تنبیهات قاعده لاضرر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
بین
فقها مرسوم است که بعد از ذکر
احکام مربوط به
قاعده لا ضرر ، مسائل و فروع متفرقه‌ای را در مورد این قاعده تحت عنوان «تنبیهات» مورد مطالعه قرار می‌دهند.
در ذیل چند مساله را به شرح زیر بررسی می‌کنیم.
تقدیم قاعده لا
ضرر بر ادله
احکام اولیهنسبت قاعده لا
ضرر با سایر احکام
شریعت چیست و قاعده لا
ضرر در برخورد با احکام اولیه چگونه عمل می‌کند؟ مقدمتا باید گفت نتیجه آرای
فقها در مورد نحوه
حکومت و اعتبار قاعده لا
ضرر در اینجا معلوم می‌شود. با توجه به نظرهایی که در خصوص لا
ضرر از جانب فقها بیان گردید به ذکر توضیحی در مورد هر یک از نظرهای مزبور می‌پردازیم:
دیدیم که مرحوم
شیخ انصاری معتقد بود با حاکمیت قاعده لا
ضرر، هر حکم
ضرری که در اسلام وارد شده باشد برداشته می‌شود و معنای
حدیث ، نفی احکام
ضرری است و بدین ترتیب، قاعده لا
ضرر بر کلیه
احکام ضرری حکومت دارد. بنابراین طبق این نظر، قاعده لا
ضرر ناظر بر کلیه احکام
ضرری است و همه آن‌ها را در مقام
تعارض منتفی می‌سازد. پس همان گونه که دیدیم «لزوم بیع
ضرری» و «وجوب وضوی
ضرری» برداشته می‌شود، بدین ترتیب که قاعده لا
ضرر در مورد نخستین، موجب پیدایش
خیار فسخ و در مورد دوم، باعث وجوب
تیمم می‌گردد.
طبق نظریه مرحوم
محقق خراسانی که اندکی با نظریه شیخ تفاوت دارد، این حدیث، نفی حکم می‌کند به
لسان «نفی موضوع»؛ ولی به هر حال این نظر از لحاظ نتیجه در بسیاری موارد با نظر مرحوم شیخ انصاری انطباق دارد. طبق این نظر، در جایی که موضوع متضمن
ضرر است، حکم متعلق به موضوع برداشته می‌شود. برای مثال، همان گونه که دیدیم، در جایی که
وضو ضرر دارد، وجوب آن برداشته می‌شود، ولی در خصوص بیع
ضرری که موضوع یعنی «
بیع »
ضرر ندارد، بلکه حکم یعنی «لزوم»
ضرر دارد، شمول قاعده نسبت به این مورد و در نتیجه اثبات خیار به موجب نظریه مرحوم خراسانی محل تردید است.
طبق نظریه مرحوم
شریعت اصفهانی ، «لا» ی موجود در
حدیث ، لای نفی نیست، بلکه لای نهی است و به همین علت این «لا» نمی‌تواند حکم دیگری را بردارد و فقط مبین
نهی و منع است، مانند دیگر نواهی موجود در شرع. نتیجه این نظر این است که قاعده لا
ضرر هیچ ربطی به سایر احکام اولیه پیدا نمی‌کند. مثلا دلیل وضو می‌گوید که وضو
واجب است، دلیل روزه می‌گوید روزه واجب است، دلیل لزوم بیع هم می‌گوید
وفای به پیمان واجب است؛ اما در کنار همه این‌ها، حدیث «لا
ضرر» می‌گوید ایراد زیان به دیگری
حرام است و بدیهی است چنین حکمی هیچ گونه موضع گیری و نظارتی نسبت به آن احکام ندارد.
به موجب نظریه
امام خمینی (قدس سره)، به شرحی که گفته شد، اصولا قاعده لا
ضرر، امری
حکومتی و اجرایی است و فقط با قاعده تسلیط
تعارض دارد و در مقام معارضه و برخورد، محدوده دایره
تسلیط را که از احکام اولیه است محدودتر می‌کند و برخوردی با ادله دیگر ندارد. به موجب نظر ایشان، چون افرادی مانند
سمرة بن جندب با سوء استفاده از احکام و عناوین اولیه، نظیر تسلیط، دایره اختیارات خود را به طور غیر منطقی توسعه داده بودند و تحت عنوان اعمال اقتدارات مربوط به مالکیت باعث مزاحمت مردم می‌شدند،
نبی اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم در اجرای وظایف حکومتی و رفع تضییق از مرد
انصاری ، قاعده لا
ضرر را مقرر فرمود.
بدین ترتیب، به موجب این نظریه، قاعده لا
ضرر در سایر ابواب
فقه هیچ گونه نقشی ندارد. پس در مواردی نظیر وضو یا
روزه یا بیع
ضرری، طبق چه ضابطه‌ای تعیین تکلیف می‌شود؟ ایشان در پاسخ می‌فرمایند: احکام کلیه این موارد در
شرع انور در ادله خاصه وارد شده، به طوری که در این گونه موارد نیازی به تمسک به قاعده لا
ضرر نیست؛ یعنی چنین نیست که اگر قاعده لا
ضرر نباشد در موارد وضو یا روزه
ضرری نتوانیم حکم وجوب را برداریم. امام (قدس سره) اضافه می‌کنند این که گفته شده است در
خیار غبن ، دلیل موجه دیگری غیر از قاعده لا
ضرر نداریم، صحیح نیست؛ یعنی مستند خیار غبن، طبق نظر ایشان قاعده لا
ضرر نیست، زیرا
مغبون شدن در معاملات در کلیه زمان‌ها امکان داشته و عملا هم از قدیم‌ترین دوران‌ها، معاملات غبنی اینجا و آنجا واقع می‌شده و وجود خیار در این گونه معاملات یک موضوع عقلایی بوده و عقلا در کلیه دوران‌ها به اعتبار چنین خیاری نظر داشته‌اند و شارع هم با عدم رد این بنا، آن را امضا کرده است.
ادله دیگری نیز در خصوص خیار غبن اقامه گردیده که مرحوم شیخ انصاری در مکاسب نقل کرده است.
امام (قدس سره) در خاتمه می‌گویند: بر فرض که دلیل دیگری هم نداشته باشیم، چرا باید اول حکمی را مسلم بگیریم و سپس در صدد دلیل تراشیدن برای آن برآییم. بلکه در این گونه موارد حق نداریم آن را به شرع نسبت بدهیم یا دلیلی برای آن اختراع کنیم. مثلا اگر برای خیار غبن یا هر حکم دیگر در اسلام دلیل وجود نداشته باشد، باید گفته شود آن امر ثابت نیست، نه این که با ثابت انگاشتن آن در صدد دلیل تراشی برایش باشیم. به هر حال به نظر ایشان، قاعده لا
ضرر فقط ناظر به قاعده تسلیط است و آن را محدود می‌کند.
تقدیم قاعده لا
ضرر بر قاعده تسلیط
می‌دانیم که قاعده تسلیط از جمله قواعد مسلم
فقهی و مبنای آن، جمله مشهور «الناس مسلطون علی اموالهم» است.
بنابراین قاعده،
مالک می‌تواند در ملک خود هر گونه تصرف به عمل آورد، بدون این که کسی حق ایجاد مزاحمت برای او داشته باشد.
برخورد و
تعارض چنین قاعده‌ای با قاعده لا
ضرر امری طبیعی است؛ زیرا قاعده لا
ضرر به منظور محدودتر کردن اقتدارات و اختیارات ناشی از همین
قاعده تسلیط مقرر گردیده و قطعا با آن تعارض پیدا می‌کند. می‌خواهیم ببینیم در مقام معارضه این دو قاعده، مشکل چگونه حل می‌شود؟
فقها در این مقام، نظرهای مختلفی دارند که برای سهولت فهم، این موارد به دو دسته بزرگ تقسیم می‌شوند:
الف) تصرف
مالک در
ملک خود موجب
ضرر دیگری نیست، ولی موجب عدم انتفاع دیگری است. در اینجا قاعده تسلیط حکومت دارد و بر اساس آن، تصرف مالک صحیح است.
ب) تصرف مالک در ملک خود موجب
ضرر دیگری است که خود شامل سه فرض است:
عدم تصرف مالک در ملک خود باعث
ضرر مالک می‌شود که در این صورت قاعده تسلیط حاکم است.
عدم تصرف مالک باعث عدم انتفاعش می‌شود که بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: جمعی به حاکمیت قاعده تسلیط و گروهی به حکومت قاعده لا
ضرر معتقدند.
نه عدم
تصرف مالک در ملک خودش موجب
ضرر است و نه تصرف او موجب نفع برای خودش می‌شود. در این صورت فقها متفقا عقیده دارند که قاعده لا
ضرر حاکم است.
در حالت اول که تصرف مالک موجب عدم انتفاع غیر است، یعنی
ضرر به منفعت دیگری وارد می‌آید، فقها گفته‌اند که بی تردید این مورد از مصادیق اجرای قاعده لا
ضرر نیست، بلکه اصل تسلیط حکومت دارد و شخص می‌تواند در ملک خود تصرف کند.
در آن حالت که تصرف مالک در ملک خودش موجب
ضرر غیر و انتفاع خود او می‌شود، به نحوی که اگر تصرف را ترک کند،
ضرر به
منفعت خودش وارد می‌شود، میان فقها در مورد حاکمیت هر یک از دو قاعده فوق الذکر اختلاف نظر وجود دارد. از عبارت مرحوم شیخ انصاری چنین استفاده می‌شود که ایشان در این مورد، تصرف مالک را جایز دانسته‌اند؛ یعنی به حاکمیت قاعده تسلیط عقیده دارند، زیرا معتقدند قاعده نفی
ضرر، هم درباره غیر جاری است و هم درباره خود مالک. پس در این حالت که تصرف به دیگری و عدم تصرف به خود مالک
ضرر وارد می‌آورد، قاعده تسلیط حکومت دارد؛ چرا که در مقام
تعارض ، دو
ضرر فوق الذکر تساقط می‌کنند و قاعده تسلیط بلامعارض باقی می‌ماند.
در حالت دیگر که تصرف مالک در ملک خودش از روی احتیاج و به نحوی است که عدم تصرف موجب ضررش می‌گردد، با توجه به نظر فقها استنباط می‌شود که رعایت جانب مالک مقدم است و باز طبق قاعده تسلیط عمل می‌شود؛ زیرا عدم تصرف موجب
ضرر می‌گردد و فرقش با صورت قبل این است که در صورت قبل، عدم تصرف موجب «
عدم انتفاع » مالک می‌شد.
در حالت سوم، تصرف مالک در ملک خود نه از روی احتیاج است و نه به منظور انتفاع لازم است، بلکه مالک به دلخواه یا به لحاظ
لهو و لعب یا
عبث در ملک خود تصرفاتی می‌کند. در اینجا فقها عقیده دارند که
قاعده لا ضرر حاکم است و فرقی نمی‌کند که مالک در تصرفاتش قصد
اضرار به غیر داشته باشد یا نه. داستان
سمرة بن جندب با این حالت منطبق است؛ زیرا سمره می‌توانسته از آن راه نرود یا درختش را بفروشد و آن چنان
ضرری بر او وارد نیاید، ولی به هیچ یک از این شقوق عمل نمی‌کرد و با اصرار به حق عبور، قصد
اضرار به مرد انصاری را داشت که
پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم با وضع قاعده لا
ضرر جلو وی را گرفت. علامه در تذکره و شهید در دروس در موردی که مالک احتیاج شدید نداشته باشد، قاعده لا
ضرر را مجری دانسته‌اند و از ظاهر عبارتشان برمی آید که در غیر صورت اخیر، قاعده لا
ضرر را حاکم نمی‌دانسته و بر حکومت قاعده تسلیط نظر داشته‌اند.
شک نیست که دامنه قاعده تسلیط نامحدود نیست و مالک نمی‌تواند با استناد به این قاعده در ملک خود هر نوع تصرفی بکند، بلکه اعمال این گونه تصرفات باید مبتنی بر قواعد و تحت اصول و ضوابط باشد، به طوری که اگر قاعده لا
ضرر هم نباشد باز مالک حق نداشته باشد در تصرفات خود موجبات
اضرار به غیر را فراهم سازد؛ یعنی تصرفات مالک در ملک خود باید عقلایی باشد و در ورای این گونه تصرفات عقلایی چنانچه مالک در ملک خود اقدام و تصرفی بکند، عقلا بر آن صحه نمی‌گذارند و چنین تصرفی اعتباری نخواهد داشت.
به نظر می‌رسد در تصرفاتی که برای مالک نفعی وجود ندارد و از ترک آن‌ها هم
ضرری متوجه مالک نمی‌شود، و او بدون هر گونه غرض و منظور عقلایی و صرفا از روی
هوی و
هوس مبادرت به تصرف می‌کند، اصولا در صورتی که مستلزم
اضرار به غیر باشد، تصرفاتش جایز نیست، یعنی مالک در چنین حالتی مجاز به اعمال تصرف نیست؛ زیرا این گونه تصرفات خارج از حدود سلطه
عرفی و عقلایی در باب اموالند و عقلا هم بر آن صحه نمی‌گذارند. توضیح این که تصرفات مالک در اموال خود، مانند سایر اعتبارات عقلایی، محدود به حدودی است که نباید از آن‌ها تعدی و تجاوز بشود و اگر تعدی بشود،
شرعا جوازی وجود ندارد. مثلا هر چند شخص حق استفاده از
خانه مسکونی خود را دارد، ولی شرعا اجازه ندارد که در آن دستگاه پرسروصدا نصب کند یا بلندگوی بسیار قوی بگذارد و باعث
اضرار به
همسایه شود.
پس در این گونه موارد که مالک صرفا از روی هوی و هوس و به دلخواه اقدام به تصرف می‌کند و موجب
ضرر دیگری می‌گردد، اعم از این که قصد
ضرر داشته یا نداشته باشد، اصولا قاعده تسلیط حاکم نیست تا برای محدود کردن آن از قاعده لا
ضرر استفاده کنیم. اما در جایی که تصرف مالک در مال خودش به خاطر غرض و منظور عقلایی و در حدود متعارف است و این امر مستلزم
ضرر به دیگری می‌شود، به نحوی که از ترک تصرف،
ضرر بر مالک یا فوت بعضی از منافع لازم می‌آید- یعنی حالت‌های پیش گفته- به نظر می‌رسد همه این حالات را می‌توان به دو قسمت بزرگ تقسیم کرد:
گاه تصرف مالک در مال خودش ابتدائا و مستقیما مستلزم
ضرر یا تصرف در مال دیگری است، هر چند به تسبیب یا
مباشرت هم نباشد؛ یعنی تصرف مالک دو عنوان دارد، هم در ملک خودش، هم به نوعی در ملک دیگری. مثل این که شخصی در
خانه خودش چاهی حفر کند و بر اثر ضربات، خانه همسایه آسیب ببیند یا
سقوط کند. در اینجا تردید نیست که تصرف در مال مالک، باعث تسری تصرف به مال دیگری و توجه
ضرر به همسایه گردیده و قاعده لا
ضرر بر آن حاکم است که این قاعده، جلو این گونه تصرفات را می‌گیرد. در اینجا ممکن است
ضمان هم پیدا بشود.
در قسم دیگر، هر چند تصرف مالک موجب
ضرر به دیگری است، ولی در عین حال ابتدائا تصرف مالک از مصادیق
تصرف در ملک دیگری و
اضرار به دیگری محسوب نمی‌شود. مانند آن که کسی در زمین خود
عمارت چند طبقه بسازد که هر چند لازمه آن، جلوگیری از
نور خانه همسایه و در نتیجه نقصان ارزش آن است، ولی عمل تصرف مستقیم نیست. در مثال قبل، قاعده لا
ضرر و تسلیط هم بر مالک حاکم است و هم بر همسایه، زیرا مالک بر اساس قاعده تسلیط به حفاری در
حیاط خود می‌پردازد و از این رهگذر خانه همسایه آسیب می‌بیند و همسایه نیز به استناد حق مالکیت بر خانه خود و قاعده تسلیط و نیز به منظور حفظ خانه از آسیب، خواستار رفع تصرف مالک می‌شود؛ اما در مثال ساختمان چند طبقه، از آنجا که تصرف مالک مستقیما تصرف در ملک دیگری نیست، به حقوق و سلطه قانونی همسایه آسیبی وارد نشده و لذا به خاطر تعارض دو قاعده
ضرر و تساقط آن دو،
قاعده تسلط در مورد صاحب ساختمان به قوت خود باقی می‌ماند.
آیا برای دفع
اضرار از خود،
اضرار به غیر جایز است؟
مرحوم شیخ انصاری در تنبیه چهارم از رساله لا
ضرر، به طرح این موضوع پرداخته است.
ایشان مساله را به دو صورت مطرح کرده است: اول این که آیا شخص اجازه دارد به منظور دفع
ضرر از خود، به دیگری
ضرر بزند و دوم این که آیا
واجب است شخص به منظور دفع
ضرر از دیگری، به خود
ضرر وارد سازد؟
در مورد اول، شیخ مثال می‌زند که اگر بیم خرابی دیوار خانه‌ای در بین باشد، روا نیست که مالک، آن را به وسیله چوب بست و غیره به طرف خانه همسایه متمایل کند، به نحوی که برای همسایه ایجاد خطر کند، و در مورد دوم می‌گوید: اگر از طرف
سلطان یا شخصی مقتدر، فردی وادار به
قتل دیگری بشود و به او گفته شود که اگر مرتکب چنین قتلی نشوی، خودت کشته خواهی شد، جایز نیست که آن شخص خودش را به کشتن بدهد تا خون شخص دیگر ریخته نشود.
البته این
فتوای شیخ را دیگران به این اطلاق قبول ندارند.
مهم‌ترین اشکال بر نظر شیخ این است که
ضررهایی که تحملش به خاطر دفع
ضرر از دیگری واجب نیست،
ضررهای طبیعی و غیر ارادی‌اند؛ اما در اینجا که
ضرر مستقیما متوجه غیر نیست و در واقع
ضرر در مرحله اول متوجه خود فرد است، این چنین نیست.
منتهای مطلب این است که
کشتن دیگری به منظور دفع قتل از خود جایز نیست؛ مگر این که مورد از صورت اکراه به دفع اراده و اختیار برگشت کند؛ چون گاه اوضاع طوری است که واسطه، هیچ نوع اراده‌ای ندارد، مثل اینکه اراده اش از کار افتاده که در فقه از آن به «
الجاء » و «
اضطراب » تعبیر می‌شود. اما اگر شخصی با اراده و اختیار مرتکب قتلی بشود تا خودش به قتل نرسد، مسئول خواهد بود و بر نظر شیخ از این لحاظ خدشه وارد شده است.
آیا قاعده لا
ضرر شامل امور عدمی هم می‌شود؟
تردید نیست که احکام وجودی مشمول قاعده لاضررند. حال اگر از فقد یک امر وجودی،
ضرر و
خسران پدید آید، آیا قاعده لا
ضرر بر این فقدان حاکم است؟ مثلا اگر عدم حکمی متضمن
ضرر باشد، آیا می‌توان به قاعده لا
ضرر تمسک کرد و آن
ضرر را منتفی دانست و به موجب آن، حکمی وضع کرد؟
سؤال فوق را می‌توان چنین طرح کرد که آیا قاعده لا
ضرر فقط نقش بازدارنده دارد یا می‌تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟ برای مثال فرض کنید شخصی، دیگری را
حبس کند و مانع حضور وی در محل کارش شود. آیا در این فرض، او
ضامن کار از دست رفته محبوس است و آیا می‌توان استدلال کرد که چون عدم ضمان، امری
ضرری است، حبس کننده ضامن است و به وسیله لا
ضرر ضمان اثبات می‌شود، آن هم به خاطر رفع
ضرر؟
مثال دیگر اینکه اگر شخصی در
قفس دیگری را باز کند و
پرنده موجود در آن پرواز کند، آیا به دلیل قاعده لا
ضرر، باز کنندۀ در ضامن است؟ به تعبیر دیگر، چون در اینجا عدم ضمان موجب
ضرر است، آیا اجازه داریم برای جبران
ضرر به وجود ضمان قائل بشویم؟ البته در مثال بالا ضمان از باب «
اتلاف » و «
تسبیب » ثابت است، اما می‌خواهیم ببینیم آیا برای اثبات ضمان از قاعده لا
ضرر نیز می‌توان استفاده کرد یا نه؟
فقها در این مورد اختلاف نظر دارند. عده‌ای از فقها به پیروی از نظر شیخ انصاری
معتقدند قاعده لا
ضرر «
اثبات ضمان » نمی‌کند؛ چون نقش لا
ضرر این است که حکمی را بردارد، نه اینکه حکمی را ثابت کند. مرحوم نایینی از جمله این گروه است و اعتقاد دارد که قاعده لا
ضرر همیشه به صورت معارض و مخالف عمومات دیگر وارد صحنه می‌شود و بر آن‌ها غلبه می‌کند. پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضی مصادیق آن
ضرری باشد تا به موجب قاعده لا
ضرر، شمول آن حکم عام نسبت به آن مصداق مرتفع گردد. (عبارت ایشان چنین است: «مفاد الحدیث رفع الحکم الثابت فیجبان یکون هناک حکم ثابت علی وجه العموم و کان بعض مصادیقه
ضرریا حتی یرتفع
بلاضرر». )
به نظر
محقق نایینی ، قاعده لا
ضرر نقش بازدارنده دارد، نه نقش سازنده. ایشان تا آنجا بر این نظر اصرار ورزیده که عقیده دارد چنانچه لا
ضرر نقش اثباتی در احکام داشته باشد، لازم می‌آید که
فقه جدیدی تاسیس گردد («مضافا الی ان الالتزام بهذا مستلزم لتاسیس فقه جدید»)
و سپس توالی فاسده‌ای را در خصوص فروع و مسائلی در ابواب فقه مطرح ساخته که چنانچه نقش اثباتی لا
ضرر پذیرفته شود باید تمام آن توالی را پذیرفت و بر مسائلی ناآشنا (مانند جواز طلاق زوجه در غیبت ممتد زوج یا ترک انفاقوقتی منجر به
ضرر زوجه گردد.) فتوا داد.
بعضی از
فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده و تمسک به لا
ضرر را برای اثبات ضمان در مورد مثال‌های یاد شده مخدوش می‌دانند و تالی فاسد آن را لزوم ایجاد فقه جدید بیان کرده‌اند.
متقابلا افرادی مانند
صاحب ریاض با این نظر مخالفند که باید با امعان نظر میان این دو گروه داوری شود.
با توجه به نظریه مورد اختیار در
تفسیر «لا
ضرر و لا
ضرار»، مبنی بر اینکه به موجب این قاعده، هر گونه
ضرر در دایره تشریع نفی گردیده، سؤال این است که آیا از عدم جعل ضمان توسط
شرع مقدس - در مثال‌های پیش گفته- و مبری دانستن عهده زیان زننده،
ضرر متوجه زیان دیده نمی‌گردد؟ پاسخ مثبت است و لذا باید با قبول ضمان زیان زننده، ورود خسارت را بر زیان دیده مرتفع ساخت.
نمی‌توان باور کرد که دایره قاعده لا
ضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی باشد و نسبت به مواردی که خلا قانونی موجب ورود زیان و خسارت می‌گردد نقشی ایفا نکند، با این توجیه که چنانچه عدم جعل
حکم از ناحیه شارع موجب
ضرر بر بندگان شود، ورود
ضرر و زیان منتسب به شارع نخواهد بود تا لا
ضرر آن را مرتفع سازد؛ چرا که محیط تشریع و قانون گذاری به جمیع شئون، محیط حکومت شرع مقدس است و همان طور که جعل قانون ممکن است برای فرد یا جامعه زیان داشته باشد،
سکوت و عدم جعل نیز چه بسیار زیان و خسران به بار آورد.
وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوقی اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع
مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش بینی‌های لازم.
نکته قابل توجه اینکه به موجب یکی از احادیثی که نقل شد،
رسول الله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم هنگام وضع حق
شفعه برای
شفیع جمله لا
ضرر و لا
ضرار را متذکر شدند و ناگفته پیدا است که در این مورد، وضع و جعل حق شده و به هیچ وجه، رفعی صورت نگرفته است.
بسیاری از فقیهان پیشین، از جمله صاحب ریاض برای اثبات ضمان، در مواردی به قاعده نفی
ضرر تمسک کرده‌اند که به یک نمونه آن قبلا اشاره شد
و جالب تر آن که جناب شیخ انصاری که خود از پیشروان نظریه رافعیت در قاعده لا
ضرر است، در چند مورد از قاعده لا
ضرر برای وضع ضمان استفاده فرموده‌اند. از جمله برای مستند
ضمان مقبوض به
عقد فاسد است. شیخ انصاری طاب ثراه پس از نقد قاعده ید و اینکه دائره
قاعده ید محدود به
اعیان است و شامل
منافع نمی‌شود و عمومیت ضمان مقبوض به عقد فاسد را چاره نمی‌سازد، می‌گوید: «اللهم الا ان یستدل علی الضمان فیها: بما دل علی احترام مال المسلم و انه لا یحل الا عن طیب نفسه، و ان حرمة ماله کحرمة دمه و انه لا یصلح ذهاب حق احد. مضافا: الی ادلة نفی
الضرر، فکل عمل وقع من عامل لاحد یقع بامره، و تحصیلا لغرضه، فلا بد من اداء عوضه لقاعدتی الاحترام و نفی
الضرار.
شیخ در متن فوق برای ضمان مقبوض به عقد فاسد علاوه بر قاعده احترام به قاعده لا
ضرر تمسک کرده است.
به علاوه
امر عدمی را می‌توان به
امر وجودی برگرداند، زیرا مثلا عدم ضمان، عبارت اخرای برائت ذمه است و برائت ذمه امر وجودی است که بی تردید می‌تواند مشمول لا
ضرر قرار بگیرد و توسط آن برداشته شود.
آنچه می‌تواند مشکل را از بنیاد حل کند آن است که در قاعده لا
ضرر نه فقط به نصوص لفظی، بلکه به بنای عقلا تمسک شود. بی تردید در مثال‌های فوق، عقلا عامل زیان را مسئول جبران خسارت می‌دانند و همان طور که گفته شد، پشتوانه اصلی در قاعده
ضرر، همان
بنای عقلا و احراز امضای آنان از طریق عدم ردع است.
قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لا
ضرر،
حاکمیت لا
ضرر را پذیرفته است و در این خصوص موارد زیر را برای مثال می‌توان ارائه داد:
الف) وقفی را که به قصد
اضرار دیان واقع شده، منوط به اجازه دیان کرده است (ماده ۶۵).
ب) اجبار
شریک را برای تعمیر دیوار مشترک در صورتی که دفع
ضرر به طریق دیگری ممکن نباشد، مجاز شناخته است (ماده ۱۱۴).
ج) اجبار صاحب دیوار مشرف به خرابی را به
تخریب آن، به علت
خوف اضرار به غیر پذیرفته است (ماده ۱۲۲).
د) تصرف مالک را در ملک خود در صورت استلزام
تضرر همسایه ممنوع کرده است، جز در شرایط معین (ماده ۱۳۲).
ه) تصرف در حریم را به منظور جلوگیری از
ضرر به صاحب
حریم منع کرده و میزان حریم را به اندازه‌ای معین کرده که برای دفع
ضرر کافی باشد (مواد ۱۳۸ و ۱۳۹).
و) استفاده از
آب رودخانه برای احیای
اراضی جدید را منوط به عدم تضییق و
اضرار به صاحبان اراضی سابق کرده است (ماده ۱۵۹).
ز) تقسیم مال مشترک را در صورتی که متضمن
ضرر شریک باشد، بدون رضای شریک
متضرر، ممنوع کرده است (مواد ۵۹۱ و ۵۹۲).
ح) در
تنقیه یا تعمیر
قنات مشترک برای دفع
ضرر، اجبار شریک ممتنع را به شرکت در تنقیه و تعمیر یا اجاره یا فروش سهم او اجازه داده است (ماده ۵۹۴).
ط) بر هم زدن تقسیم را به لحاظ ظهور عیب در حصه یک یا چند نفر از شرکا به لحاظ
ضرر وارد شده، روا دانسته است (ماده ۶۰۰).
ی) تاخیر اعلام رد یا قبول موصی له را در صورتی که موجب
تضرر ورثه باشد، موجب اجبار او از طرف حاکم بر اعلام تصمیم شناخته است (ماده ۸۳۳).
ک) ورود
ضرر را به زوجه از موارد اجبار
شوهر به
طلاق معین کرده است (ماده ۱۳۰).
قواعد فقه،ج ۱،ص۱۵۱،برگرفته از مقاله«تنبیهات قاعده لاضرر»
