تحجیر مفید ملک است یا حق
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
در مورد اینکه تحجیر مفید ملک است یا حق بین فقها اختلاف وجود دارد، عده‌ای معتقدند که تحجیر ملک است مانند ابن نما؛ اما مشهور فقهای شیعه معتقدند تحجیر حق است.
در
فقه عامه بعضی از
شافعیان معتقدند که تحجیر موجب
ملکیت است، ولی در فقه
شیعه کمتر کسی قائل به مالکیت است. فقط
ابن نما، استاد محقق اول، این نظر را ابراز کرده و معتقد است
تحجیر، احیا است و موجب مالکیت می‌شود. در توجیه نظریه ابن نما گفته شده است که تحجیر شروع در احیا است و شروع در احیا،
زمین را از حالت موات خارج می‌سازد. از طرف دیگر، شرعا و عرفا برای احیا، حد و تعریفی معین نگردیده است؛
شاگرد ابن نما مرحوم
محقق حلی در شرائع این نظر را بعید دانسته و هر چند به صراحت آن را رد نکرده، ولی آن را دور از موازین دانسته است.
صاحب جواهر در توجیه نظر محقق حلی، یعنی دوری نظر ابن نما از موازین چنین می‌گوید: اولا شروع به احیا به هیچ وجه موجب خروج زمین از حالت موات نمی‌گردد و احیا در مورد آن، صدق نمی‌کند؛ و ثانیا این سخن که برای احیا حد منضبط عرفی وجود ندارد مخدوش است، چرا که در عرف احیا تعریف شده و حد آن منضبط است.
مشهور فقهیان قائل به ملک نیستند و معتقدند تحجیر صرفا حق اولویت می‌آورد.
نظر مشهور را به دلایل زیر می‌توان موجه دانست:
اولا از
ادله لفظی بیش از حق اولویت مستفاد نمی‌گردد.
ثانیا
اجماع و
بنای عقلا که مستند فقهی قاعده تحجیر است از
ادله لبی است و قدر متقین آن بیش از افاده حق اولویت نیست.
ثالثا در فرض شک و تردید، مقتضای اصل، عدم ملکیت است.
حق تحجیر چون ملک محسوب نمی‌شود، نمی‌تواند مبیع یا مورد
هبه قرار گیرد، هر چند که می‌تواند
ثمن یا مورد
عقدصلح واقع گردد و نیز به
ارث منتقل می‌شود، زیرا از حقوق قابل نقل و انتقال است.
صاحب مسالک می‌گوید: چون احیا موجب ملک است، پس شروع در آن فقط می‌تواند موجد حق اولویت باشد؛ مثل
بیع که سبب ملکیت و انتقال است و شروع در آن فقط می‌تواند موجب حق اولویت باشد.
صاحب جواهر مستند نظر مشهور را فقط
اجماع می‌داند و دلایل اقامه شده توسط
صاحب مسالک را کافی نمی‌داند و در نقد عقیده صاحب مسالک می‌گوید: اولا این ملازمه وجود ندارد و ثانیا تحجیر اعم از شروع است.
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «تحجیر مفید ملک است یا حق»،ج۱، ص۲۷۲.
