زوال حق اولویت تحجیر
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در
فقه شیعی چیدن سنگ، علامت سابقه اقدام و مقدمه
احیا است و شخص اقدام کننده دارای
حق اولویت است. حق اولویتی که از طریق تحجیر ایجاد می‌گردد در موارد زیر زایل می‌شود:
به نظر مشهور
فقیهان امامیه، هرگاه آثار تحجیر قبل از آن که
زمین احیا شود در اثر عوامل طبیعی برطرف گردد، مثل آن که
سیل جوی‌های حفر شده را پر کند یا سنگ‌های چیده شده را ببرد یا در اثر نیامدن
باران، نهال‌های کاشته شده در اطراف زمین خشک شود و یا
توفان کلا آن‌ها را ببرد، حق
تحجیرکننده زایل می‌شود و در این صورت، زمین به حال قبل از تحجیر بازمی گردد و هر کس می‌تواند آن را احیا کند؛ ولی هرگاه آثار تحجیر، نه به وسیله عوامل طبیعی، بلکه توسط شخصی نابود شود، حق
تحجیرکننده زایل نمی‌گردد.
دسته‌ای از فقهای امامیه به زوال حق تحجیر با محو آثار در اثر عوامل طبیعی معتقد نیستند.
این نظریه را می‌توان با استناد به قاعده
استصحاب موجه دانست؛ زیرا با توجه به ایجاد شدن حق به واسطه عملیات تحجیر، مقتضای استصحاب، بقای حق است. در نقد این نظریه گفته می‌شود: سخن در این است که حق حاصل به موجب عملیات تحجیر چه حدودی داشته تا بتوان با استصحاب، بقای آن را احراز کرد؟ آیا تحجیر، حق مطلق و قابل بقا ایجاد می‌کند؟ ممکن است گفته شود حدود حق حاصل محدود به بقای آثار بوده و بنابراین آنچه حادث شده، شک و تردید در قابلیت بقای مستصحب (متیقن سابق) و به اصطلاح،
شک در مقتضی است و در چنین حالتی از نظر فقها استصحاب جاری نمی‌شود؛
ولی به نظر می‌رسد این ایراد وارد نیست، زیرا عمومات و اطلاقات شرعیه‌ای که بر ایجاد حق اولویت به وسیله تحجیر دلالت می‌کند برای اثبات مطلق بودن حق مزبور کافی است و تردیدی در اطلاق آن حق باقی نمی‌گذارد. بنابراین، هرگونه تردید، از قبیل شک در پیدایش مانع موجب زوال خواهد بود و در چنین حالتی استصحاب جاری است.
تحجیرکننده باید پس از تحجیر، بدون فاصله زمانی عرفی به احیا مبادرت ورزد؛ چرا که مستفاد از ادله فقهی دال بر جواز احیای
اراضی موات و ایجاد حق اولویت، موردی است که متعاقب آن اقدامات عمرانی انجام گیرد. به عبارت دیگر، جوازی که شارع و قانونگذار برای تحجیر داده صرفا به منظور احیا بوده و تحجیر برای احیا، طریقیت داشته، نه موضوعیت. وانگهی اهمال و تعطیل، موجب تضییع حقوق دیگران می‌گردد و از روح
تشریع اسلامی که مبتنی بر مصالح اجتماعی است به دور است.
هرگاه کسی زمینی را تحجیر کند و بدون آن که اعراض کرده باشد، آن را رها کند و به تعمیر و آبادی اش نپردازد، اگر دیگری بخواهد آن زمین را احیا کند، به
حاکم مراجعه خواهد کرد و حاکم
تحجیرکننده را الزام می‌کند که یا زمین را احیا و یا از آن اعراض کند.
اگر تاخیر در احیا به دلیل عذر موجه باشد،
تحجیرکننده می‌تواند از حاکم برای احیا فرصت مناسب بخواهد و حاکم فرصتی را که عادتا عذر رفع گردد به وی می‌دهد؛ اما اگر او در فرصت مقرر اقدام به احیا نکند، حاکم به دیگری اجازه احیا خواهد داد و حق تحجیر شخص نخست ساقط خواهد شد. عذر موجه مواردی است از قبیل عدم مساعدت
هوا،
خشکسالی و به دست نیامدن مصالح و آلات و ادوات؛ ولی دست نیافتن به ادوات و مصالح به خاطر ناتوانی مالی عذر محسوب نمی‌شود.
البته مراجعه به حاکم زمانی ضرورت دارد که دسترسی به حاکم ممکن باشد و الا به محض انقضای مدتی که عرف آن را تعطیل تحجیر محسوب کند، حق
تحجیرکننده ساقط می‌گردد؛ زیرا در فرض عدم دسترسی به حاکم، انجام این امور به مردم واگذار می‌شود.
بعضی از فقها معتقدند به طور کلی نیازی به حکم حاکم نیست، چه دسترسی به وی ممکن باشد و چه نباشد و صرف تعطیل و اهمال، موجب زوال حق تحجیر است، به طوری که دیگران می‌توانند اقدام به احیا کنند، نظیر زوال حق اولویت در موارد دیگر.
به نظر می‌رسد نزاع میان این دو دسته از فقیهان را می‌توان به این صورت رفع کرد که حکم حاکم در اینجا
حکم اعلامی است، نه انشایی؛ یعنی رفع حق تحجیر وابسته به انشای حکم حاکم نیست، بلکه صرفا به منظور اثبات تعطیل و اهمال در احیای زمین است و به سخن دیگر، حکم وی طریق برای قطع مبادی نزاع و خصومت میان
مردم است، نه این که در سقوط و زوال حق تحجیر موضوعیت داشته باشد. بنابراین، طبق هر دو نظریه، به لحاظ ثبوتی، حق تحجیر با اهمال و تعطیل، خود به خود زایل می‌گردد، ولی اثبات و اعلام آن به منظور قلع ماده خصومت و نزاع بین مردم، به دست حاکم است.
به نظر
فقهای حنفی و مالکی، حد اکثر مدتی که
تحجیرکننده می‌تواند زمین را معطل نگهدارد، سه سال است و بعد از آن حاکم می‌تواند به دیگری اجازه احیا بدهد و مستند آنان، قول عمر است که: «لیس لمتحجر بعد ثلاث سنین حق».
فقهای شیعه تشخیص مدت را به عرف واگذار کرده‌اند. حنبلی‌ها به طور کلی فقط تحجیر متصل به احیا را موجب حق می‌دانند و در غیر این صورت، چنانچه دیگری اقدام کند، او را ذی حق می‌شمردند.
در میان فقهای امامیه نیز مدت سه سال توسط بعضی مطرح شده و بر آن نظر داده‌اند. مستند آنان اطلاق حدیث یونس منقول از عبد صالح (
حضرت موسی بن جعفر) است که فرمود: «ان الارض لله تعالی جعلها علی عباده، فمن عطل ارضا ثلاث سنین متوالیة لغیر علة اخذت من یده و دفعت الی غیره و من ترک مطالبة حق له عشر سنین فلا حق له»؛
یعنی زمین از آن
خداوند است که برای بندگان خود نهاده است. بنابراین هر کس زمینی را سه سال بدون عذر معطل نگاه دارد از او گرفته و به دیگری داده می‌شود و هر کس حقی را که بر دیگری دارد ده سال مطالبه نکند، حق او زایل می‌گردد.
البته با توجه به این که حدیث فوق حاوی مطالبی است که مورد عمل مشهور اصحاب امامیه قرار نگرفته، از آن روی گردان شده‌اند؛ از جمله آن که در این
حدیث به مرور
زمان مسقط حق اشاره شده که هیچ یک از فقهای شیعه آن را قبول ندارد. آنان معتقدند: «الحق القدیم لا یزیله شی ء».
اعراض از ملک به نظر بسیاری از فقیهان موجب زوال مالکیت است و به تبع آن، اعراض از حق اولویت در املاک نیز چنین خواهد بود. ولی نظریه دیگری در
فقه مطرح شده که ما در بحث از
قاعده اعراض آن را اقوا دانستیم و خلاصه آن این است که اعراض موجب زوال مالکیت نیست؛ چرا که خروج از مالکیت، محتاج به
سبب شرعی است، همان گونه که تملک و ورود در مالکیت نیز به اسباب شرعی نیاز دارد، و در این باره دلیل شرعی در دست نیست. قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» نیز چنین مفهومی ندارد که شخص بتواند چیزی را از حیطه مالکیت خویش خارج سازد.
به موجب این نظریه، اعراض که یک عمل حقوقی است موجب نمی‌شود که ملکی از مالکیت شخص اعراض کننده خارج و در مباحات اولیه داخل گردد.
آنچه
سیره متشرعه و
بنای عقلا بر آن دلالت دارد آن است که اعراض سبب جواز تصرف برای دیگران می‌شود و به تعبیر فقهی، مفید
اباحه تصرف است. حال چنانچه دیگران پس از اعراض مالک، در ملک، تصرف و آن را احیا کنند
مالک می‌گردند. البته زمین مزبور مادام که دیگران در آن تصرف نکرده‌اند در مالکیت شخص سابق باقی است و حتی در فرض موت او به وارث وی منتقل می‌گردد.
این مطلب در مورد اعراض از ملک کاملا روشن است؛ ولی در مورد اعراض از حق اولویت حاصل به وسیله تحجیر، بعید نیست گفته شود که حق حاصل از عملیات تحجیر، محدود به عدم اعراض است و بنابراین در فرض اعراض، حقی برای
تحجیرکننده باقی نمی‌ماند.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «زوال حق اولویت تحجیر»،ج۱، ص۲۷۳.
