ادله بطلان تعلیق
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
فقها و
حقوق‌دانان اسلامی، بر بطلان تعلیق در
عقود و
ایقاعات ، دلایلی ذکر کرده‌اند، در این مقاله به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم.
اجماع ، برخی از فقهای
شیعه ، با استناد به اجماع فقهای امامیه، تعلیق را (دست کم در برخی از عقود و ایقاعات) موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق می‌دانند. اوّلین فقیهی که اجماع را دلیل بر بطلان تعلیق دانست (بنابر
تحقیقی که در فصل ششم، سیر تاریخ فقهی آن را بیان کردیم)
سید مرتضی (م ۴۳۶ هـ. ق.) معروف به علم الهدی بود. وی در کتاب الانتصار، در دو مورد، در بحث ظهار و طلاق، بر بطلان تعلیق، به اجماع فقها استناد می‌کند
و بطلان
طلاق معلّق را از مختصات فرقه
امامیه می‌داند.
گویا وی، نخستین فقیه به کار برنده واژه تعلیق است، زیرا واژه تعلیق، در آثار فقهای پیش از او، در معنای اصطلاحی اش به کار نرفته بود.
فقهای پیش از سید مرتضی، چون:
شیخ مفید (م ۴۱۳ هـ. ق.) و
شیخ صدوق (م ۳۸۱ هـ. ق.) و علی بن بابویه، پدر شیخ صدوق (م ۳۲۹ هـ. ق.) با این‌که نزدیک‌تر به عصر تشریع بوده‌اند، در مسأله تعلیق به دلیل اجماع اشاره نکرده‌اند و بر خلاف دیدگاه فقهایی که پس از ایشان آمدند،
صیغه عقد یا ایقاع مشروط به شرط را به‌طور مطلق، مبطل عقد نمی‌دانند و معتقدند: اگر شرط
تحقق یابد، عقد یا ایقاع مشروط، واقع می‌گردد.
پس از سید مرتضی، شیخ طوسی (م ۴۶۰ هـ. ق.) در کتاب الخلاف، در بحث طلاق و
ایلاء ، بر بطلان تعلیق، ادعای اجماع کرد،
لکن در دیگر عقود و ایقاعات، توجهی بدان نکرد و در کتاب المبسوط، با این‌که در موارد دیگری به تعلیق اشاره کرده،
تنها در بحث رقبی، دلیل اجماع را می‌آورد
و در چند مورد از جملاتی، چون: (لایصح عندنا)، (ذلک باطل عندنا) و (فلایصح بلا خلاف)، بر بطلان تعلیق استفاده می‌کند،
لکن جملات فوق، اجماع اصطلاحی را برنمی‌تابد، زیرا شاید منظور شیخ طوسی از این جملات، شهرت فتوایی باشد که دلیل اجماعی نیست و دلیل معتبری بر صحت آن برنخاسته است.
فقهای پس از شیخ طوسی و سید مرتضی، چون:
سلاّر (م ۴۴۸ هـ. ق.) و قاضی ابن براج (م ۴۸۱ هـ. ق.) و ابن‌حمزه طوسی (م ۵۸۰ هـ. ق.) و ابن‌ادریس حلّی (۵۹۸ هـ. ق.) و
محقق حلّی (م ۶۷۶ هـ. ق.) و فاضل آبی (م ۶۹۰ هـ. ق) و ابن‌سعید حلّی (م ۶۹۰ هـ. ق) آشکارا استناد به دلیل اجماع نکرده‌اند، اگرچه برخی از آنان، جملاتی را، چون: (لایصح عندنا) و (إنها بطلت عند علمائنا) و… به کار برده‌اند که صراحتی در اجماع اصطلاحی ندارد.
علامه حلّی (م ۷۲۶ ق) با این‌که مانند شیخ طوسی، در آثار خود، بویژه در دو کتاب
تذکرةالفقهاء و مختلف الشیعه، بیشتر از دلیل اجماع بر اثبات دیدگاه‌های خود بهره گرفته، لکن در بحث (تنجیز و بطلان تعلیق)، ادله دیگری غیر از اجماع، آورده و حتی در بحث (ایلاء) تنها به آوردن اجماع از شیخ طوسی بسنده می‌کند.
پس از علامه حلّی، فرزندش فخرالمحققین (م ۷۷۱ ق)، تنها یک بار در کتاب ایضاح الفوائد، در بحث (عتق)، دلیل اجماع را بر بطلان تعلیق می‌آورد
ودر بحث (طلاق) بطلان تعلیق را پذیرفته شده علمای شیعه می‌شمرد.
فقهای بعد، چون:
شهید اوّل (ش ۷۸۶ ق) و
محقق کرکی (م ۹۴۰ ق) آشکارا دلیل اجماع را به کار نمی‌برند، اگرچه
محقق کرکی از جملاتی، چون: (لایقع عندنا وعند جمیع علمائنا و…) استفاده کرده است.
شهید ثانی (ش ۹۶۶ ق) در مسالک الافهام و الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیة، شرط تنجیز را در طلاق،
ظهار و
وقف ، پذیرفته شده همه فقها می‌داند،
لکن در ادامه آن می‌افزاید: دلیل ویژه‌ای بر اعتبار تنجیز وجود ندارد.
از این جمله شهید ثانی در مسالک الافهام، فهمیده می‌شود که مراد وی از اتفاق نظر فقها، اجماع اصطلاحی نیست، زیرا اجماع در صورت
تحقق و کشف از نظر
معصوم (ع)، بی تردید از ادله معتبر شرعی، خواهد بود.
از فقهای معاصر، میر عبدالفتاح مراغی، در کتاب العناوین الفقهیه، اجماع محصل و منقول را دلیل بر شرط تنجیز در عقود و ایقاعات می‌داند
و
صاحب جواهر (م ۱۲۶۶ ق) نیز در موارد چندگانه‌ای بر اعتبار تنجیز، به اجماع استناد می‌کند
و هر دو قسم اجماع را در آن
محقق می‌داند.
شیخ اعظم انصاری (م ۱۲۸۱ ق) در کتاب مکاسب، مهم‌ترین دلیل شرط تنجیز را اجماع برمی‌شمرد،
ان العمدة فی المسألة هو الاجماع و بر دیگر ادله، انتقاد می‌کند. پس از وی،
محقق یزدی در کتاب عروة الوثقی، دلیل شرط تنجیز را تنها اجماع می‌داند و بر دیگر ادله انتقاد می‌کند، هرچند در پایان، دلیل اجماع را نامعلوم می‌شمرد.
سید محسن حکیم ، تنها اجماع را مستند حکم شرطیت تنجیز و بطلان تعلیق می‌داند
و آن را عمده‌ترین دلیل می‌شمرد.
از فقهای معاصر،
محقق خوانساری در جامع المدارک، در چند مورد، به دلیل اجماع استناد می‌کند
و همچنین
علامه خوئی ، در آثارش پس از آوردن اجماع، به انتقاد از آن می‌پردازد.
برخی از فقها، دلیل بطلان تعلیق را اجماع می‌دانند و معتقدند: مهم‌ترین دلیل مسأله، اجماع است، لکن انتقادهایی بر آن می‌شود:
نخست آن‌که بسیاری از فقها، بر اجماع یاد شده، انتقاد کرده اند؛ فقیه نخست،
محقق اردبیلی ، در کتاب مجمع الفائده والبرهان، بحث (وکالت)، دلیلی را بر اثبات شرطیت تنجیز نمی‌داند، جز اجماع منقولی که علامه حلّی در تذکرةالفقهاء
آورده است، و اجماع منقول را اشکال‌دار و ایرادپذیر می‌داند
و آن را در عقود و ایقاعات ادعا شده، محصور می‌کند.
گویا (بنابر جست وجویی که شد) اوّلین فقیهی که آشکار از اجماع در تعلیق، انتقاد کرده و آن را ناپذیرفتنی دانسته،
ملا محسن فیض کاشانی است. وی در بحث (عتق)، به صراحت ادعای اجماع را ممنوع می‌داند
و در بحث (طلاق) که سید مرتضی و شیخ طوسی بر آن ادعای اجماع کرده بودند، اجماع را ثابت نمی‌داند.
محقق بحرانی نیز، بر اجماع انتقاد می‌کند: نصّی بر اعتبار تنجیز نیست و باید بر عمومات آیات و روایات استناد کرد، مگر آنانی که اجماع ادعا شده را پذیرفته اند، می‌توانند عمومات و اطلاقات آیات و اخبار را با آن تخصیص بزنند؟ وی در چند مورد، بر اجماع خرده می‌گیرد و بر مدعیان آن می‌تازد.
چنانکه در بحث (وکالت) دلیلی را بر شرط تنجیز، مگر اجماع ادعا شده، نمی‌داند، با این‌که در مانند این اجماع‌ها، مجازفت (جازف فی کلامه أی تکلم من غیر قانون و بدون تبصّر: المنجد ماده جزف) وجود دارد. (لادلیل علی هذا الشرط (إی شرط التنجیز) غیر الاجماع المدعی مع ما عرفت من المجازفة فی مثال هذه الاجماعات.)
محقق طباطبایی نیز، ضمن انتقاد بر اجماع، آن را در قدر متیقّن محدود می‌کند
و شیخ اعظم انصاری، مهم ترین دلیل شرط تنجیز را اجماع می‌داند،
لکن تنها برخی از اقسام تعلیق را در اجماع داخل می‌کند و آن را به‌طور مطلق، در تمام اقسام و صور نمی‌پذیرد.
به پیروی از وی
میرزای نائینی ،
محقق ایروانی،
محقق یزدی و علامه خوئی
همراه با انتقاد، آن را در برخی از صور و در قدر متیقن، محدود کرده اند؛
در فقه شیعه، اجماع کاشف از
رأی معصوم (ع) حجت است و چنانچه برخی از فقها و اصولیان تصریح کرده‌اند: نفس اجماع بماهو اجماع حجت نیست، اگرچه تعداد اجماع کنندگان بسیار باشد، بلکه حجیت اتفاق نظر فقها، مشروط بر کاشف از نظر
معصوم (ع) بودن است.، فقه الرضا، علی بن بابویه
برای همین، احتمال دارد که دلیل اجماع کنندگان، وجوه اعتباری وادله استناد شده باشد که در این صورت، آن اجماع، کاشف از رأی معصوم (ع) نیست و دلیل معتبری نیز، بر اعتبار و حجیت چنین اجماعی وجود ندارد.
بدین جهت، برخی از
محققان انتقادکننده، اجماع را در این جا، تعبدی نمی‌دانند.
اجماع از ادله لبّی است و اطلاقات و عمومات
ادله لفظی ، در آن جاری نمی‌گردد و نمی‌توان بنابر آن، حکم اقسام چندگانه را
استنباط کرد و مصادیق و افرادش را در زیر آن حکم کلی نهاد، بلکه در دلیل لبّی، باید بر قدر متیقن و همان مواردی که درباره آن اجماع ثابت شده، بسنده کرد که در
عقود و ایقاعات چندگانه، تنها طلاق، ظهار، ایلاء،
وقف و در برخی صورت‌های عقود دیگر، چنین است؛
برخی از اجماعاتی که در مسأله ادعا شده، با روایات صحیحه
تعارض دارند و بدین جهت، فقهای بعد، بر جواز تعلیق در چنین عقود و ایقاعاتی حکم کرده‌اند؛ مانند ادعای اجماع سید مرتضی، بر بطلان تعلیق در ظهار، لکن فقهای پس از او تعلیق ظهار را به استناد روایات معتبری جایز شمرده‌اند؛
بر فرض ثبوت و حجیت اجماع، تنها اجماع محصل معتبر است، در حالی که
اجماع موجود در مسأله، منقول بوده که به نظر بسیاری از فقها حجیت ندارد.
نتیجه آن‌که دلیل اجماع، به چند دلیل، اشکال دارد و ناگزیر در تنگنای همان عقود و ایقاعات ادعا شده، می ماند ـ اگر مخالف با نص و دلیل معتبر نباشد، مانند ظهار که اجماع در برخی صورت‌های آن، با روایات صحیحه
تعارض دارد و دلیلی بر سرایت آن به دیگر عقود و ایقاعات نیست، پس دلیل اجماع، فی الجمله، در برخی از صورت‌های
عقود و
ایقاعات ، ثابت است.
تعلیق در عقود و ایقاعات، معقول نیست، زیرا عقلاً معلّق بودن انشای عقد و ایقاع بر قید، محال است و در تعلیق نیز، انشای عقد و ایقاع، معلّق است. برای همین، تعلیق، محال خواهد بود، زیرا انشا، به معنای ایجاد است و عقلاً، تعلیق ایجاد شیء بر امر دیگری محال می‌شود.
انتقاد: اگر تعلیق در انشا، به انشای عقد برگردد، محال عقلی، خواهد بود و مانند آن را می‌پذیریم، البته بنابر برگشت تعلیق به منشأ، این دلیل جای گاهی نخواهد داشت، زیرا تعلیق منشأ، مانع عقلی ندارد و محال نیست. در بحث تعلیق نیز، ما به تعلیق در منشأ قائل هستیم و معتقدیم: در عقد و ایقاع معلّق، انشای عقد و ایقاع، منجّز است، لکن منشأ (قصد دو طرف عقد) معلّق خواهد بود
و تعلیق در منشأ، نه تنها اشکالی ندارد، بلکه در موارد بسیاری، در
احکام عرفی و شرعی واقع می‌شود و از امور بدیهی است.
عمومات و اطلاقاتی که
دلالت بر صحت عقد دارند، عقد منجّز را برمی‌تابند، زیرا عقد رسم شده در بین توده مردم و عقلای
جامعه ، منجّز است. امّا عقد معلّق در بین مردم رایج نیست، اگرچه شاید گاهی ملت‌ها و دولتها چنین عقدهایی را نیاز داشته باشند. بنابراین، عقد معلّق، ادله صحت عقود را دربر نمی‌گیرد، زیرا صدق عنوان عقد بر عقود معلّق، عرفاً مشکوک است.
این دلیل را نخستین بار،
میرزای نائینی بیان کرد و علامه خوئی آن را با جمله: (ماذکره شیخنا الاستاذ) یاد می‌کند، اگرچه پیش از میرزای نائینی، میر عبدالفتاح مراغی مانند آن را با بیانی چکیده تر می‌آورد.
نخست این‌که متعارف نبودن عقد معلّق در میان مردم، ناپذیرفتنی است، زیرا عقد معلّق را مردم و دولتها گسترانده اند، چون: تعلیق بیع بر
اجازه پدر و… افزون بر آن، در شرع مقدس، عقود تعلیقی بسیاری، چون:
وصیت ، تدبیر و نذر و… جایز شمرده شده است؛
دیگر آن‌که بر فرض صحت انصراف، انصراف تنها در مطلقات درست خواهد بود، زیرا در مطلقات، ثبوت اطلاق به
تحقق مقدمات حکمت است، حال اگر برخی از افراد مطلق، در خارج نامتعارف باشد و با دیگر افراد در یک سطح نباشد، نمی توان با تمسک به
اطلاق ، آن افراد را زیر افراد مطلق نهاد، بلکه تنها افراد متعارف در زیر مطلق می‌ماند و مطلق بدان می‌گراید.
تعلیق، با جزم در حال انشا، ناسازگار است. بدین جهت، عقد معلّق باطل می‌نماید، زیرا یکی از شرایط عقد، انشای قصد متعاقدین با جزم است، اما اگر انشای متعاقدین بدون جزم باشد، عقد باطل می‌گردد و متعاقدین، در عقد معلّق، بدون جزم عقد را انشا می‌کنند. در نتیجه، عقد معلّق باطل است.
گویا اوّلین کسی که دلیل فوق را بر بطلان تعلیق آورد،
علامه حلّی و سپس
شهید اوّل است.
پس از شهید اوّل، فاضل مقداد در نضد القواعد الفقهیه،
محقق کرکی در جامع المقاصد،
محقق یزدی در عروةالوثقی
و فاضل هندی در کشف اللثام،
بر دلیل فوق استناد کرده‌اند.
نخست آن‌که استدلال کننده از آوردن جزم در عقد، چه اراده کرده است؟ جزم در انشای عقد ـ بنابر برگشت، تعلیق به منشأ و منجّز بودن اصل انشای عقد ـ که جای گاهی ندارد، زیرا در عقد معلّق، انشای عقد، منجّز است و دلیل جزم به حصول اثر عقد نیز، کامل نیست، زیرا چنین جزمی در عقد لازم نیست و نیز اگر جزم در منشأ اراده شده باشد، چنانکه پیش‌تر آوردیم، افزون بر ضروری نبودن چنین جزمی در عقد، تعلیق منشأ نیز صحیح خواهد بود؛
دو دیگر: دلیل فوق اخصّ از مدعی است، زیرا قائلان به شرطیت تنجیز،
تعلیق را به‌طور مطلق، خواه شرط باشد یا وصف، باطل می‌دانند، در حالی که جزم در عقد، در صورتی منتفی است که معلّق علیه، مجهول الحصول باشد، امّا در معلوم الحصول و بویژه حالی، جزم منتفی نخواهد شد که
شاید به دلیل صوری بودن تعلیق به شرط معلوم الحصول، در نزد برخی از فقهای
شیعه باشد؛
برخی از فقهای سنی، چنین عقد معلّقی را در
حکم عقد منجّز دانسته‌اند؛
سه دیگر: دلیل فوق از جهت دیگر نیز، اخصّ از مدعی است، زیرا عقود تعلیقی را نه تنها عامه مردم به کار می‌برند، بلکه برخی از آن در
شرع مقدس نیز جایز شمرده شده، مانند: وصیت،
نذر و تدبیر و… حال اگر قاعده فوق، کلی باشد، باید در چند مورد آن را به کار نبریم و کلیت آن را فرو اندازیم.
مجله فقه دفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله تعلیق در عقود و ایقاعات.
