروطیت و سپس متمم آن بود که، به ترتیب، در ۱۳۲۴ و ۱۳۲۵ به تصویب اولین دوره مجلس رسید و پس از آن، این مجلس و مجالس مؤسسان و مجالس شورای ملی قوانین بسیار دیگری را به‌تصویب رساندند.
از حیث ماهوی، در دوره مشروطه به‌رغم تاکید
اصل دوم متمم قانون اساسی بر لزوم مخالفت نداشتن قوانین با احکام اسلام، حرکت به سوی عرفی (
سکولار) شدنِ حقوق و فاصله گرفتن از دین شتاب یافت.
مثلاً قانون مجازات عمومی، مبنای حقوق کیفری را، به‌صورتی که در محاکم شرع اجرا می‌شد، دگرگون ساخت. قوانین «
اصول محاکمات حقوقی» و قوانین «
اصول و محاکمات کیفری» هم بر مبنای حقوق برخی کشور‌های اروپایی تدوین شد. در حقوق خانواده از سنّت‌های مذهبی به‌شدت حمایت می‌شد، اما با تصویب قانون حمایت خانواده، در برخی احکام آن تجدید‌نظر شد.
مقررات امور مالی و قراردادها نیز با پاره‌ای از
اصول حقوق اروپایی سازگاری یافت.
سیر عرفی شدن قوانین، فاصله گرفتن آن از
شرع و حتی تقابل با آن، تا ۱۳۵۷ش ادامه یافت.
پس از پیروزی
انقلاب اسلامی ایران، مهم‌ترین تحول بنیادین در نظام حقوقی ایران به لحاظ ماهوی و محتوایی، بازگشت به
فقه و قواعد شریعت بود. در این تحول، فقه و قواعد شریعت مبنای قانون یا دست‌کم معیار مشروعیت آن در هنگام وضع قوانین، مرجع تفسیر و تشریح قوانین در هنگام اجرا، و نیز منبع تکمیلی در موارد خلأ قانونی قرار گرفت.
منبع مادّی حقوق کنونی ایران شریعت اسلامی است. اما نظام حقوقی ایران از نظر شکلی با حقوقِ نوشته و خانواده حقوق رومی ـ ژرمنی شباهت دارد و نخستین منبع
اصلی آن قانون است. شریعت و فقه اسلام، عرف، رویه قضایی و دکترین، دیگر منابع حقوق ایران‌اند.
در نظام حقوقی ایران قانون به مفهوم عام آن انواعی دارد که، به‌ترتیب اهمیت عبارت‌اند از:
۱) قانون اساسی، که چهارچوب کلی نظام سیاسی و اجتماعی کشور را مشخص کرده است.
۲) قوانین عادی یا پارلمانی، که
اصلی‌ترین و رایج‌ترین مصداق قانون است و به تاسیسی، امضایی و تفسیری تقسیم می‌شود.
۳) قوانین غیر پارلمانی، مانند تصویب‌نامه‌ها، آیین‌نامه و بخشنامه‌های قوه مجریه و نهاد‌های خاص، مانند بخشنامه‌های صادر شده در قوه قضائیه، مصوبات شورای استان، شهر و روستا و تصمیمات کلی و نوعیِ شورای عالی انقلاب فرهنگی در حیطه صلاحیت آن.
نوع دیگری از قوانین هم وجود دارد که، هم به‌لحاظ چگونگی وضع و مقامِ واضع و هم به‌لحاظ درجه اهمیت، در سه دسته قانون مذکور جای نمی‌گیرد و باتوجه به ماهیت و وضع ویژه و مختلطی که دارد در حد واسط قانون اساسی و قانون عادی قرار می‌گیرد. فرمان‌های مقام رهبری، مصوبات قانونی مجمع تشخیص مصلحت نظام و قوانین ناشی از همه‌پرسی، روشن‌ترین مصادیق این دسته از قوانین هستند.
شرط اعتبار قوانینِ هر رتبه، سازگاری با قوانین مرتبه بالاتر است.
در نظام حقوقی ایران
شریعت و فقه اسلامی، هم در عرصه قانون‌گذاری و هم در مرحله اجرای قوانین، نقش اساسی دارد. مطابق
اصل چهارم و هفتاد و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نهاد‌های قانون‌گذار باید موازین اسلامی را مبنای قانون‌گذاری خود قرار دهند و حق ندارند قوانین مغایر با احکام اسلام وضع کنند.
استواری همه قوانین بر موازین اسلامی بر دوگونه است:
۱) صورتِ مبنایی، یعنی احکام شریعت و فتاوای فقیهان مبنای قانون موضوعه باشد، به‌گونه‌ای که قانون، ترجمان فقه و صورت رسمیت یافته آن به‌شمار آید.
۲) صورت معیاری، یعنی فقه، معیار مشروعیت قانونِ موضوعه قرار گیرد به‌گونه‌ای که مغایرت قوانین با احکام شریعت سبب عدم‌مشروعیت آن گردد. همچنین در تفسیر قوانین نیز حتماً باید از فقه بهره برده شود.
افزون بر نقش‌های ذکر شده (که بیانگر جایگاه شریعت و فقه، به‌عنوان منبع مادّی، در حقوق ایران است) شریعت و فقه در فقدانِ واقعیِ قانون (خلا قانونی) یا فقدان حُکمیِ قانون (سکوت، نقص، اجمال و تعارض قوانین)، در همه عرصه‌ها و قلمروها، دومین منبع رسمیِ حقوق پس از قانون و نیز نخستین منبع رسمی تکمیلی است.
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از فقه و شریعت و احکام شرع نامی به میان نیامده، بلکه با عناوین «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» به آن اشاره شده است.
نقش شریعت و فقه، به عنوان منبع رسمی و تکمیلی و نه فقط منبع مادّی، در ایران گسترده‌تر از سایر کشور‌های اسلامی است.
شریعت اسلام در
اردن،
کویت،
قطر،
عمان و
امارات عربی متحده منبع مادّی قانون به‌شمار می‌رود؛ در
مصر و
لبنان، پس از قانون، دومین منبع رسمی در قلمرو احوال شخصیه،
وقف،
وصیت و
هِبه است؛ و در
یمن و
عربستان اصلیكترین منبع رسمی حقوق است.
مطابق
اصل دوازدهم و سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نقش شریعت در نظام حقوقی ایران به شریعتِ مذهب رسمی کشور محدود نمی‌شود، بلکه شریعتِ سایر مذاهب رسمی اسلامی و نیز شریعت دیگر ادیان رسمی (
زردشتی،
کلیمی،
مسیحی) در قلمرو احوال شخصیه را شامل می‌شود.
پیش از انقلاب اسلامی، در نظام حقوقی ایران،
عرف دومین منبع رسمی حقوق و اولین مکمل قانون به‌شمار می‌آمد و قاضی، در صورت فقدان قانون، وظیفه داشت که براساس عرف رسیدگی کند.
پس از پیروزی انقلاب، و باتوجه به لزوم انطباق همه قوانین بر موازین اسلامی، شریعت جانشین عرف شد. در نظم حقوقیِ فعلی، عرف در صورت فقدان قانون و
حکم شرعی و تطبیق یکی از عناوین شرعی بر عرف، از منابع رسمیِ تکمیلیِ حقوق ایران است و کارکرد آن بیشتر به‌حوزه حقوق خصوصی و قراردادها مربوط می‌شود.
قانون‌گذار در قانون مدنی (به عنوان مهم‌ترین قانونی که روابط خصوصی و قراردادها را تنظیم می‌کند) عرف رایج در بین مردم را با انطباق عنوان «شرط ضمنی عرفی»، به‌عنوان منبع تفسیری پذیرفته و با استناد به قاعده قانونیِ «لزوم وفای به شرط»، آن را الزامی تلقی کرده است.
الزام ناشی از عرف در صورتی لازم الرعایه است که برخلاف آن تراضی نشود. مواردی که در قانون مدنی صریحاً به‌عرف ارجاع داده شده بسیار فراوان است. نقش تفسیری عرف در قلمرو حقوق کیفری نیز کاربرد دارد و برخی مفاهیم به‌کار رفته در قوانین جزایی (از قبیل «گفتار تحریک آمیز» و «انگیزه شرافتمندانه»)، فقط در پرتو فهم عرف تفسیر می‌شوند.
عرفِ مخالف شریعت فاقد اعتبار است و در صورت مخالفت قانون و عرف، بسته به مورد و چگونگیِ قانون، رابطه‌های متفاوتی حاکم خواهد شد.
رویه قضایی منبع مادّی و یکی از بهترین منابع تفسیری حقوق ایران است. اما تنها یکی از مصادیق آن، یعنی «آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور»، منبع رسمی حقوق ایران به‌شمار می‌رود، مشروط بر آن‌که در هنگام فقدانِ واقعی یا حکمیِ قانون و شریعت، بیانگر حکمی جدید باشد و با قوانین شرع مطابقت داشته باشد.
در نظام حقوقی ایران (که از یک سو ترجمان فقه اسلامی و از سوی دیگر در بردارنده تجارب بشری و حقوق عرفی و موضوعه است) دکترین به‌معنای نظر عالمان فقه، با استناد به
اصل ۱۶۷ قانون اساسی، پس از قانون، مهم‌ترین منبع حقوق به‌شمار می‌رود؛ اما قانون‌گذار در مورد نظر عالمان حقوق در عرصه حقوق تجربی، عرفی و موضوعه ساکت است و ازاینرو، برای قابلیت و صلاحیت استناد حقوقی و قضایی (و نه علمی و نظری) به آن، دلیلی وجود ندارد و منبع رسمی محسوب نمی‌شود
اصول کلی مورد بحث در شریعت و فقه (
قواعد فقهی)، به استناد
اصل ۱۶۷ قانون اساسی، منبع حقوق است؛ اما
اصول کلی حقوقی در قلمرو حقوق تجربی، عرفی و موضوعه، بسته به اینکه قانون‌گذار از آن استفاده و به آن استناد کرده باشد یا خیر، منبع به‌شمار می‌آید یا منبع محسوب نمی‌شود، ولی شرط اعتبار آنها مغایر نبودن با موازین شرع است.
(۱) ابراهیم ابواللیل و محمد الفی، المدخل الی نظریةالقانون و نظریة الحق، کویت ۱۴۰۶/۱۹۸۶.
(۲) امام خمینی، سیدروح‌الله، انوارالهدایة فی التعلیقة علی الکفایة، ج۱، قم ۱۳۷۳ ش.
(۳) امین، حسن، تاریخ حقوق ایران، تهران ۱۳۸۲ ش.
(۴) ایران قوانین و احکام، مجموعه قوانین سال ۱۳۱۷، تهران: روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی ایران، (۱۳۱۷ ش).
(۵) جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مقدمه عمومی علم حقوق، تهران ۱۳۷۶ش.
(۶) دامغانی، محمدتقی، قوانین ایران قبل از مشروطیت، ۱۳۵۷ ش.
(۷) دانش پژوه، مصطفی، حقوق شناسی عمومی با رویکرد به حقوق اسلام و ایران.
(۸) رنه داوید، نظام‌های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفائی، محمد آشوری، و عزت الله عراقی، تهران ۱۳۶۴ ش.
(۹) ابراهیمی، محمد، درآمدی بر حقوق اسلامی، ج۱، قم: دفتر انتشارات اسلامی، ۱۳۶۴ ش.
(۱۰) زحیلی، وهبه مصطفی،
اصول الفقه الاسلامی، دمشق ۱۴۲۲/۲۰۰۱.
(۱۱) ساکت، محمدحسین، دیباچه‌ای بر دانش حقوق، مشهد ۱۳۷۱ ش.
(۱۲) سبحانی، جعفر، الموجز فی
اصول الفقه، قم ۱۳۷۶ش.
(۱۳) سعد، نبیل ابراهیم و محمدحسین منصور، مبادئ القانون: المدخل الی القانون نظریة الالتزامات، بیروت ۱۹۹۵.
(۱۴) عالیه، سمیر، علم القانون و الفقه الاسلامی، بیروت ۱۴۱۶/ ۱۹۹۶.
(۱۵) سیستم‌های حقوقی کشور‌های اسلامی، ترجمه محمدرضا ظفری و فخرالدین اصغری، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، ۱۳۷۴ ش.
(۱۶) شهرابی، محمد، حقوق و سیاست در قرآن، تقریرات درس آیت‌الله مصباح یزدی، ج۱، قم ۱۳۷۷ ش.
(۱۷) صالح، علی پاشا، سرگذشت قانون: مباحثی از تاریخ حقوق، دورنمائی از روزگاران پیشین تا امروز، تهران ۱۳۸۳ ش.
(۱۸) صفدری، محمد، حقوق بین الملل عمومی، ج۱، تهران ۱۳۴۰ ش.
(۱۹) صعده، عبدالمنعم فرج،
اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة.
(۲۰) کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، (تهران) ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ ش.
(۲۱) کاتوزیان، ناصر، کلیات حقوق: نظریه عمومی، تهران ۱۳۷۹ ش.
(۲۲) کیره، حسن، المدخل الی القانون، اسکندریه (۱۹۹۳).
(۲۳) گلباغی ماسوله، علی جبار، درآمدی بر عرف، قم ۱۳۷۸ ش.
(۲۴) مدنی، جلال‌الدین، مبانی و کلیات علم حقوق، تهران ۱۳۸۱ ش.
(۲۵) مظفر، محمدرضا،
اصول الفقه، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات.
(۲۶) واحدی، قدرت‌الله، مقدمه ی علم حقوق، تهران ۱۳۷۶ ش.
دانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائرة المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله «حقوق»، شماره۶۳۴۰.
