هدف تأسیس عقد ضمان
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان در
لغت به معنای پذیرفتن
التزام، اشتمال
کفالت، طی و خلال و امثال آن است و
فقها آن را به معنای «
التزام به پرداخت
دین ثابت در ذمه یا احضار نفس دیگری» می‌دانند که سبب آن گاهی، عقد و گاهی امور دیگر از قبیل
غصب و
اتلاف و
تسبیب است.
ذمۀ به کسر اول، به گفتۀ بعضی
فقها، از نظر لغوی بلا معنی و اختراع شدۀ فقهایی است که از
وجوب حکم بر
مکلف، به ثابت شدن
حکم در ذمه، تعبیر می‌کنند؛ ولی این قول صحیح نیست و مراد از ذمه در قول فقها، نفس مکلف یا شخص مکلف است.
برخی گفته‌اند مقصود از ذمه، تعهد متعلق به انسان است. پس مراد از قول فقها که می‌گویند در ذمه اوست، یعنی در نفس او به اعتبار تعهدش وجود دارد و قول آنها مبنی بر اینکه ذمه، ضمیمۀ ذمه شد به این معنی است که شخص، با توجه به تعهد مورد نظر، ضمیمۀ شخص دیگر شد.
بعضی نیز می‌گویند ذمه، یک وصف شرعی است که اهلیت شخص برای وجوب آنچه برای او یا بر اوست به آن محقق می‌شود. در بین این معانی، معنی اول روشنتر است.
آنچه مسلم است،
عقود و
معاملات، مولود احتیاجات
جوامع بشری و نیازهای
انسان است و همواره،
جامعه در جستجوی راهی است که منافع
مشروع افراد و
اجتماع در آن تامین شود و در امور مربوط به تعهدات و
الزامات مالی، اطمینان به ایفای تعهد بیشتر شود. به همین
دلیل در تعهداتی که موضوع آن مال است، به تاسیس انواع وثائق، از شخصی و عینی، اقدام شده که ضمان را می‌توان نمونه‌ای از آنها دانست.
فقیهان و
حقوقدانان ، در مورد اقتضائات قاعده ضمان و کیفیت تامین و توثیق تعهدات ، با توجه به ماهیت ضمان دو نظریه دارند :
این دیدگاه در
حقوق اروپایی و نزد
فقهای عامه پذیرفته شده و آن را نوعی
تضمین و
وثیقه برای دین اصلی و در کنار این دین و همراه با بقای آن می‌شناسد
[۵] به عبارت دیگر، به موجب این نظریه، وقتی عقد ضمان بین ضامن و
مضمون له برقرار شد، ضامن و
مضمون عنه توامان در مقابل مضمون له، مسئول خواهند بود؛ بر اساس این نحوۀ تصور، دسته‌ای اقتضای ضمان را،
ضم ذمه به ذمه می‌دانند بر خلاف فقهای شیعه که معتقد به برائت مدیون و انتقال دین به ضامن هستند.
مراد از ضم ذمه، مدیون شدن ضامن و همچنین مضمون عنه، در برابر طلبکار است؛ این نظریه مورد قبول علمای جماعت است.
البته فقهای عامه نیز دربارۀ نحوه این تضمین وتوثیق اختلاف عقیده دارند؛ بعضی از جمله
ابو حنیفه ،
شافعی و
احمد بن حنبل معتقدندمدیون و ضامن مسئولیت تضامنی پیدا می‌کنند و طلبکار می‌تواند از هر یک از آن دوتمام طلب خود و یا بخشی از آن را مطالبه کندولی گروهی از عامه از جمله
مالک ذمه مدیون اصلی را ممتاز و ذمه ضامن را فرعی و تبعی می‌شناسند؛ بدین معنی که طلبکار در صورتی می‌تواند به ضامن مراجعه کند که وصول طلب از مدیون اصلی به علت
غیبت و یا
اعسار و یا جهات دیگر برای او غیر ممکن شود.
این نظریه مورد قبول
فقهای امامیه قرار گرفته و آن را وسیلۀ
برائت ذمۀ
مدیون اصلی می‌دانند. و بر اساس این نحوۀ تصور، دسته‌ای فقها اقتضای ضمان را، مفید
نقل ذمه به ذمه می‌شناسند.
منظور از انتقال ذمه، برائت شخص مدیون و
اشتغال ذمۀ ضامن است؛ این نظریه مورد قبول فقهای شیعه است.
قانون مدنی ایران به پیروی از
فقه امامیه،
نقل ذمه را پذیرفته و در ماده ۶۹۸ به این امر تصریح کرده است. همچنین مفاد ذیل مادۀ ۶۹۹ مبنی بر اینکه
ضامن می‌تواند
التزام بر
تادیه را معلق بر فرض عدم پرداخت
مدیون اصلی کند، بی تردید دلیل بر آن است که
قانونگذار با قبول نظریۀ فقهای امامیه، در پی راه حلی بوده است که در چارچوب فتوای این دسته از فقیهان، طرفین بتوانند ضمان را به صورت وثیقۀ
دین درآورند.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «هدف از تأسیس عقد ضمان»، ج۲، ص۱۸۳.
