شروط ضمن عقود جایز
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در مورد شروطى كه ضمن
عقود جایز درج شده‌اند نظريات مختلفى در
فقه ارائه شده است.
بعضى معتقدند كه اين شروط به طور مطلق باطل و بى‌اثر است و به عقيده بعضى ديگر،
شروط ضمن عقد ، تابع نوع عقدى است كه آنها ضمن آن درج شده‌اند؛ يعنى اگر عقد لازم است شرط ضمن آن نيز لازم الوفاست و اگر
عقد جایز است، شرط نيز جايز خواهد بود.
به نظر مى‌رسد كه شرط ضمن عقد به طور مطلق لازم الوفاست؛ خواه
عقد لازم باشد و خواه جايز؛ بدين معنا كه شرط ضمن عقود جايز، مادام كه عقد فسخ نشده، لازم الوفاست و متعهد نمى‌تواند از انجام دادن مفاد آن تخلف كند، اگر چه چنين شرطى با انتفاى موضوع خود، يعنى
انحلال عقد ، منتفى مى‌شود، اما مادام كه عقد معتبر است، جايز بودن شرط به طور مستقل معنا ندارد. به سخن ديگر، شرط يا باطل است و وفاى به آن لازم نيست و يا آنكه صحيح است و لازم الوفاست.
امام خمینی نیز بر همین عقیده بوده و شروط در ضمن عقد جایز را مادامی آن عقد جایز فسخ نشده است را لازم دانسته و در موارد متعدد بر آن تصریح نموده‌اند. ایشان در تحریرالوسیله می‌نویسند: «لو اشترط المالک علی العامل ان یکون شریکاً معه فی الخسارة - کما هو شریک فی الربح - ففی صحّته وجهان، اقواهما العدم. نعم لو کان
مرجعه الی اشتراط: انّه علی تقدیر وقوع الخسارة علی المالک خسر العامل نصفه - مثلاً - من کیسه لا باس به، و لزم العمل به لو وقع فی ضمن عقد لازم، بل لا یبعد لزوم الوفاء به و لو کان فی ضمن عقد جائز ما دام باقیاً. نعم له فسخه و رفع موضوعه، کما انّه لا باس بالشرط - علی وجه غیر بعید - لو کان
مرجعه الی انتقال الخسارة الی عهدته بعد حصولها فی ملکه؛ بنحو شرط النتیجة.»
در مضاربه اگر
مالک بر عامل شرط کند که با او در
خسارت شریک باشد همان‌طور که در سود شریک است، در صحت آن دو وجه است که اقوای آنها صحیح نبودن است. البته اگر برگشت آن به این شرط باشد که بر فرض وقوع خسارت بر مالک، عامل نصف آن را مثلاً از کیسه خودش متحمل شود، اشکالی در آن نیست و اگر در ضمن عقد لازمی باشد عمل به آن لازم است؛ بلکه بعید نیست که وفای به آن لازم باشد اگرچه در ضمن عقد جایزی واقع شود مادامی‌که آن عقد جایز باقی باشد، البته حق دارد آن
عقد جایز را
فسخ نماید و موضوع آن را از بین ببرد. چنان که بنابر وجهی که بعید نیست، اگر برگشت شرط به این باشد که بعد از آنکه خسارت در ملک مالک پیدا شود، خسارت به صورت
شرط نتیجه، به عهده عامل منتقل شود، اشکالی ندارد. همچنین در احکام شرکت می‌فرمایند: «اگر برای شرکت، مدتی قرار دهند لازم نمی‌شود؛ پس برای هر یک از آن دو جایز است قبل از انقضای آن مدت
رجوع نماید، مگر اینکه در ضمن عقد لازمی شرط کنند که
رجوع نکنند، پس بر آنها وفای به شرط واجب است، بلکه و چنین است در ضمن عقد جایز، که وفای به شرط، مادامی‌که عقد باقی است واجب است.»
اگر شرط صحيح باشد جواز آن بلا وجه است؛ زيرا معنى جواز شرط آن است كه شرط مستقلا قابل فسخ است؛ بدون آنكه عقد اصلى فسخ شود و ادله نفوذ شروط كه قبلا مورد بحث قرار گرفت، دال بر لزوم وفا به مدلول شرط است. موارد زير نمونه‌هايى از شروط ضمن عقد جايز است:
۱.
شرط ضمان عین در
عقد عاریه كه آن را «
عاریه مضمونه » مى‌گويند.
۲. شرط
وکالت مرتهن از طرف
راهن در
بیع عین مرهونه كه از سوى مرتهن جايز است.
۳. شرط اجل در
عقد مضاربه كه اثر آن اين است كه عامل پس از سررسيد
اجل نمى‌تواند معامله كند، اگر چه شرط مزبور عقد را لازم نمى‌كند.
•
قواعد فقه، ج۲، ص۵۲. •
ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ،
موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
