استثنائات قاعده ما یضمن
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان در
لغت به معنی بعهده گرفتن
و این
قاعده در واقع مشتمل بر دو
قاعده است: یکی اصل
قاعده که عبارت است از «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»؛
و دیگری عکس
قاعده که عبارت است از «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»؛ این
قاعده در
شرع مقدس استثنائاتی دارد.
بیع بلا ثمن و اجاره به شرط عدم اجرت از
معاملات فاسد است
و مبیع مقبوض
و نیز منافع مقبوض در
ید مشتری
و مستاجر، مقبوض
به عقد فاسد محسوب می‌شود
و حسب
قاعده گیرنده باید
ضامن باشد
و در صورت
تلف، از عهده
ضمان برآید، در حالی که مشتری
ضامن تلف مبیع
و مستاجر
ضامن اجرت منافع نیست
و به همین دلیل این مورد از موارد نقض
قاعده محسوب می‌شود.
به نظر می‌رسد، این
نقض صحیح نیست؛ چرا که بیع بلاثمن
و اجاره به شرط عدم اجرت، علی الاصول از مصادیق بیع
و اجاره فاسد محسوب نمی‌شوند
و به دیگر سخن، صدق
قاعده مستلزم آن است که یک عقد دارای مصادیق مختلف صحیح
و فاسد باشد
و مورد فاسد
به علت فساد از شمول عقد مزبور خارج نشود. در چنین فرضی چنانچه عقد در حالت صحت موجب
ضمان به ثمن المسمی باشد، در فرض فساد موجب
ضمان به ثمن واقعی خواهد بود؛ ولی بیع بلاثمن
و اجاره بدون اجرت اصولا از شمول صدق
بیع و اجاره خارج‌اند
و نمی‌توانند نقضی بر
قاعده محسوب شوند.
نظریه مشهور، بلکه اجماع
فقها (ادعای اجماع از علامۀ حلی است
و ان تلف قیل، والقائل
به الاکثر بل ادعی علیه فی
التذکره الاجماع، لا رجوع
به مع العلم.)
آن است که اگر ثمن مبیع مغصوب در فرض علم مشتری
به غصب، ثمن
مبیع مغصوب در ید
بایع تلف شود، مشتری برای مطالبۀ خسارت
حق رجوع به بایع نخواهد داشت
و فقط بایع مادام که عین ثمن باقی است، مسئول رد آن
به مشتری خواهد بود؛ زیرا مشتری
مالک آن است. این نظریه نقضی بر
قاعدۀ ما یضمن است؛ چرا که طبق
قاعدۀ مزبور، بایع باید در فرض تلف،
ضامن ثمن باشد؛ زیرا ثمن مصداق مقبوض
به عقد فاسد بوده، از مصادیق آن است.
ایراد کنندگان با ذکر یک مثال مورد نقض را توضیح داده، گفته‌اند: میان ثمن
مشروبات الکلی، با ثمن
مبیع مغصوب چه فرق است که در مورد اول بایع
ضامن ثمن است،
به این معنی که در فرض بقای عین، مسئول رد
و در فرض تلف، مسئول رد
مثل یا
قیمت آن است، ولی در مورد دوم هیچ گونه ضمانی ندارد؟
در پاسخ گفته شده که
خریدار عین مغصوب، در فرض
علم و آگاهی
به غصب، علی رغم اینکه ممکن است مالک مبیع جهت استرداد مال خود مراجعه
و عین را استرداد کند،
به تسلیم ثمن اقدام کرده است. بنابراین، گویی خود
به ضرر خویش اقدام کرده است
و کسی مسئول زیان او نیست؛ اما در مورد دوم چنین نیست؛ زیرا خریدار مشروبات الکلی
به این گمان که از طریق معاوضه مالک مبیع می‌شود، ثمن را تسلیم کرده
و حال که نامشروع بودن معامله مشخص شده، فروشنده مسئول
ثمن است؛ زیرا خریدار اقدامی
به زیان خود نکرده است.
به علاوه، خریدار
عین مغصوب در واقع ثمن معامله را
به کسی که باید تحویل بدهد (یعنی مالک) تحویل نداده
و به اجنبی تسلیم کرده است، پس اگر مالک معامله را
امضا کند، بدان معنی نیست که تسلیم ثمن را نیز قبول کرده، بلکه مشتری مسئول پرداخت ثمن
به مالک است.
به هر حال،
تسلیم ثمن توسط مشتری
به غاصب، گویی یک تسلیم مجانی
و به تعبیر فقهی یک «
تسلیط بلا عوض» است
و بر این پایه مشتری در قبال بایع عالم
به غصب، ضمانی ندارد؛ حال آنکه تسلیم ثمن مبیع فاسد
به بایع، یک تسلیم مجانی
و یک تسلیط بلاعوض نیست، بلکه
به منظور تملک مبیع انجام شده است. بنابراین، هر چند این معاوضه مورد امضا
و تایید
شرع قرار نگرفته، از آنجا که بایع
به انگیزه معاوضه ثمن را دریافت کرده،
ضامن است. البته، در فرض تلف، عدم حق رجوع برای مشتری عالم
به غصب، نظریه مشهور فقهاست؛ اما طبق قول مخالف، مشتری
به طور مطلق حق رجوع
به بایع دارد، خواه ثمن تلف شده
و خواه هنوز باقی باشد.
به هر حال از ظاهر ماده ۳۲۶
قانون مدنی ایران که مقرر می‌دارد: «اگر عوضی که مشتری عالم بر غصب در صورت تلف مبیع
به مالک داده است، زیاد بر مقدار ثمن باشد،
به مقدار زیاده نمی‌تواند رجوع
به بایع کند، ولی نسبت
به مقدار ثمن، حق رجوع دارد»،
استنباط می‌شود که مشتری نسبت
به مقدار ثمن، مطلقا حق رجوع دارد، اعم از آنکه عین ثمن تلف شده
و یا نشده باشد.
عقیده بسیاری از
فقها در
عقد شرکت صحیح، تصرف شرکا در مال مشترک جایز است
و تلف مال مشترک موجب
ضمان نیست. بنابراین
به موجب مفاد
عکس قاعده باید در شرکت فاسد نیز حکم همین طور باشد؛ در حالی که در شرکت فاسد تصرف در مال مشترک جایز نیست
و تصرف عدوانی محسوب می‌شود
و موجب
ضمان است.
در پاسخ گفته شده که
ماهیت عقد شرکت مقتضی آن است که شریک، بدون
اذن شریک دیگر نتواند در مال مشترک تصرف کند. بنابراین، چنانچه تصرفی با
اذن صورت گرفته باشد، فقط در فرض
تعدی و تفریط ضمان وجود دارد
و از این رو فرقی میان
شرکت صحیح و شرکت فاسد نخواهد بود.
یکی از نقضهای مطرح شده بر
قاعده، وضعیت
عین مستاجره در
اجاره فاسد است. با این توضیح که اگر عینی
به اجاره فاسد در اختیار مستاجر قرار گیرد، بی تردید نسبت
به منافع موجب
ضمان است، همان طور که در صحیح آن چنین است؛ یعنی همان طور که در عقد اجاره صحیح، مستاجر مسئول پرداخت
اجرت المسمی است، در عقد فاسد نیز، حتی نسبت
به منافع غیر مستوفات، مسئول پرداخت اجرت المسمی خواهد بود؛ زیرا عین در ید او بوده
و منافع- هر چند غیر مستوفات- نیز
به تبع عین در ید او قرار داشته است.
اما در مورد عین مستاجره این
قاعده صادق نیست؛ زیرا در اجارۀ صحیح، مستاجر
ضامن عین نیست، چون
امین است
و جز در مورد
تعدی و تفریط مسئول پرداخت خسارت نیست. حال اگر عین از طریق اجارۀ فاسد در اختیار مستاجر قرار گرفته باشد، مستاجر
ضامن عین است
و در صورت تلف، مسئول پرداخت خسارت است که این امر، نقضی بر
قاعده محسوب می‌شود؛ زیرا در عقد اجاره صحیح، مستاجر
ضامن عین مستاجره نیست، ولی در اجاره فاسد
ضامن آن است.
در پاسخ
به این نقض،
به عقیده بسیاری از فقیهان، از جمله
ابن ادریس در
سرائر،
و علامۀ حلی در
تذکره،
محقق کرکی در
جامع المقاصد و شیخ انصاری در
مکاسب، در اجاره فاسد، منفعت، مشمول اصل
قاعده و عین مشمول عکس
قاعده است.
به عقیده این بزرگواران در عقد فاسد هم مانند اجاره صحیح گیرنده
ضامن عین نیست.
صاحب
کتاب ریاض المسائل سید علی الطباطبائی ،با این نظریه مخالف است
و می‌گوید: در اجارۀ صحیح مستاجر چون امین است
ضامن نیست، ولی در اجاره فاسد چنین نیست؛ بنابراین، مستاجر- خواه
به فساد اجاره عالم باشد خواه جاهل-
ضامن عین است. او این نظریه را
به استنباط خود از کلمات اصحاب نسبت داده است.
در بررسی
و نقد نظریات متفاوت فقها در مورد عقد اجاره فاسد، ابتدا باید گفت که
اجاره عبارت است از
تملیک منفعت در مقابل عوض
و بنابراین، در اجاره، عین از مورد معامله بیرون است
و تعهد مالک نسبت
به تسلیم عین از باب وفا
به عقد
و ایفای تعهد نسبت
به عقد اجاره نیست، بلکه از آنجا که موجر موظف
به وفای
به عقد
و تسلیم منفعت
به مستاجر است
و تسلیم منفعت جز از طریق تسلیم عین
و اذن در تصرف آن امکانپذیر نیست، مالک عین را در اختیار مستاجر قرار می‌دهد
و چه بسا در مواردی که
استیفای منفعت متوقف بر
تسلیم عین نیست، مالک موظف
به تسلیم عین نباشد.
به دیگر سخن، عقد اجاره چون معاوضه میان منفعت
و اجرت است، مشمول اصل
قاعده است، یعنی موجر
به سبب عقد اجاره
و تملک اجرت،
ضامن تحویل منفعت است
و عین مورد
ضمان و مسئولیت مستقیم ناشی از عقد نیست.
به علاوه،
ضمان عین، نه مشمول اصل
قاعده است
و نه مصداق عکس آن.
در
فقه شیعه و سه مکتب از مکاتب چهارگانه
اهل سنت (
مالکی،
حنبلی و شافعی)
عقد فاسد و عقد باطل به یک معنا در مقابل عقد صحیح قرار می‌گیرد.
عقد صحیح آن است که کلیه شرایط صحت در آن موجود باشد. این شرایط عبارت است از:
۱)
قصد طرفین
و رضای آنها.
۲)
اهلیت طرفین.
۳) موضوع معین که مورد معامله باشد.
۴)
مشروعیت جهت معامله.
و عقد فاسد عقدی است که فاقد یکی از شروط صحت باشد. مثل آنکه احد از طرفین
صغیر یا
مجنون یا فاقد
قصد باشد
و یا آنکه
معامله ربوی یا غرری باشد. در کتب
قدمای شیعه همین تعریف برای عقد فاسد ملاحظه می‌شود. در «
الوسیله» که یکی از کتب
جوامع الفقهیه است، بیع فاقد شرائط، فاسد شمرده شده: «
و البیع اذا اختل احد شروط صحته»
یعنی بیع در صورتی که یکی از شرایط صحت آن مختل شود، فاسد است. در میان مکاتب فقهی فقط
حنفیه میان عقد فاسد
و عقد باطل فرق نهاده‌اند
و معتقدند هرگاه رکن یا موضوع معامله مختل باشد، عقد باطل است. مثل آنکه
اهلیت طرفین عقد
و یا
ایجاب و قبول آنها مخدوش باشد
و یا آنکه بیع دارای خلل بوده
و فاقد شرایط شرعی باشد. مثل آنکه مبیع
خوک و یا
میته باشد؛ ولی چنانچه در ارکان عقد هیچ گونه خللی نباشد
و در عین حال، عقد همراه صفتی باشد که در فرض وجود آن، آثاری بر معامله مترتب نشود، عقد فاسد است. مثل آنکه معامله دارای ثمن باشد، ولی ثمن آن
شراب باشد.
به عقیده حنفیان اگر عقد باطل باشد،
به هیچ وجه مفید آثار نیست؛ ولی در عقد فاسد چنانچه مبیع
به قبض بایع درآید، عقد نافذ
و مفید
ملکیت است
و ذمه مشتری
به پرداخت ثمن حلال،
به عنوان عوض معامله، مشغول است.
در قانون مدنی ایران واژه
فاسد و باطل هر دو آمده است
و با توجه
به اینکه تدوین کنندگان قانون مدنی از نظریه مشهور
فقیهان امامی پیروی کرده‌اند، باید گفت که بین این دو مورد، تفاوتی قائل نبوده‌اند.
•
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «استثنائات قاعده مایضمن»،ج۲،ص۲۲۹.
