تضاد و تعارض در فقه اسلامی (کولسن)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
کولسن از برجسته‌ترین شرق‌شناسان مطرح در زمینه
فقه اسلامی است. او در دانشگاه
لندن ، استاد قوانین شرقی (مرکز مطالعات شرقی افریقایی) بود.
کتاب‌های بسیاری در زمینه شریعت و فقه اسلامی تألیف کرد که مهم‌ترین آنها عبارت‌اند از:
۱. تاریخ قانون (= فقه) اسلامی
۲. تضاد و تعارض در فقه اسلامی
۳. موفقیت و همبستگی خانواده در اسلام
۴. فرد و دولت در فقه اسلامی
۵. نظریه و عمل در فقه اسلامی که با عنوان المثالیة و الواقعیة فی الفقه الاسلامی، به عربی ترجمه شده است.
او بیش از ربع قرن در دانشگاه لندن به فقه اسلامی مشغول بود.
به مناسبت چاپ ترجمه کتاب تضاد و تعارض در فقه اسلام برای آشنایی خوانندگان فرهیخته، شمه‌ای از زندگی علمی وی درباره فقه اسلامی را می‌آوریم:
۱. او در زمینه فقه اسلامی، چه در تدریس و چه در نوشتن کتاب، تخصص داشت و علاوه بر آن، استاد دانشگاه
انگلیس بود.
۲. نگاه او به فقه اسلامی کاملاً متفاوت است با نگاه دیگر شرق‌شناسانی که فقه اسلامی را یک نظام کهنه و مندرس می‌دانند که مانند سایر نظام‌ها و قوانین با تحولات مطلوب زندگی همگام نبوده است.
۳. او فعالیت‌های علمی بسیاری در قالب تدریس، نوشتن کتاب، تحقیق و تطبیق بین
قانون مدنی و
فقه اسلامی داشته است.
۴. از آثار او چنین برمی‌آید که هدف او از شرق‌شناسی، جنبه علمی آن بوده است، به خلاف بیشتر شرق‌شناسان که در خدمت سیاست و استعمار بوده‌اند یا از روی تعصب دینی و تبلیغی به این امر پرداخته‌اند.
۵. مسئله نظریه و عمل در فقه اسلامی که منظور از آن آرمان‌گرایی و واقع‌گرایی است، از مهم‌ترین ویژگی‌های منحصر به فرد شریعت اسلامی است. اما بیشتر شرق‌شناسان - اگر نگوییم همه آنها - این مسئله را درست درک نکرده‌اند و ازاین‌رو، در این زمینه به اشتباه افتاده‌اند; زیرا یکی از ویژگی‌های خاص احکام و قوانین اسلامی، این است که آسمانی و برگرفته از
قرآن کریم (اولین منبع شریعت) است. این امر بحث و جدل‌های بسیاری را به دنبال داشته و برخی قائل شده‌اند که احکام شریعت برای اجرا شدن صلاحیت ندارند. کولسن در کتاب مذکور فصلی را به اختلاف بین آرمان‌گرایی و واقع‌گرایی اختصاص داده است.
آرمان گرایی بدین معناست که احکام شرعی اسلام، انسان را به برتری یافتن از مرحله شهوت و غرایز سوق می‌دهد و عقل و عدالت را به جای هوا و هوس حکم‌فرما می‌کند. بنابراین احکام اسلامی درپی آن است که اگر نتواند انسان کامل تربیت کند، حداقل انسانی فاضل و وارسته بپروراند و این همان معنای آرمان‌گرایی است.
اما واقع‌گرایی در فقه و به‌طور کلی در شریعت اسلامی، به این معنا نیست که فقه تابع خواست و میل مکلفان باشد و آنچه آنها دوست دارند، محقق سازد. چنین برداشتی را هیچیک از نظام‌های حقوقی نمی‌پذیرند و هیچ قانون‌گذاری آن را عملی نمی‌داند. واقع‌گرایی در شریعت اسلامی به معنای تأمین مصالح مردم، برطرف کردن حرج و سختی از آنان و همچنین مکلف نکردن آنهاست به واجبات و اعمالی که از طاقتشان بیرون است.
کتاب دیگر
کولسن در تاریخ فقه اسلامی است. وی در این کتاب می‌گوید:
قواعد قانونی در شریعت اسلامی با قواعد قانونی دیگر نظام‌های حقوقی از لحاظ شکل‌گیری آن، از دو بُعد جزا (مجازات) و تکلیف هیچ تفاوتی ندارد.
او درباره نقش قرآن کریم در قانون‌گذاری در جایی می‌گوید:
در قرآن کریم، عناصر اساسی لازم برای هر رابطه قانونی به‌طور مبنایی ریشه‌یابی نشده است و این یک عیب در قانون‌گذاری قرآنی است.
در جای دیگر نیز می‌گوید:
قرآن کریم قاطعانه این مبنا را که خداوند متعال تنها منبع برای همه احکام است و فرمان او باید در همه عرصه‌های زندگی اطاعت شود، پایه‌گذاری کرده است.
روشن است که کولسن در شناخت ماهیت آیات قرآنی به خطا رفته است; زیرا او معتقد است قرآن مجموعه‌ای از نصوص قانونی است و ازاین‌رو، وی می‌کوشد تا آنها را با دیگر متون قانونی تطبیق دهد. اشتباه او در همین نکته نهفته است; زیرا قرآن در وهله اول کتاب هدایت و معجزه جاویدان پیامبر است، نه کتاب قانون. از سوی دیگر، روشن است که فقه اسلامی یک نظام حقوقی است که ضمانت اجرای آن این است که بیانگر اراده خداوند است و این امر مترتب بر معنای کلمه (اسلام) است.
اسلام یعنی تسلیم شدن کامل در برابر خداوند عزوجل; در حالی که کولسن فقه اسلامی را با همان شیوه‌ای که دیگر قوانین وضعی را مطالعه کرده، بررسی می‌کند.
آنچه در مجموع این مقالات دیده می‌شود، از جهت انعکاس دیدگاه برخی مستشرقین و پی‌بردن به نحوه تحلیل و بررسی آنها از فقه اسلامی حائز اهمیت است. کشف ذهنیت نویسنده در بررسی اختلاف آراء فقهی در محیط
اهل‌سنت و داوری‌های او و اشکالات و سؤالاتی که دیدگاه او پدید می‌آورد، به ما کمک می‌کند تا در معرفی جوانب دین و دفاع از بخش مهم و عظیم آن، که مقررات شرعی باشد، بهتر و شایسته‌تر وارد شویم. ولی باید توجه داشت که این دیدگاه را به هیچ وجه نمی‌توان به همه یا غالب مستشرقین نسبت داد. کم نیستند مستشرقانی که به دیده انصاف نظام حقوق اسلام را در کنار دیگر نظام‌های حقوقی قرار داده و برتری نسبی آن را ستوده‌اند و در نهایت ارزیابی کاملاً مثبتی از آن ارائه داده‌اند.
در اینجا به بیان چند نکته کلی درباره دیدگاه‌های خاص آقای کولسن می‌پردازیم و سپس در خلال مباحثی که مطرح کرده است، نکاتی جزئی‌تر را متذکر می‌شویم.
۱. ثقل کار مطالعاتی کولسن، فقه سنی بوده است و به ندرت از فقه شیعه یاد کرده است و گویا فقه سنی را که فقه غالب مسلمانان جهان به شمار می‌آید، چهره بارز فقه اسلامی دانسته است. بنابراین ما در مقام ارزیابی و تحلیل دیدگاه‌های او، گاه ناچاریم با او همراه شویم و بر اجتهادات بی‌ضابطه و عقل‌گرایی افراطی که در فقه سنی دیده می‌شود و گزارشات تاریخی آن انکارناپذیر است، اشکالاتی وارد بدانیم، و در مقابل ضابطه‌مندی دقیق فقه شیعی و توجیه‌پذیری آرای فقهای شیعه را به رخ بکشیم، و گاه باید در مقام دفاع برآییم و کج‌فهمی او و تحلیل نادرست و عجولانه او را با ارائه شواهد و مدارکی آشکار سازیم و بگوییم حتی بر همان مبانی کلامی و اصولی اهل‌سنت که شیعه نمی‌پذیرد، اختلافات اجتهادی و تعارض اقوال فقهی قابل قبول است; درست مانند اختلاف کارشناسان و ارباب علوم دیگر. بار سوم می‌توانیم نظام حقوقی اسلامی در حد مشترکات همه مذاهب اسلامی، یا در حد مشترکات اهل‌سنت، یا حتی در حد یک مذهب فقهی معیّن، مثل فقه شافعی، را با دیگر نظام‌های حقوقی غیراسلامی مقایسه کنیم و از برتری نسبی آن در برابر رقبا دفاع کنیم; چراکه افراطی‌ترین چهره‌های اهل رأی، مثل ابن ابی‌لیلی و ربیعة هم نمی‌توانستند به آسانی از نصوص قطعی موجود در قرآن و سنت عبور کنند.
پس برای اسلام می‌توان یک نظام حقوقی مبتنی بر نصوص قطعی تعریف کرد که کلیت آن برای همه فقها قابل قبول است و اجزای آن ارتباط منطقی و معناداری با هم دارند.
فقهای اهل‌سنت در جهان امروز بر این باورند که
سنت بعد از قرآن، مهم‌ترین منبع فقه است و حتی به ائمه مذاهب نسبت می‌دهند که اذا صحّ الحدیث فهو مذهبی.
بنابراین منشأ اختلاف فقها را در ناحیه وجود یا عدم نص صحیح و وجه دلالت آن، باید دانست.
دراین‌باره می‌توانید کتاب جلوه‌هایی از زندگانی امام
ابوحنیفه ، تألیف
وهبی سلیمان و ترجمه امین‌اللّه کریمی را ببینید که به خوبی دیدگاه فعلی اهل‌سنت را در دفاع از سنت نشان می‌دهد.
۲. اهل‌سنت خود از نحوه شکل‌گیری مذاهب و علل انتشار برخی مذاهب و متروک ماندن برخی دیگر و علل اختلاف و تعارض آرای فقها، مطالب بسیار گویا و مفصل و گاه تحلیل‌های کاملاً منصفانه و منطقی داشته و دارند و کولسن در اینجا گویا به روش اجتهادی و دستیابی به احکام از طریق ادله آنها اصلاً توجهی نداشته است و بسیار محدود و نارسا به بررسی اختلاف فقها پرداخته است و بدون هیچگونه دقتی در فرآیند شکل‌گیری یک فتوای فقهی، به سادگی و سرعت در مقام داوری نشسته است. ما خوانندگان را به مطالعه منابع تفصیلی درباره علم اصول فقه که منطق
اجتهاد است، و کتاب‌هایی که به عنوان مدخلی برای علم فقه نوشته شده است، ارجاع می‌دهیم. برخی از مهم‌ترین این منابع و شمه‌ای از علل اختلافات اجتهادی را ما در کتاب مدخل علم فقه آورده‌ایم.
۳. داوری درباره فقه اسلامی با نگاهی محدود به چند مثال انگشت‌شمار، انسان را به یاد داستان مولوی می‌اندازد که در شهری که مردمش فیل ندیده بودند، فیلی آوردند و آن را در جایی بستند. شبانه در تاریکی جماعتی برای شناسایی فیل آمدند و در آنجا یکی دست بر پای فیل کشیده بود و گفته بود که فیل ستونی است، و دیگری بر گوش فیل و گفته بود فیل همچون بادبزنی بزرگ است، و سومی دست بر خرطوم فیل کشیده بود و گفته بود ناودانی است.
در فقه اسلامی هزاران مسئله درباره
نکاح و
طلاق و
ارث وجود دارد که بدون وجود یک نگاه کلی به منابع و ادله فقه و روش اجتهاد، درباره تک‌تک آن مسائل نمی‌توان داوری کرد. واقعیت آن است که ارزیابی فقه اسلامی، زمینه مطالعاتی زیادی لازم دارد; چون هر رأی فقهی مبتنی بر دیدگاهی خاص درباره مبانی، منابع و اصول استنباطی است و اگر کسی بخواهد از نحوه مطالعه کولسن دفاع کند و بگوید این یک نگاه برون‌فقهی و گزارش‌گرانه و از سنخ مطالعات فلسفه فقهی است، باز ما می‌گوییم، البته فیلسوف فقه باید خود فقیه باشد یا لااقل احاطه کامل به روند شکل‌گیری یک نظر فقهی داشته باشد تا گزارش او درست و تحلیل و بررسی‌هایش قابل قبول باشد.
اساساً باید گفت هر گزارشی از وضعیت علم فقه به همان اندازه دقیق و قابل اعتماد است، که گزارشگر اطلاعات جامع‌تر و عمیق‌تر و دقیق‌تر از فقه داشته باشد; درست مانند گزارش از وضعیت اجتماعی یک شهر، یا محیطزیست یک جنگل، یا اجناس و قیمت‌ها در یک فروشگاه بزرگ. روشن است که چنین گزارش‌هایی با جست‌وجو از چندجا و نمونه‌گیری محدود و خیلی جزئی تأمین نمی‌شود.
آن‌گونه که محققان نظریه حقوقی غرب پذیرفته‌اند، تضادها و تعارض‌های (tensionsandconflicts) حقوق غرب، از اختلاف‌نظر در مسئله اساسی طبیعت حقوق سرچشمه می‌گیرد. این تضادها عمدتاً محصول فلسفه‌های زندگی و مکاتب سیاسی مختلفی است که در تمدن غرب رواج یافته‌اند و در مورد ارزش‌ها و اهداف غایی حیات بشری اختلاف‌نظر دارند. (یعنی تضادها و تعارض‌ها در حقوق غرب، ناشی از اختلاف مبانی فکری است، مثل اختلاف درباره ارزش انسان، جامعه و قلمرو حیات بشر، ملاک سعادت و شقاوت و جایگاه و ارزش ادراکات عقلی. پس اختلاف مکاتب حقوقی غرب برخاسته از مبانی اعتقادی، ملاکات اخلاقی، معیارهای انسان‌شناختی و مطالعات جامعه‌شناسی و در یک کلام تبیین ارزش‌ها و ضدارزش‌ها در نظام فکری است.
اختلاف مکتب حقوقی غرب اعم از نظام رومنی ژرمنی و نظام کامن لا با حقوق هند و چین هم در سطحی کلی‌تر باز ناشی از همین مبانی فکری و منابع قانون‌گذاری است و این سخنی است که در همه نظام‌های حقوقی قابل قبول است. ولی نویسنده وقتی به فقه و حقوق اسلامی می‌رسد توقع دارد که در درون این نظام حقوقی که برآمده از فقه است، هیچگونه تضاد و تعارضی دیده نشود. آنگاه علت این توقع خود را چنین بازگو می‌کند که حقوق اسلام مجموعه اوامر الهی است.
ما می‌گوییم این تلقی از حقوق اسلام اولاً، فی حد نفسه باطل است و درباره آن بیشتر توضیح خواهیم داد که حقوق اسلام حاصل تلاش فقها در کشف اوامر الهی است نه نفس اوامر واقعی الهی، و این‌گونه تلاش‌ها اگر از راه‌های معتبر و صحیح و به معرفی خود شارع باشد، در غالب موارد نتیجه‌اش دستیابی به احکام واقعی است و ثانیاً، خود نویسنده بلافاصله در صفحه بعد می‌گوید: بین مرحله تقدیر و تدبیر میدان وسیعی از فعالیت‌های فکری و نظریات است و معنایش آن است که فقه اسلام و نظام حقوقی برآمده از آن حاصل تلاش فقها و نتیجه اجتهاد یعنی فهم کارشناسانه از واقعیت شریعت و کشف مراد و مقصود خداوند متعالی است، و این سخنی صحیح و قابل قبول است و نتیجه‌اش پذیرفتن تضاد و تعارض در برخی آرای فقها و اختلاف دیدگاه کارشناسان است.)
کسانی که انتظار دارند، یا شاید فکر می‌کنند که بحث از تضادها و تعارض‌های حقوق اسلام نیز باید به همان شیوه صورت پذیرد و متضمن موضوعاتی از همین نوع باشد، با کمال تأسف در اشتباه‌اند; زیرا حقوق اسلام، ذاتاً از بروز هرگونه تضاد اساسی در ایدئولوژی جلوگیری می‌کند. اسلام یعنی تسلیم شدن و انقیاد کامل در مقابل خداوند. بنابراین، تنها اراده خداوندِ مسلمانان است که ارزش‌ها و اهداف غایی زندگی بشری را تعیین می‌کند. مسئله اساسی ماهیت حقوق از نظر فقه اسلام را خودِ ایمان دینی، با شرایطی که به هیچ‌وجه انعطاف‌پذیر نیست، پاسخ می‌دهد. حقوق، مجموعه اوامر الهی است که خداوند مقرر کرده و انکار این اصل، در حقیقت به معنای نپذیرفتن اعتقادات دینی اسلام است.
اگرچه حقوق اسلام از جانب خداوند نازل شده، ولی انسان است که باید آن را به کار بندد. تقدیر از خداوند است و تدبیر از انسان (این جمله، ضرب‌المثل است: disposesman/proposesgod)، و بین مرحله تقدیرِ اولیه خداوند و تدبیر نهایی انسان، میدان وسیعی از فعالیت‌های فکری و نظریات قرار دارد.
برای مثال، امروزه یک دادگاه اسلامی در مراکش ممکن است دادخواست طلاق زنی را به این دلیل بپذیرد که شوهرش با اختیار کردن همسر دوم، موجب تضرر وی شده است. حکم طلاق مزبور یک تدبیر بشری است که از حکم خداوند در
قرآن ناشی شده است، آنجا که می‌فرماید:وعاشروهن بالمعروف; بازنان مدارا کنید
اما بین این آیه قرآن (ترجمه صحیح و دقیق آیه چنین است: با زنان به شایستگی رفتار کنید، و مقصود آن است که آنچه از تعالیم دین درباره حقوق و شئون زنان شناخته شده است، باید رعایت گردد.) و حکم دادگاه، مجموعه مسائلی قرار گرفته است (ازجمله اینکه) چه چیزی اصالت و درستی این آیه را اثبات می‌کند؟ از نظر رفتار اجتماعی، معنای دقیق هنجار (norm) مذکور در این آیه چیست؟ چه مقامی این مفهوم را تعیین کرده و به شکل قواعدی حقوقی درمی‌آورد که دادگاه مکلف به رعایت آنهاست، یا (به صورت) شیوه‌های جبران خسارتی (بیان می‌کند) که دادگاه ممکن است اعمال کند؟ پاسخ به این سؤال‌ها و موارد مشابه دیگر، به عهده فقه اسلام (risprudenceju-islamic) است. به بیان مختصرتر، فقه در اسلام عبارت است از: تمام فرآیند فعالیت فکری‌ای که مناسبات اراده الهی را کشف و تعیین می‌کند و آنها را به مجموعه‌ای از حقوق و تکالیفی تبدیل می‌کند که از لحاظ حقوقی قابل اجرا هستند. تنها و تنها در حیطه این اختیارات معیّن است که تضاد و تعارض در اندیشه فقهی اسلام به وجود می‌آید. ناگفته نماند که از رأی فقهی تا تدوین یک ماده قانونی، راهی است افزون بر راهی که فقیه از ادله و نصوص تا رأی فقهی پیشتر باید بپیماید و نویسنده این دو مسیر را از هم متمایز نساخته است.
آنچه در کتب اصول فقه می‌آید مربوط به قواعد کلی است که مجتهد در بررسی مدارک هر مسئله باید به آنها مسلح باشد و علاوه بر آنها همه نکات خاص و قراین دخیل در یک مسئله را پیدا کرده و در جمع‌بندی نهایی مد نظر داشته باشد. از مهارت فقیه در اعمال قواعد کلی بر مدارک خاص هر مسئله، گاه به قدرت تطبیق تعبیر می‌کنند. چنان‌که پزشکان علاوه بر درس‌های نظری که درباره علایم بیماری‌ها خوانده‌اند، باید مهارت و حُسن تشخیص در تطبیق آن علایم بر بیماران را داشته باشند.
پس از اینکه هر فقیهی به یک رأی فقهی خاصی رسید، تبدیل این آرای فقهی به قانون، خود داستان دیگری است، تقنین فقه در اهل‌سنت با تدوین مجلة الاحکام العدلیة در سال ۱۲۹۳ ق در دولت عثمانی آغاز شد و در شیعه همزمان با تدوین قانون مدنی ایران، در سال ۱۳۰۷ ش بود و اگر تاریخ و سیر تحولات قانون‌گذاری در کشورهای اسلامی را جست‌وجو کنیم، می‌بینیم که نویسنده اشتباه بزرگی در خلط جریان قانون‌گذاری و شکل‌گیری آرای حقوقی با جریان اجتهاد و فرآیند شکل‌گیری یک نظر فقهی مرتکب شده است.
به طور خلاصه می‌توان گفت در قانون‌گذاری معمولاً نظر مشهور میان فقهای هر مذهب مد نظر قرار می‌گیرد و در موارد خاص برای خروج از تنگناهای خاص که شرایط فرهنگی و اجتماعی اقتضا می‌کند، قانون‌گذار به رأی غیرمشهور در درون مذهب خودش یا موجود در مذهب دیگری روی می‌آورد.
هر ماده قانونی بیانگر اتخاذ شیوه اجرایی واحد در سطح یک کشور و قلمرو نفوذ قانون برای عملی شدن فقه با توجه به شرایط روز است. ازاین‌رو گاه با تغییر زمان و مکان و شرایط روز، شیوه‌های اجرایی و مقررات قانونی نیز تغییر می‌یابد بدون اینکه تغییر در همه این موارد به تغییر دیدگاه فقهی مستند باشد. بنابراین تضاد و تعارض در آرای قانونی، گاه به تضاد و تعارض آرای فقهی و گاه به تفاوت شرایط اجتماعی و اقتضائات زمان و مکان بازمی‌گردد، و هر دو صورتش توجیه منطقی و معقول دارد.
در این مجموعه دروس، قصد بررسی شش تضاد و تعارض اساسی را دارم که نباید به عنوان جنبه‌های متمایز و مجزای اندیشه حقوقی اسلام تلقی کرد، بلکه موضوعاتی کاملاً مرتبط و نزدیک به هم هستند که غالباً به شکلی تفکیک‌ناپذیر در یکدیگر ادغام شده‌اند. به گمان من، مطالعه و بررسی آنها، به صورتی که از دل سیزده قرن تاریخ حقوق اسلام ظاهر برآمده‌اند، مبنای مطمئنی را برای درک موفقیت‌ها و مشکلات اساسی موجود در فقه و حقوق معاصر اسلام فراهم می‌سازد
حقوق اسلام را به حقوق الهی و حقوق فقیهان توصیف کرده اند. (آنچه نویسنده در این فصل مدنظر داشته است، اجتهادات بی‌ضابطه و باز بودن دست فقیه است، به حدی که گاه منجر به اجتهاد در مقابل نص می‌شود و علامه سید شرف‌الدین عاملی مهم‌ترین این‌گونه اجتهادات را در کتاب ارزشمند الاجتهاد و النص گرد آورده است.
روشن است که امامیه این‌گونه اجتهادات را از اساس غیرمعتبر و باطل می‌داند، بلکه نزد اهل‌سنت نیز مخالفت‌های بسیاری با این‌گونه اجتهادات صورت گرفته است. جریانات نص‌گرا در
فقه سنی، چه در قالب مذهب ظاهریه که مضمحل شدند و چه در قالب حنابله که باقی ماندند و به عنوان سلفی‌ها شناخته می‌شوند، در یک تحلیل منطقی شکل‌گیری آنها عکس‌العمل طبیعی افراطکاری در اعمال عقل و
قیاس و رأی بود. امروز فقهای همه مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی تقابل عقل و وحی را نمی‌پذیرند و عبور از نصوص صریح قرآن و سنت را به اندک توجیهات و خیالات واهی جایز نمی‌شمارند. بلکه پیروان مذهب حنفی، سخت در تکاپو هستند که اساساً تقابل اهل رأی و اهل حدیث را یک وهم تاریخی و نتیجه القائات برخی مستشرقین غرض‌ورز برای نشان دادن اعراض مسلمانان از سنت بدانند و حتی درباره ابوحنیفه داد سخن داده‌اند که انبوهی از احادیث نبوی را از طریق مشایخ خود در اختیار داشت و اعراض او از خبری، به جهت وجود خبری صحیح‌تر در نزدش بود. علاقه‌مندان می‌توانند به آثار امام
محمد زاهد کوثری درباره
ابوحنیفه و ازجمله تأنیب الخطیب و المقالات یا به کتاب ابوحنیفه امام الائمة الفقها اثر دکتر
صلاح محمد ابوالحاج رجوع کنند. البته اهل‌سنت در مورد اجتهادات صحابه سخت به تکلف افتاده‌اند؛ چون از سویی عبور از نصوص قرآن و سنت نبوی را به آسانی نمی‌پذیرند و از سوی دیگر حجیت سنت صحابی را و لااقل سنت صحابه کبار را پذیرفته‌اند. در نهایت توجیه اجتهادات صحابه برای آنها به منزله حل یک معمای بزرگ تاریخی شده است.
ما در این نقطه هیچ دفاعی از تقابل اجتهاد و نص نداریم؛ اجتهادی که تمثلی از عقل‌گرایی و مصلحت‌اندیشی کوته‌بینانه و تمایلات شخصی باشد، هیچگاه نمی‌تواند در مقابل نص که تمثلی از وحی الهی است، قرار گیرد و مسلماً تقابل وحی و عقل از وجود یک تعارض درونی در سازمان فقه و حقوق اسلام خبر خواهد داد.
از نظر امامیه دلیل عقلی با فرض آن‌که قطعی باشد، هیچگاه با دلیل نقلی قطعی تقابل و تعارض پیدا نمی‌کند و نتیجه‌اش آن می‌شود که اگر تنافی ظاهری میان عقل و نقل پیدا شد، یا آن دلیل عقلی، قطعی نیست و یا دلیل نقلی از نظر سند و دلالت قطعی نیست و البته می‌توان عقل قطعی را قرینه بر تصرف در دلالت ظنی برخی نصوص و از طرف مقابل می‌توان دلیل نقلی قطعی را قرینه بر ظنی بودن و خطا بودن حکم عقل قرار داد. تفصیلات این مباحث را در کتاب فقه و عقل اثر
ابوالقاسم علی‌دوست ، یا کتاب الاصول العامة للفقه المقارن اثر
محمدتقی حکیم به‌طور خلاصه در مدخل علم فقه اثر نگارنده این سطور ببینید.
این دوتوصیفِ به ظاهر متناقض، تعارضی اساسی را آشکار می‌سازد که در این نظام بین
وحی الهی و استدلال بشری فقیهان وجود دارد. بنابراین، در اولین درس، تحقیقات من مربوط به نقش‌هایی خواهد بود که این دو عنصر متمایز، در شکل دادن به حقوق اسلام ایفا کرده‌اند، و قلمرو تحقیق من در اینجا فراتر از فقه کلاسیک یا سنتی (jurisprudencetraditionalorclassical) قرون وسطی نخواهد بود.
نظام جامع رفتار عمومی و فردی که حقوق دینی اسلام را تشکیل می‌دهد، به شریعت معروف است. هدف فقه اسلامی، فهم و درک شریعت بود. بنابراین، به عنوان اولین وظیفه به تنظیم قواعد یا منابعی (اصول) (شکی نیست که تعبیر اصول در اینجا گویاتر از تعبیر منابع است.) دست زد که از آنها چنین فهم و درکی حاصل می‌شد. در نتیجه، نظریه فقهی اسلام (theorylegalMuslem) به اصول فقه معروف است.
مسلّماً منبع عمده چنین فهم و درکی در آنچه اسلام به عنوان وحی الهی پذیرفته است، قرار دارد. از نظر اعتقادات سنتی اسلام، این (منبع) دقیقاً به وحی‌هایی محدود می‌شود که خداوند بر بنده برگزیده‌اش
حضرت محمد (ص) فرو فرستاده است. این وحی‌ها به دو شکل آشکار می‌شوند: اول به صورت متن قرآن، که از نظر مسلمانان، کلام خود خداوند است; و دوم به صورت رفتارها و تصمیمات پیامبر (ص) به عنوان حاکم جامعه اسلامی. این سنت‌های غیرقرآنی، مجموعاً به روش یا سنت پیامبر (ص) معروف‌اند.
به هیچ وجه قرآن و سنت به اتفاق یکدیگر مجموعه قوانین جامعی را تشکیل نمی‌دهند. مسائل حقوقی موجود در این‌دو، مجموعه‌ای از احکام جزئی درباره موضوعات خاص و در قالب عناوین متعدد و متنوعی پراکنده است و به هیچ روی نمایان‌گر یک مجموعه قوانین ماهوی نیست و حتی طرح اولیه یک نظام حقوقی را هم دربرندارد.
ویژگی یکصد و پنجاه سال اول اسلام، آزادیِ تقریباً مطلق استدلال حقوقی در حل مسائلی است که حکم آنها را وحی الهی صریحاً تعیین نکرده است. قواعد حقوقی‌ای هم که قرآن و سنت تعیین کرده بود، صرفاً به عنوان تعدیل موقتی حقوق عرفی موجود تلقی شد. حقوق عرفی موجود، تا زمانی که وحی الهی برخی از جزئیات آن را صریحاً ملغا نکرده بود، به عنوان معیار قابل قبول رفتار، باقی ماند و زمانی که شرایط جدید، مسائل تازه‌ای را مطرح می‌نمود، صرفاً براساس آنچه از نظر قاضی یا حقوق‌دان مربوطه راه‌حل مناسب‌تر بود، پاسخ داده می‌شد. قاضی یا فقیه مزبور در بیان نظر شخصی‌اش، معروف به رأی، مجاز بود عواملی را لحاظ کند که در نظر وی مرتبط با مسئله‌اند. به طور خلاصه، در ایام آغازین، حقوق دارای دو مبنای متمایز و ترکیبی از دو حوزه مستقل، یعنی حکم الهی و رأی بشری بود. این نظریه واقع بینانه (pragmatic) به زودی دستخوش پیچیدگی فزاینده پرسش‌های فلسفی و دینی گردید. در میان گروه رو به ازدیاد دانشمندانی که بررسی‌های آنها در راستای توضیح مبانی عقیدتی‌شان بود، گروهی به وجود آمدند و این اصل را موضع خود قرار دادند که هر جنبه‌ای از رفتار انسان، الزاماً باید به وسیله اراده الهی تعیین شود. در فلسفه حقوقی آنها، حاکمیت قانونی خداوند جامع و فراگیر است و اجازه داده به عقل بشری برای وضع قاعده حقوقی، خواه از طریق شناسایی مستمر یک قاعده عرفی یا از طریق تفکر حقوقی در یک مسئله جدید، در حکم
ارتداد می‌باشد. (تعبیر مناسب آن است که بگوییم اگر در وضع قاعده حقوقی، عقل رقیبی برای خداوند باشد، معنایش شریک قرار دادن برای خداوند است و با توحید در تشریع منافات دارد و البته چنین شرکی سرانجام به ارتداد خواهد انجامید.) به تعبیر الهیات اسلامی این امر به معنای ایجاد رقیبی برای خداوند است و با عقیده اساسی مطلق بودن علم و قدرت آفریننده جهان، تناقض دارد.
از آنجا که این گروه معتقد بودند که هر قاعده حقوقی باید از قرآن یا سنت پیامبر (ص)، بدان‌گونه که در احادیث ضبط و گردآوری شده است، نشئت گرفته باشد، به اهل حدیث معروف شدند; در مقابل، گروه دیگری به نام اهل رأی معتقد بودند که بهره‌گیری آزادانه از عقل بشری در تفسیر و توضیح قانون، هم ضروری است و هم مشروع. ۲۰ اختلاف بین این دو گروه در قرن هشتم (میلادی) در اولین تعارض بنیادین در اصول و مبانی فقه نوظهور اسلام متبلور گردید و تضاد بین عنصر الهی و عنصر بشری در حقوق را تجسم بخشید.
در اولین سال‌های قرن نهم (میلادی)، فقیهی به نام شافعی طرحی را برای حلّ این تعارض ارائه کرد; موفقیتی که برای وی لقب پدر حقوق اسلامی را به ارمغان آورد. از یک طرف، شافعی بر این اصل تأکید کرد که سنت نبوی، به صورتی که در احادیث ضبط گردیده، از خداوند الهام گرفته شده است. از طرف دیگر، وی ضرورت (توسل به) عقل و استدلال بشری را به منظور تنظیم قواعدی حقوقی برای موقعیت‌هایی که صریحاً یا به‌طور مشخص در وحی الهی حکمی ندارد، تصدیق کرد. اما به اعتقاد او این استدلال نمی‌تواند به شکل رأی باشد. عقل نمی‌تواند به عنوان یکی از منابع حقوق، مستقل از اراده الهی عمل کند، تا به اهداف و مقاصدی که هر فقیهی آنها را مطلوب می‌داند دست یابد. این سخن به معنای به رسمیت شناختن قانون‌گذار بشری در کنار خداوند است. اهداف و مقاصد غاییِ رفتارهای انسان را خداوند مشخص کرده است و درستی و مطلوبیت آن اهداف، نه به دلیل این است که عقل انسان آنها را چنین ارزیابی می‌کند، بلکه صرفاً به این دلیل است که خداوند چنین مقرر فرموده است. بنابراین، نقش عقل بشری باید کاملاً تابع اصولی باشد که وحی الهی مقرر نموده است. نقش استدلال و تعقل بشری صرفاً این است که حکم موضوعات جدید را تعیین کند، از این طریق که در مورد آنها اصولی را اعمال کند که براساس آنها وحی الهی، حکم نظایر و موضوعات مشابه آنها را مقرّر کرده است.
روند مزبور، به استدلال از طریق مقایسه یا قیاس معروف است. از آنجا که نقطه شروع این روند می‌بایست یکی از تجلیات پذیرفته شده اراده الهی باشد، نقش عقل بشری به اجرا یا توسعه آن محدود می‌شود و نمی‌تواند مستقل از آن عمل کند.
نظر شافعی مبنای تفسیر کلاسیک از نظریه حقوق اسلامی گردید. از قرن دهم به بعد اجماع فقها بر این بود که قاعده حقوقی باید از قرآن، سنت و یا از استنتاج قیاسی از آنها، ناشی شود. اما می‌توان این نکته را افزود که با وجود این، گفتنی است نظریه فقهی کلاسیک اذعان دارد که در بعضی موارد، استدلال قیاسیِ محدود ممکن است به بی‌عدالتی منجر شود و در این صورت به‌کارگیری شکل آزادتری از استدلال مجاز می‌باشد. چیزی نمانده بود که این نوع استدلال با همان چیزی که پیشینیان به آن رأی می‌گفتند، یکی شود، اما در این زمان با پوششی از اصطلاحات فنی و پیچیده‌تر ظاهر گردید و استحسان (یافتن منصفانه‌ترین راه‌حل) یا استصلاح (یافتن بهترین راه‌حل برای منافع عمومی) نامیده شد. اما از لحاظ نظری، دیگر این تفکر، به عنوان تفکری که برای عقل و استدلال بشری نقش حاکمیت قائل شود، محسوب نگردید. آنان، انصاف (equity) و مصلحت (interestpuplic) را اهداف خداوند می‌پنداشتند و وظیفه فقه این بود که در صورت فقدان حکم صریح‌تری در قرآن و سنت، آن‌دو را اجرا کند.
به طور اختصار باید گفت که نظریه فقهی کلاسیک، مفهوم فقه را دقیقاً مجموعه جامع و از پیش مقرر شده اوامر الهی می‌داند. به منظور تبیین تأثیر متقابل دو عنصرِ وحی الهی و تعقل بشری و طرز کار اصول متعدد فقهی و شیوه‌های استدلال که تاکنون به‌طور مختصر به آنها اشاره کرده‌ام، قصد دارم به جای بررسی سطحی مسائل متعدد، به بررسی یک مسئله با عمق بیشتری بپردازم. موضوع انتخابی، مربوط به مسئله ارث است و به دو دلیل کاملاً (برای بحث) مناسب به نظر می‌رسد:
اولاً، در فقه اسلام هیچ موضوعی وجود ندارد که از لحاظ ویژگی‌های شخصی، بارزتر از مسئله
ارث باشد. دقت
وسواس گونه‌ای که در تعیین درجات متعدد ورّاث قانونی و
سهم‌الارث آنان به کار می‌رود، از دیدگاه فقهای اسلام به عنوان اوج موفقیت فقه و شاه‌کار کل نظام فقهی به شمار می‌آید. طبق سخن مشهور پیامبر (ص)، احکام ارث نیمی از دانش مفید بشر است. ممکن است برخی آن را کلاف سردرگم پیچیدگی‌های فقهی بدانند، ولی با این حال، حقوق ارث همچنان به عنوان بارزترین تجلی روح تفکر فقهی اسلامی باقی‌مانده است;
ثانیاً، احکام ارث بخش لازم و حیاتی حقوق خانواده را در اسلام تشکیل می‌دهد و تا حدودی می‌توان گفت که هسته اصلی آن است; زیرا درجات ورّاث و سهمی که هر خویشاوند استحقاق دارد، از موقعیت وی در جدول روابط و تکالیف خانوادگی ناشی می‌گردد. برخورداری از حق ارث، به ازای تکالیفی است که وارث در زمان حیات مورّث برایش انجام داده است. ازاین‌رو نظام ارث بیانگر نگرش اسلام به ارزش‌های اجتماعی و ساختار نهاد خانواده است.
موضوع خاصی که از ارث انتخاب کرده‌ام، مربوط به زن مسلمانی است که بدون
وصیت فوت می‌کند و ورّاث او عبارت‌اند از: شوهر، مادر، جد پدری، برادر اصلی (ابوینی) و دو برادر مادری. (سؤال این است که) ترکه او چگونه بین ورّاث مزبور تقسیم می‌گردد؟
در اینجا از باب مقدمه، نکاتی را متذکر می‌شود: اولاً، باید فرض کنیم که تمام موضوعات مقدماتی مربوط به ارث حل گردیده و تنها مسئله تقسیم ترکه بین خویشان متوفا باقی‌مانده است، و به مسئله تفاوت نهادن بین اموال منقول و غیرمنقول و بین مستغلات و دارایی‌های شخصی نمی‌پردازیم. در این مرحله، ترکه، شی‌ء واحدی در نظر گرفته می‌شود و تنها مسئله، این است که تعیین کنیم سهم‌الارث هریک از خویشاوندان به صورت سهم کسری از مقدار ترکه چقدر است.
ثانیاً، در خصوص بستگانِ مورد بحث در این قضیه، تفاوت قائل شدن بین برادر اصلی یا ابوینی، و ناتنی یا اُمی شدیداً در متن جامعه اسلامی مطرح است. در جامعه اسلامی روابط خانوادگی ناتنی نسبتاً بسیار شایع است; هم رابطه صُلبی بین برادرانی که به واسطه وجود پدیده چندهمسری، دارای پدری واحد، ولی مادرانی متفاوت هستند، و هم رابطه بطنی بین برادرانی که به دلیل سهولت و فراوانی طلاق و ازدواج مجددِ زنان مطلّقه، فقط در مادر مشترک‌اند.
نکته پایانی اینکه، این مسئله، مانند بسیاری از مسائلی که در متون سنتی حقوق اسلامی بررسی شده است، صرفاً به عنوان یک مورد فرضی مطرح گردید و نه یک مورد واقعی و عملی. مسئله مزبور به نام قاعده مالک شهرت یافت; مالک فقیهی است که این مسئله را مطرح و حل کرد. شاید قبلاً به قدر کافی مطالبی را گفته‌ام که نشان دهد شکل توسعه یافته حقوق اسلام، بیشتر از نوع حقوق ساخته و پرداخته علمای حقوق (فقیهان) است تا قضات. حقوق اسلام در متون فقهی و به عنوان نظریه فقها ظهور یافت، نه در گزارش‌های حقوقیِ (reportslaw) مشتمل بر آرای قضات. در این نظام، عالِم حقوق (فقیه) بر مُجری حقوق (قاضی) نظارت می‌کرد و کرسی تدریس نه تنها از کرسی قضاوت راحت‌تر، بلکه مؤثرتر هم بود. در نتیجه، موضوعاتی که ذهن فقها را مشغول می‌ساخت، موضوعات فقهی نظری و فرضی بودند. متأسفانه، تحقیقات نظری فقهای اسلام چه‌بسا فاقد صبغه واقع‌گرایی نسبت به اوضاع و احوال عملی خاص و شرایط انسانی بود و این امر در هر حال برای دانشجوی غربیِ رشته حقوق، چنین ترسیم می‌کند که (در حقوق اسلام) واقعیات (truth) بی نهایت از فرضیات (Fiction) بیگانه‌اند.
اولین اقدام در حل مسئله مورد نظر در بحث ارث، بررسی این موضوع بود که آیا در قرآن قاعده‌ای مرتبط با این مسئله وجود دارد یا خیر؟ اگرچه شاید بتوان گفت که در قرآن مقررات مربوط به ارث از هر موضوع دیگری بیشتر است، اما این مقررات، به هیچ‌وجه جامع و پاسخ‌گوی همه موارد نیست. اساساً این مقررات، فرض یا) سهم کسری مشخصی از ترکه را به عنوان حق برخی از خویشان معیّنی بیان می‌کند که معمولاً طبق حقوق عرفیِ حاکم بر عربستانِ قبل از ظهور اسلام، هرگز ورثه قانونی محسوب نمی‌شدند. در عربستانِ قبل از اسلام که واحد جامعه، قبیله پدرتبارانه (Patrilineal) و پدرسالارانه (Patriarchal) بود، حق ارث به خویشانِ ذکور پدری محدود بود; این نظام صرفاً به این دلیل طراحی شده بود که میراث پدری قبیله در داخل قبیله باقی بماند. ازاین‌رو وارثانی که قرآن نام برده است عبارت‌اند از: اناث (یعنی مادر، دختر و خواهر) ; وارث ذکوری که از ناحیه پدر نسبتی ندارد (یعنی برادر امّی) ; و زوج بازمانده (یعنی زن یا شوهر متوفا). اما از بستگان ذکور پدری اصلاً نامی در قرآن نیامده است! و اگر حق‌الارث آنها را مقررات قرآن کاملاً ملغا نکرده باشد، اکنون در ارتباط با وارثان جدیدی که قرآن حقوق آنها را دقیقاً تعیین کرده است، چه وضعیتی خواهند داشت؟
فقهای اسلام برای پاسخ دادن به این سؤال اساسی، به منبع تکمیلی وحی الهی، یعنی سنت پیامبر (ص) روی آوردند و راه‌حل آن را از حکم پیامبر (ص) در قضیه ترکه سعد به دست آوردند.
سعد، صحابی نزدیک و حامی پیامبر (ص) بود و در یکی از جنگ‌هایی که برای برقراری دین اسلام برپا شده بود، جانش را از دست داد. همسرش نزد پیامبر (ص) شکایت نمود که او و دو دخترش هیچ وسیله امرار معاشی ندارند; زیرا برادر سعد تمام دارایی‌اش را تصاحب کرده است. برادر سعد به این دلیل مدعی میراث بود که طبق قانون عرفیِ قبیله‌ای، ترکه به نزدیک‌ترین خویشاوند ذکور پدری می‌رسید، و براساس این قانون، ادعای وی کاملاً برحق بود. به گفته مفسرین متقدم، کمی بعد آیات قرآنی مربوط به ارث نازل گردید. این سخن به خوبی نشان می‌دهد که احکام قرآن نوعاً دارای ماهیتی موردی (hocad) و شأن نزول خاصی است. (باید گفت که معنای شأن نزول ماهیت موردی داشتن نیست. اصولیان شیعه و سنی قبول دارند که مورد مخصص نیست؛ یعنی در عین آن‌که مورد خود مشمول اطلاق یا عمومیت آیه است، هیچگاه محدودیتی برای معنای وسیع آیه ایجاد نمی‌کند.) آنگاه پیامبر (ص) دستور فرمودند که همسر سعد باید سهم‌اش را از میراث آن‌گونه که قرآن معیّن نموده است، بردارد; یعنی یک هشتم، و دو دختر نیز باید سهم تعیین شده خود را که مجموعاً دو سوم ترکه است دارند، و برادر سعد، باقی‌مانده را که در این مورد ترکه است، به ارث می‌برد.
این حکم، قاعده‌ای را پایه‌گذاری کرد که انصافاً می‌توان آن را قانون طلایی حقوق ارث اسلام نامید. کسانی که طبق قرآن ارث می‌برند، سهم خود را به عنوان نخستین مدعیان ارث برمی‌دارند و سپس بستگان ذکور پدری باقی‌مانده را به ارث می‌برند. بدین ترتیب، حقوق ارث در اسلام دارای مبنایی دوگانه است: طبقه خویشان ذکور پدری که حقوق آنها از قانون قبیله‌ای قبل از اسلام ناشی می‌شود و طبقه وارثان قرآنی که سهم آنها را وحی الهی تعیین کرده است; به عبارت دیگر، حقوق عرفی از بین نرفت، بلکه دستخوش تحول و تغییراتی از ناحیه قرآن گردید. در زمینه ارث، مانند حوزه‌های دیگر حقوق، قرآن به‌طور کامل حقوق موجود را کنار نگذاشت و آن را ملغا نکرد; بلکه تنها بعضی از جنبه‌های آن را اصلاح نمود.
بنابراین، در حقوق اسلام ترکه باید براساس طبقه‌بندی مدعیان ارث، بین وارثان قرآنی و خویشاوندان ذکور پدری که باقی‌مانده را ارث می‌برند تقسیم شود. در قضیه مورد بحث، شوهر، مادر و برادران مادری وارثان قرآنی‌اند، در حالی که جدّ پدری و برادر اصلی (ابوینی)، خویشاوندان ذکور پدری می‌باشند.
با این وصف، این قانون طلاییِ تقسیم ترکه که با حکم پیامبر (ص) در قضیه سعد به وجود آمد، در حقیقت مرحله دومِ حل مسئله ارث است. واضح است که همه بستگان بازمانده شخص متوفا، خواه وارث قرآنی یا خویشاوند ذکور پدری، نمی‌توانند سهمی از ارث را ادعا کنند. اقربیّت یا شدت قرابت خویشاوند، او را در موقعیتی برتر و اَولی از سایر بستگان قرار می‌دهد. قواعد اولویّت (priority)، خویشاوندان ضعیف‌تر را از ارث خارج و محروم می‌کند; به طوری که تعداد مدعیانِ مُحق، به حد کنترل‌پذیری کاهش می‌یابد. بنابراین اولین وظیفه (در تقسیم ترکه)، تعیین آن دسته از بازماندگانی است که شرعاً مستحق ارث هستند. قواعد اولویّت یا محرومیّت بعضی از ورثه، که در این امر مؤثرند، تنها اندکی مرهون وحی الهی قرآن یا سنت پیامبر (ص) بوده و عمدتاً از حقوق عرفی قبیله‌ای نشئت گرفته است.
با صرف نظر از این مسئله، به طور کلی می‌توان گفت که احکام اسلام برخی تأسیسی و برخی امضایی است؛ یعنی هیچ عیبی ندارد که قانونی در عرف معمول باشد و پس از ظهور اسلام نیز مورد تأیید قرار گیرد، ولی مهم آن است که همین موارد احکام امضایی نیز باید دلیل معتبر و قطعی داشته باشد و تأیید و امضای شارع بر آن موجود باشد وگرنه معنایش نقص شریعت و واگذاری بخشی از کار قانون‌گذاری به مردم است که ادله کمال شریعت بر بطلان آن دلالت دارد. اما در خصوص این مسئله، ادعای اهل‌سنت وجود روایت نبوی بر تثبیت حق‌الارث برای عصبه است که بدین تعبیر وارد شده است: الحقوا الفرائض باهلها فما بقی فهو لاَوْلی رجلً ذَکَر؛ یعنی فرائض را به اهل آنها برسانید و هرچه باقی ماند برای نزدیک‌ترین مرد به شخص میت است
ناگفته نماند که در متن روایت اضطراب و در نحوه قرائت آن احتمالاتی است که شارحان اخبار از اهل‌سنت خود بدان پرداخته‌اند.
از نظر شیعه این روایت گذشته از اشکال سندی که دارد، با
نص قرآن معارض است. خداوند در سوره نساء، آیه هفتم می‌فرماید: للرجال نصیب مما ترک الوالدان والاقربون وللنساء نصیب مما ترک الوالدان والاقربون مما قل منه او کثر نصیبا مفروضا و نیز با عموم آیه ۷۶ سوره انفال اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض
و آیه ۱۲ سوره نساء
در تعارض است. چنان‌که
علی بن ابی‌طالب (ع) و ابن‌عباس که از بزرگان صحابه بودند، با دادن ارث به
عصبه مخالف بودند.
همه این منازعات نشان می‌دهد که در تبیین طبقات ارث و سهم هر کدام از وارثان، اختلاف فقها به اختلاف در ادله و ثبوت یا عدم ثبوت سنت نبوی بازمی‌گردد.
وارثان متوفی نزد شیعه در سه طبقه طولی قرار می‌گیرند:
اول: پدر و مادر، اولاد و اولاد اولاد؛ دوم: اجداد، برادر و خواهر و اولاد برادر و خواهر؛ سوم: اعمام و عمات، اخوال و خالات و اولاد آنها.
ولی نزد اهل‌سنت این سه طبقه عبارت‌اند از:
اول: صاحبان فروض (که در نزد شیعه پراکنده در طبقه اول و دوم هستند)؛ دوم: عصبات (خویشاوندان مرد متوفی که بین آنها و متوفی زنی واسطه نباشد)؛ سوم: ذوی‌الارحام (مثل اولاد دختر، اولاد دختر پسر، اولاد خواهر، اولاد برادر مادری، دختران برادر مادری که همان طبقه سوم ارث شیعه هستند).
مالک و شافعی ذوی‌الارحام را مطلقا محروم می‌دانند، ولی نزد حنفیان و حنابله با فقدان عصبات، آنها ارث می‌برند.
اما درباره خبر نبوی که
اهل‌سنت به آن استناد می‌کنند، این خبر را بخاری و
مسلم در صحیح خود به سند از عبدالله بن طاووس بن
کیسان یمانی از عبدالله بن عباس آورده‌اند. بخاری و مسلم هریک این خبر را از چهار طریق و
احمد بن حنبل و
ترمذی از دو طریق نقل کرده، ولی بر مبانی رجالی مختار نزد اهل‌سنت، هیچیک از دو طریق برای اثبات صدور حدیث قابل قبول نیست.
شیخ طوسی در الخلاف و نیز در تهذیب الاحکام این روایت را نقل و سپس نفی آن را از زبان
ابن‌عباس نقل کرده است.
اما درباره دلالت حدیث باید گفت متن حدیث هیچ دلالتی بر ارث بردن عصبه ندارد، بلکه برخلاف آن دلالت دارد و ائمه اربعه اهل‌سنت به ظاهر آن عمل نکرده‌اند و شیخ طوسی نیز در الخلاف به آن امر تصریح دارد.
خلاصه آن‌که متن روایت مخالف فتوای ائمه اربعه، مخالف سنت نبوی، مخالف قرآن و مخالف قواعد تقسیم ارث نزد اهل‌سنت است.
اشکالات دوازده گانه درباره دلالت خبر را در کتاب عول و تعصیب،
ببینید و نیز به مقاله المیراث عند الجعفریه
مراجعه کنید.
به طور کلی، ورثه از نظر اولویّت و تقدم، به دو دسته تقسیم می‌شوند: همسر، فرزند یا یکی از والدین، وارث مقدّم است و نمی‌توان او را از ارث محروم نمود. خویشاوندان دورتر، وارثان درجه دوم‌اند و ممکن است از ارث محروم شوند. اما اصل اساسی و جامع این است که تنها خویشاوندان ذکور پدری قدرت دارند دیگر بستگان را از ارث بردن محروم سازند. ورثه قرآنی چنین قدرتی را ندارند; ممکن است خودشان محروم گردند اما دیگران را هرگز نمی‌توانند محروم کنند. از این دیدگاه، آنان تقریباً آدم‌های زیادی (supernumeraries) به نظر می‌رسند. هر وقت که از ارث محروم نباشند، سهم اختصاصی خود را می‌برند و آنگاه میدان را به خویشاوندان ذکور پدری واگذار می‌کنند تا نزاع واقعی بر سر ارث بین آنها درگیرد.
در مسئله مورد بحث، شوهر و مادر متوفا ورثه مقدم هستند و محروم نمودن آنها ممکن نیست. از طرف دیگر، هیچ فقیهی تردید نداشت که جد پدری به عنوان بازمانده ذکور پدری بر کلاله‌های امّی (collateralsmaternal) - برادران بطنی - مقدم است و آنان را از هرگونه ارثی محروم می‌نماید. به این ترتیب، مسئله اولویّت و تقدم، منحصراً به برادر اصلی مربوط می‌شد; حال آیا جد پدری او را نیز، به عنوان خویشاوند ذکور پدری پایین‌تر، از ارث محروم می‌کرد یا نه؟
در اینجا استدلال فقهی بر مبنای این اصل مسلم حقوق عرفی آغاز گردید که پدر متوفا برادر او را از ارث محروم می‌کند. برخی فقیهان از اصل مذکور این قاعده کلی را استخراج کرده‌اند که خویشاوندان صعودی در طبقه مقدمِ بر اقربای به خطِ اطراف (خطی که رابطه خویشاوندی بین دو نفر را به سبب ولادت از یک نفر نشان می‌دهد، مانند خویشاوندی میان برادر و خواهر) قرار دارند، و بنابراین، وقتی که نزدیک‌ترین خویشاوند صعودی یعنی جدّ بازمانده باشد، جای پدر متوفا را می‌گیرد و دقیقاً همانند پدر، برادر متوفا را از ارث محروم می‌کند. اما اکثر فقها تا این اندازه بر طبقه خویشاوندی خویشاوندان صعودی یا خط اطراف تأکید نمی‌کردند، بلکه درجه دوری هریک از خویشاوندان مربوطه از متوفا را مهم می‌دانستند، و استدلالشان این بود که جد و برادر، هردو از نظر دوری از متوفا در درجه دوم هستند، چون بین آن‌دو و متوفا یک واسطه مشترک، یعنی پدر متوفا، قرار دارد، و اگر طبقه خویشاوندی در درجه دوم به حساب می‌آمد، می‌شد استدلال کرد که برادر از حق ممتاز برخوردار است; چون در آن زمان این قاعده مسلّم بود که خویشاوندانِ نزولی به عنوان یک طبقه، بر خویشاوندان صعودی مقدم‌اند، تا آنجا که این برادر است که به عنوان خویشاوند نزولیِ این واسطه مشترک (پدر متوفا)، و نه جد به عنوان خویشاوند صعودیِ آن، قرابت بیشتری با این واسطه مشترک و در نتیجه از طریق وی، با خود متوفا دارد. براساس دلایل مزبور، نظریه غالب این بود که جد نمی‌تواند برادر اصلی را از ارث محروم نماید. بلکه هردوی آنها باید در یک درجه به عنوان وارثان پدری به حساب آیند.
به این ترتیب راه‌حل اصولی و قاعده‌مند این مسئله، از دستورات قرآن و حکم پیامبر (ص) در قضیه سعد، و تکمیل آنها به وسیله استدلال فقهیِ مبتنی بر معیارهای حقوق عرفی در زمینه اولویت و تقدم، به دست می‌آید.
جد، برادران بطنی را از ارث محروم می‌کند. شوهر سهم خود را که در قرآن یک دوم تعیین شده است، می‌بَرد و مادر نیز سهم یک ششم خود را. وارثان ذکور پدری، یعنی جد و برادر اصلی، در یک درجه قرار می‌گیرند و باقی‌مانده را بین خود تقسیم می‌کنند و بدین ترتیب سهم هریک از آنان یک ششم ترکه می‌شود.
اکنون به نقص اجتناب‌ناپذیر این راه‌حل می‌رسیم که فقهای مسلمان یا لااقل مالک و پیروانش به آن پی بردند. در حال و هوای این نظری‌پردازی‌های فرضی که به خصوص فقه اسلامی بسیار مستعد آن است، این مسئله مطرح شد: فرض کنیم که در مسئله مورد بحث، متوفا جدّ پدری نداشته باشد، در این صورت چه پیش می‌آید؟ در واقع این مسئله مطابق همان مسئله‌ای است که حدود هشت سال پس از رحلت پیامبر (ص)، رهبر جامعه مسلمین در آن زمان یعنی عمر، با آن مواجه گردید و به مسئله حماریّه مشهور شد. اما حکم (عمر در) این مسئله، حکمی دینی یا الزام‌آور نبود; زیرا عمر به هیچ‌وجه نمی‌توانست مدعی ارتباطی همچون ارتباط پیامبر (ص) با خداوند شود، و احکام و آرای صحابه پیامبر (ص)، مانند عمر، همیشه یک مستند متقاعدکننده (authoritypersuasive) داشته است.
عمر با وظیفه تقسیم ترکه بین ورثه‌ای مواجه شده که عبارت بودند از: شوهر متوفا، مادر، برادران امی و برادران اصلی. ابتدا دستور داد همان قانون طلایی تقسیم ترکه، که پیامبر (ص) بیان کرده بود، در مورد این قضیه به‌طور دقیق اجرا شود; یعنی ورّاث قرآنی سهم معیّن خود را ببرند و باقی‌مانده برای وراث ذکور پدری باشد. اما این نتیجه برای برادران اصلی به هیچ‌وجه مطلوب و خوشایند نبود; زیرا در این قضیه وارث مقدمی نبود که برادران بطنی را از ارث محروم کند و آنها به عنوان ورّاث قرآنی، یک سوم ترکه را به عنوان حق مقدم مستحق بودند، و این سهم به همراه سهم یک دومِ شوهر و سهم یک ششم مادر، تمام ترکه را به‌طور کامل دربر گرفت و چیزی برای برادران اصلی نمی‌ماند تا به عنوان باقی‌مانده تصاحب نمایند. حال، از آنجا که حقوق شوهر و مادر به عنوان وارثان مقدم قابل مناقشه و تردید نبود، قضیه به رقابت جدی بین برادران اصلی و برادران بطنی برای تصاحب یک سوم باقی‌مانده منجر گردید; به عبارت دیگر، یک نزاع رودررو بین وراث قدیم قبیله‌ای (برادران اصلی) و بین وراث جدیدی که قرآن معیّن کرده بود (برادران بطنی) درگرفت. برادران اصلی، با اینکه به‌طور سنتی به عنوان وارثان ذکور پدری برتری داشتند، کاملاً مغلوب گردیدند و مجبور شدند با دست خالی میدان را ترک کنند، و بی‌تردید از این فکر آزرده خاطر بودند که اگر همین قضیه چند سال قبل رخ داده بود، تنها وارثان قانونی به حساب می‌آمدند.
با وجود این، برادران اصلی مرافعه‌جویانِ سمجی (litigantspersistent) از آب درآمدند. آنها با تقدیم دادخواستی به عمر، اظهار نمودند: حال که آنها در برابر برادران بطنی از طریق قرابت پدری‌شان به واسطه پدر متوفا مزیتی کسب نکرده‌اند، دست‌کم نباید به واسطه آن تنبیه و مجازات شوند و در شرایط بدتری از برادران بطنی قرار گیرند. مگر فرد متوفا و برادران بطنی و خود آنها (برادران اصلی) در مادر، مشترک نیستند؟ مگر تنها مستند ادعای برادران بطنی همین اشتراک در مادر نیست؟ با این وصف، چرا برادران اصلی مجاز نباشند که رابطه پدری خود را نادیده بگیرند و ادعای خود را بر مبنای این حقیقت قرار دهند که در مادر مشترک‌اند و حداقل هم‌سطح با برادران بطنی قرار گیرند؟
درستی و اعتبار این استدلال مورد قبول عمر قرار گرفت. حکم قبلی خود را نقض نمود و دستور داد یک سوم ترکه که پس از پرداخت حق شوهر و مادر باقی می‌ماند، به طور مساوی بین برادران اصلی و بطنی تقسیم گردد. نام این مسئله، مسئله حماریّه از شیوه استدلال برادران اصلی گرفته شده است; آنها چنین استدلال کردند که باید مجاز باشند از خویشاوندی پدری صرف‌نظر کنند و با نادیده گرفتن پدر خود، به واسطه رابطه مادری ارث ببرند. تعبیر عامیانه آنان چنین بود: یا امیرالمؤمنین! فرض کن پدر ما الاغی ناچیز و بی‌اهمیتی بوده است، آیا مادر متوفا و مادر ما یکی نیست؟
حکم
عمر در مسئله حماریّه جنجال‌برانگیز بود و مباحثات فقهی بعدی در مورد آن، متوجه اصل مسئله نقش استدلال و تعقل بشری در شرح و بسط حقوق اسلامی گردید. گروهی معتقد بودند که حکم عمر در نخستین وهله، یعنی محروم نمودن برادران اصلی از ارث، اصولی و مطابق قاعده بود. از نظر اینان استدلال بشری محدود به این است که حکم موارد جدید را دقیقاً از طریق قیاس آنها با قواعد مسلّم و قطعی که سرچشمه در وحی الهی دارند، تنظیم کند. در اینجا قاعده مربوط به این مسئله، حکم پیامبر (ص) در داستان سعد بود; حکمی که به موجب آن ابتدا ورّاث قرآنی سهم خود را بردند و سپس باقی‌مانده بین وراث ذکور پدری تقسیم شد و اگر فردی یک بار خویشاوند ذکور پدری محسوب شود، همیشه خویشاوند ذکور پدری به حساب می‌آید. این عنوان برای ارث بردن، یک عنوان دائمی بود که به آسانی نمی‌شد در اوضاع و احوال خاصی از آن صرف‌نظر کرد.
به نظر گروهی دیگر، به عقل و استدلال بشری آزادی بیشتری داده شده است. در مواردی خاص، قیاس محض ممکن بود به بی‌عدالتی بینجامد و در این موارد حل مسئله براساس ملاحظات عادلانه وسیعی مجاز شمرده شد; این روند که به ناچار نسبتاً مبهم است و تعریف ناقصی از آن به عمل آمده،
استحسان نامیده شد. از نظر این گروه، حکم نهایی عمر مبنی بر اینکه برادران اصلی باید در این شرایط ویژه بتوانند به عنوان برادران بطنی ارث ببرند، اصلاح عادلانه و قابل قبول این قاعده خشک قیاس است که آنها همواره و تنها به عنوان وارثان ذکور پدری، باقی‌مانده را
ارث می‌برند.
البته هر دو گروه در این مورد خاص به دنبال عدالت بودند و (از نظر آنها) بدیهی بود که عدالت دقیقاً با موازین شریعت یکسان است. تنها مسئله این بود که این موازین کدام‌اند؟ درباره اهمیت نسبی نص یک قانون مسلّم و روح آن، بین حقوق‌دانان اسلامی اختلاف نظری وجود داشت که به نظر می‌رسد به تعارض تاریخی در نظام حقوقی انگلیس، بین حامیان نص صریح کامن لا و طرفداران انصاف چندان بی‌شباهت نیست.
اکنون بازگردیم به مسئله خاص مورد بحث‌مان درباره ارث: فقهایی که همان اصلی را پذیرفتند که مبنای حکم نهایی عمر در مسئله حماریّه بود، معتقد بودند که این رویّه بر مسئله مورد بحث نیز حاکم است و بدین ترتیب اصلاح این راه‌حل قاعده‌مند را ایجاب می‌کند که جدّ و برادر اصلی باید به نحو مساوی از باقی‌مانده سهم ببرند. آنها چنین استدلال کردند که اگر جدّ نبود، برادر اصلی (ابوینی)، نه به عنوان برادر پدری بلکه به عنوان برادر بطنی ارث می‌بُرد، (حال) چرا این وضعیت باید صرفاً به دلیل حضور جدّ تغییر پیدا کند؟ و اگر وضعیت برادر اصلی با حضور جدّ، به عنوان وضعیت یک برادر بطنی باقی بماند، پس باید از ارث محروم شود; چراکه طبق یک قاعده مسلّم، جدّ تمام (برادران) بطنی را از ارث محروم می‌کند; به تعبیر دیگر، چرا محرومیت برادران بطنی فعلی به واسطه جدّ، نباید تنها به نفع او عمل کند؟ برادر اصلی، برادران مادری را محروم نمی‌کرد و به هنگام عدم حضور جدّ، به عنوان وارث پدری ارث نمی‌بُرد. پس چرا باید به صرف حضور جدّ به او اجازه چنین کاری داده شود و آشکارا به برادر مادری ضرر برساند. ازاین‌رو راه‌حل نهایی قاعده مالک این است که به جدّ اجازه داده شود در این شرایط، تمام باقی‌مانده، یعنی یک سوم را بردارد و برادر مادری را به کلی از ارث محروم کند.
هدف من در اینجا صرفاً وصف این پیچ و تاب‌های فقهی است نه انتقاد از آنها. اما نتیجه برای برادران اصلیِ بدشانس شاید کمی ظالمانه باشد. راه‌حل منصفانه‌ای که در اصل برای حمایت از منافع آنان طراحی شده بود، اکنون به نحوی قاعده‌مند (systematically) به زیان آنها منتهی شد. در مسئله حماریّه، پدر آنها غیر موجود یا حداقل، الاغ فرض شد. طبق قاعده مالک، اکنون فرض می‌شود که جدّ آنها موجود نیست و یا حداقل، به طور موقت و برای مدتی که در خلال آن برادران روابط پدری خود را به‌طور فرضی از دست داده‌اند، ناپدید شده است. سپس جدّ دوباره ظاهر می‌شود و برادران را از ارث محروم می‌نماید و تمام باقی‌مانده ارث را تصاحب می‌کند. پس از این، برادران اصلی حق دارند که در مورد وضعیت و هویت دقیق خودشان کمی دچار سردرگمی شوند.
البته این مورد فقط نمونه‌ای از توسعه و تحول حقوق اسلام از طریق تفکر و اندیشه فقهی است. ولی شاید کافی باشد برای اثبات اینکه در شکل کاملاً مترقی ساختار حقوقی اسلام، رشته‌های وحی الهی و تعقّل بشری آن‌قدر نزدیک به هم بافته شده‌اند که تقریباً جدایی‌ناپذیرند. استدلال فقهای اسلام به شکل‌های متعددی ظاهر گردید. (ازجمله) با وضع این قاعده که اگر در موردی وحی الهی صراحتاً قوانین عرفی را رد نکرد، به منزله تأیید ضمنی آن است و معیارهای حقوق عرفی را که از سابق وجود داشتند، تداوم بخشیده است. قیاس، به منظور توسعه احکام صریح وحی الهی مورد استفاده واقع شد و استحسان، خروج از قیاس را برای دستیابی به راه‌حلّی که مناسب‌تر به نظر می‌رسید تجویز کرد. اما تفکر و اندیشه فقهی در زمان‌های قدیم، به هر شکلی که بود، فرایندی مستقل که قلمروی از حقوقِ ساخته بشر را در کنار اوامر الهی ایجاد کند، به حساب نیامد. (بلکه) کاملاً تابع اراده الهی بود، به این معنا که وظیفه آن، تلاش در جهت درک و اجرای اهداف خداوند برای جامعه اسلامی بود. چنین تعارض‌هایی راجع به قلمرو و نقش عقل، به صورتی که در فقه سنتی وجود داشته است، تنها مربوط به شیوه‌ای است که به وسیله آن می‌توان به این اهداف دست یافت. از این لحاظ، حقوق اسلامی هم حقوق الهی است و هم حقوق فقیهان. در تفکر فقه اسلام، این دو مقوله مکمّل یکدیگرند نه متناقض.
(۱) قرآن کریم.
(۲) مجله کاوشی نو در فقه اسلامی، ش۵۴، سال۱۳۸۶.
(۳) محیی‌الدین نووی، المجموع؛ ابن‌عابدین، حاشیة رد المحتار؛
(۴) بخاری؛ صحیح بخاری؛
(۵) فتح الباری.
(۶) دکتر عبدالرحیم نجات، عول و تعصیب.
(۷) المیراث عند الجعفریه، ابوزهره، مجله رسالة الاسلام.
(۸) دکتر جعفر لنگرودی ارث.
(۹) محمدحسن نجفی، جواهر الکلام.
(۱۰) ابن‌عابدین، حاشیة رد المحتار.
دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله «تأملی در مقالات تضاد و تعارض در فقه اسلامی»
