قاعده قبح عقاب بلا بیان (قواعد فقه)
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
قاعده قبح عقاب بلا بیان، از مباحث
قواعد فقه به معنای
قبیح و ناروا بودن مجازات یا مؤاخذه اشخاص بدون ابلاغ و وصول قبلی
حکم شرعی است و بر
حکم عقل،
اصل برائت و لزوم بیان واصل استوار است.
این قاعده بیان و آگاهی مکلف را شرط
تنجز تکلیف دانسته و جهل غیرمقصرانه را عذر میشمارد، هرچند
اصل تکلیف ممکن است وجود داشته باشد.
مهمترین مستند آن
حکم عقل به
قبح ظلم و مؤاخذه بدون بیان است و روایات نیز مؤید این اصلاند.
امروزه این قاعده مبنای اصل قانونی بودن جرم و مجازات و منع مجازات بدون اعلام قبلی در نظامهای حقوقی به شمار میرود.
قاعده قبح عقاب بلا بیان، ناپسند و غیرعقلایی بودن مجازات اشخاص بر انجام یا ترک عملی است که
حکم شرعی آن به آنان ابلاغ و واصل نشده باشد و تا پیش از بیان و وصول تکلیف، عقاب جایز نیست.
در
تاریخ فقه شیعه، از زمانی که
عقل به عنوان یکی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابو علی بن جنید (د. ۳۸۱ ه ق.) ،
قاعده قبح عقاب بلابیان در راس
اصول عقلی قرار گرفته است؛ البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.
تتبع انجام شده نشان میدهد که
اصل اباحه، در مقابل
اصل حظر که مورد اعتقاد برخی از علمای عامّه (
اهل سنت) بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان، در گفته فقیهان پیشین وجود داشته است.
•
شیخ طوسی در یک جا میگوید:
«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الی دلیل» اصل، اباحه اشیا است و هر منعی محتاج دلیل است.
•
شیخ صدوق نیز میگوید:
«اعتقادنا ان الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیء منها نهی» •
شیخ مفید میگوید:
«ان کل شیء لا نصّ فی حظره فانه علی الاطلاق» • بعدها این اصل تکامل بیشتری یافت؛ به طوری که در کلمات
سید مرتضی به تعبیر
«التکلیف بلا امارة ممیّزة متقدّمه، قبیح» تکلیف کردن بدون اماره مشخص و قبلی، امری قبیح است.
• بالاخره در قرون اخیر در بیان
میرزای قمی به تعبیر
«لا تکلیف الّا بعد البیان» هیچ تکلیفی نیست مگر بعد از بیان گفته آمد.
به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلی
حرام نیست؛ مگر آنکه دلیل شرعی وجود داشته باشد.
این
قاعده با اصل قانونی بودن جرم در
حقوق معاصر قابل مقایسه و به قاعده قبح عقاب بلابیان بسیار نزدیک است.
مفاد قاعده قبح عقاب بلا بیان ظاهرا نخستین بار در متون
شیخ طوسی به چشم میخورد.
وی در
تفسیر تبیان ذیل
آیه شریفهی
(وَ مٰا کُنّٰا مُعَذِّبِینَ حَتّٰی نَبْعَثَ رَسُولًا)
میگوید:
«این آیه بیانگر آن است که خداوند هیچ کس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد کرد؛ مگر آنکه با حجّتها، دلایل و ارسال رسل وی را آگاه ساخته باشد.»
سپس در مقام استدلال میگوید:
«به خاطر آنکه زشت است
[۶] که خداوند کسی را عقاب کند قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»
نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیانگر یک حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان» است.
به هر حال، قاعدهی قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلّم نزد فقها و اصولیین به شمار میرود.
محقق حائری یزدی میگوید:
هذه قاعدة مسلّمة عند العدلیه و لا شبهة لاحد فیها این قاعدهای است مسلّم نزد عدلیّه و هیچ تردیدی در آن نیست.
ذکر این نکته ضروری است که نزد قدمای
شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع برای تکلیف لازم است بلکه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تکلیف است.
•
شیخ طوسی میگوید:
«و اعلام المکلف وجوب الفعل او حسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التکلیف من اللّه لانه من جملة العلّة فیما کلّفه» به نظر ایشان مادام که وجوب یا حسنکرداری به مکلف اعلام نشده، وی نسبت به آن عمل تکلیفی ندارد.
•
خواجه طوسی میگوید:
«و التکلیف حسن لاشتماله علی مصلحة لا تحصل بدونه
تکلیف کردن دیگران امری نیکوست؛ زیرا مشتمل است بر مصلحتی که بدون تکلیف حاصل نخواهد شد.»
علامه حلّی در تعریف تکلیف میگوید:
بشرط الاعلام سپس اضافه میکند:
«و شرطنا الاعلام لانّ المکلّف اذا لم یعلم ارادة المکلّف بالفعل لم یکن مکلّفا» اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن است که مکلّف وقتی به اراده تکلیفکننده آگاهی فعلی نداشته باشد مکلّف نیست.
مفاد قاعده اجمالا آن است كه مادام كه عملى توسط
شرع نهى نشده و آن
نهی به
مکلف ابلاغ نشده، چنانچه شخصى مرتكب گردد مجازات او عقلا
قبیح و زشت است و مادام كه عملى توسط شرع واجب نشده و امر شارع به مكلف ابلاغ نشده، چنانچه شخصى ترك كند، مجازات او بر ترك فعل مزبور عقلا قبيح و زشت است.
بايد دانست كه قلمرو اين قاعده وسيعتر از
«اصل قانونى بودن جرم و مجازات» در
حقوق عرفى
معاصر است؛ چرا كه اصل قانونى بودن
جرم و
مجازات، راجع است به وضع قانون و به تبع آن به مراحل ابلاغ و انتشار آن؛ ولى
فقها در مواردى كه مكلف نه به علت تقصير، بلكه به جهتى ديگر، نسبت به تكليف صادره جاهل بوده است نيز به اين قاعده تمسّك كردهاند.
به ديگر سخن، مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است نه بيان صادر. از اين رو، دايرهى شمول آن وسيعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است.
ممكن است براى خواننده محترم اين سؤال مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر تحت عنوان يك اصل و قاعده مسلّم شده
است كه جهل به قانون رافع مسئوليت نيست؟
آيا اين اصل خلاف قاعدهى عقلى قبح عقاب بلابيان است؟
به نظر مىرسد اصل
جهل به
قانون رافع مسئوليت نيست؛ يك فرض قانونى و قضايى است؛ نه يك اصل ماهوى.
توضيح اينكه فرض قانون گذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطّلاع و آگاهى خواهند داشت.
بنابراين هرگاه كسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعى شود صرف ادّعاى جهل موجب رفع مسئوليت او نيست؛ ولى در فرض اثبات، عقلا مسئول شناخته نمىشود.
• ديدگاه فقه اسلامى درباره جهل به قانونالبته در
علم اصول فقه گفتهاند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمىتواند مشروط به علم شود؛ چرا كه چنين اشتراطى مستلزم مشكلات عقلى از جمله دور محال است. از اين رو، جهل به قانون در
فقه اسلامی عذر موجّه محسوب مىشود و رافع مسئوليت است و به هيچ وجه از علل موجّههى مسئوليت نيست.
به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده؛ بلكه شخص جاهل مجازات نمىشود و به اصطلاح فقهى، مؤاخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت ديگر، علم شرط تنجّز تكليف است نه شرط فعليّت آن.
در فرض جهل، تكليف فعليّت دارد؛ هر چند كه منجّز نيست كه مجازات داشته باشد، و از اين رهگذر شخص جاهل معذور محسوب مىشود.
در مباحث آينده در اين مسأله مجددا بحث خواهيم كرد.
در متون
فقها به این مساله توجه شده است که مساله
قبح تکلیف بلابیان با
قبح مجازات بلابیان از نظر مفهومی کاملا متفاوت است؛ همان طور که در
حقوق معاصر میان اصل قانونی بودن جرم با اصل قانونی بودن مجازات تفاوت قائلاند؛ ولی بنا به نظریه فقها، از نظر عقلی هر دو به یک مبدا بر میگردند و هر دو محکوم به قبحاند. لذا در متون فقهی، حکم عقل به «
لقبح التکلیف و المؤاخذه ما لم یکن بیان» به یکدیگر معطوف شدهاند.
ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلی است؛ هر چند به مکلف واصل نشده باشد.
در نتیجه، چنانچه مرحله وضع، جعل و
تشریع قانون منقضی شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحی نخواهد داشت.
این برداشت با نظریه اکثر فقیهان امامی منطبق نیست.
به نظر آنان تنجّز تکلیف شرعی متوقف بر وصول به مکلف است؛ چرا که مجازات شخصی که بر تشریع قانون آگاهی نداشته باشد عقلا زشت و
قبیح است.
از این رو بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان واصل تفسیر کردهاند و بر این حکم عقلی از میان روایات و احادیث واصله از سوی پیشوایان دینی شواهدی اقامه نمودهاند.
از جمله آنکه محمد بن مسلم گوید:
• از
امام باقر (علیهالسّلام) پرسیدم:
مردی را به اسلام خواندهایم و او پذیرفته است.
پس از آن، مرتکب
شرب خمر،
زنا و
ربا خواری شده است.
به خاطر آنکه
احکام اسلامی برای او بیان نشده است، آیا
حد بر او جاری میشود؟
• امام (علیهالسّلام) در پاسخ فرمود:
خیر، مگر آنکه اثبات شود که میدانسته این اعمال حراماند.
«رجل دعوناه الی جملة الاسلام فاقرّ به، ثم شرب الخمر وزنی و اکل الربا و لم یبیّن له شیئی من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الّا ان یقوم علیه بیّنة انه قد کان اقرّ بتحریمها»• همچنین در
حدیث دیگر آمده است که
امام صادق (علیهالسّلام) فرمود:
در زمان
ابوبکر مردی را که مرتکب شرب خمر شده بود آوردند، شخص مزبور نزد ابو بکر اقرار کرد.
ابوبکر پرسید: «چرا با وجود آنکه این عمل حرام است مرتکب شدی؟»
پاسخ داد: «من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر میدانستم، چنین کاری نمیکردم.»
خلیفه حیران شد، با
عمر مشورت کرد، عمر گفت: «مساله مشکلی است.»
قضیّه را نزد
علی (علیهالسّلام) بردند، آن حضرت فرمود:
«شخصی همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسی گواهی داد که برای شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت
خمر تلاوت شده، مجازاتش کنید. در غیر این صورت، رهایش سازید.»
به همین رای عمل شد و چون کسی گواهی نداد رهایش ساختند.
•
سید محمد طباطبایی، سبط
وحید بهبهانی و از بزرگان
علم اصول، میگوید:
«
بهتر است قاعده را چنین مطرح کنیم: اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکلیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول» هرگاه حکم واصل نشود، عقابی نخواهد بود؛ زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است؛ همان طور که تمام صاحبان خرد بر آنند.
•
میرزای قمی میگوید:
«و ان الثمر فی البیان هو البیان الواصل الی المکلّف لا مطلق البیان»
آنچه از بیان مثمر ثمر و مفید فائده است بیان واصل به مکلف است نه مطلق بیان.
•
آخوند خراسانی میگوید:
«و امّا العقل فانه قد استقلّ بقبح العقوبه و المؤاخذه علی مخالفة التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجة علیه فانها عقاب بلابیان و مؤاخذة بلا برهان» عقل مستقل است در اینکه مجازات و مؤاخذه بر مخالفت با تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابی به چیزی که
حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مؤاخذه بدون دلیل است.
• مرحوم آقا
ضیاء الدین عراقی، دیگر اصولی نامدار قرن معاصر، میگوید:
«و امّا العقل فحکمه بالبراءة لقبح العقاب بلابیان واصل الی المکلّف ممّا لا یکاد یخفی» حکم عقل به
برائت بر هیچ کس پوشیده نیست؛ چرا که عقل،
عقاب بدون بیان واصل به مکلف را زشت و قبیح میداند.
مستندات فقهی قاعده بدین شرح است :
همان طور که گفته شد
فقها این قاعده را عقلی میدانند؛ بدین معنا که معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت به فعل یا ترک فعلی که از سوی مقام تشریع برای شخص مرتکب، بیانی واصل نشده،
قبیح است.
باید دانست که این مساله مبتنی بر نظریه ذاتی بودن
حسن و قبح افعال است.
• حسن و قبح عقلیدر کتاب «
اصول فقه، دفتر دوم» موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم
تنقیح نموده
و آوردهایم که از مهمترین و اصلیترین مباحث در دانش عقلی اسلامی، موضوع حسن و قبح عقلی و دلیلیّت عقل در استنباط
احکام شرعیّه و مباحث
مستقلات عقلیّه است.
در اینجا نمیخواهیم تکرار کنیم؛ اما اجمالا ذکر این نکته را ضروری میدانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعی قرار دهیم، بایستی یک گزاره عقلی، از مستقلات عقلیه به حساب آید؛ یعنی عقلا از آن جهت که
عاقل و خردمندند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند.
چنانچه عقلا بر ارتکاب عملی آفرین گویند، آن عمل خوب و اگر بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است.
پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبرای
قاعده ملازمه «
کلّما حکم به العقل حکم به الشرع»، حکم شرعی را استنباط میکنیم.
یکی از احکام مستقل عقلی، حسن عدل و قبح ظلم است.
بیشتر کارهای خوب و بد بر اساس انطباق و عدم انطباق آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محکوم به خوبی یا بدی خواهند شد؛ چون کارهایی ذاتا از نظر عقلی خوب یا بد نیستند؛ بلکه در فرض صدق
ظلم و
عدل، حکم خود را مییابند؛ مثلا
صدق و
کذب اگر چه مقتضی حسن و قبحاند، در عین حال ممکن است در بعضی از فرضها به خاطر وجود شرایطی به خلاف مقتضای خود، متّصف گردند؛ مثل صدقی که موجب فتنه و آشوب شود، بیگمان متصف به حسن نیست و کذبی که مانع خطر جانی شود متصف به قبح نخواهد بود؛ چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نیست.
عقاب و مؤاخذه بر فعل یا ترک فعلی که به مرتکب هیچ گونه بیانی در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده از مصادیق ظلم است؛ از این رو قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات گر را ستمگر دانسته، او را نفرین میکنند.
آیت اللّه خویی میگوید:
انّ العقاب علی مخالفة التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم مجازات کردن نسبت به مخالفت با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضحترین مصادیق ستم است.
در عبارت فقیهان پیشین، این تعبیر گاهی به گونه دیگری بیان شده است که البته به همین تقریر بازگشت میکند.
علّامه حلّی میگوید:
«متوجه ساختن تکلیف به کسی که آگاهی بر آن ندارد، خواستن امری خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لا یطاق است و چنین تکلیفی قبیح است.»
در قرن اخیر، عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است.
پدر دست نوشتههای درس
اصول فقه مرحوم والد چنین آمده است که هرگاه فرد مکلف پس از فحص و بررسی، اطمینان حاصل کند که خداوند امری را بر او تکلیف ننموده، بیگمان هیچ گونه تکلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا، قبیح است؛ اما چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد مقتضای حکم عقل، تامین خواسته و امتثال منویات الهی است.
برای تبیین و تسهیل پذیرش این مساله به دلایلی متمسّک شدهاند که نقل آن، بحث را به تفصیل میکشاند.
همین نظریه در سالهای اخیر، در کلمات آیت اللّه
سید محمد باقر صدر (رحمةاللهعلیه) با بیان دیگری نیز مطرح شده است.
ایشان معتقدند که خداوند بر
بندگان حق اطاعت دارد؛ یعنی بندگان مکلفاند از
اوامر و
نواهی خداوند اطاعت کنند.
مقتضای این رابطه آن است که بندگان نسبت به تکالیف احتمالی نیز موظف به انجاماند.
متن عبارت ایشان به شرح زیر است:
و نحن نؤمن فی هذا المسلک (ای مسلک حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابتة للّه تعالی لا تختصّ بالتکالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التکالیف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدرکات العقل العملی... و علیه فالقاعده الاولیّه هی اصالة الاشتغال بحکم العقلما بر مسلک
حق الطاعة معتقدیم که مولویّت ذاتیه که برای
خداوند ثابت است اختصاص به
تکالیف مقطوعه ندارد؛ بلکه شامل مطلق تکالیف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد نیز میشود و این از مدرکات عقل عملی است.
بنابراین، قاعدهی اولیۀ اشتغال است.
• نقد و بررسیالبته به نظر میرسد بیان فوق در مورد احکام الهی و رابطه انسان با خداوند، منطقی و موجّه است؛ امّا اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را میتوان به تکالیفی اختصاص داد که به آنان واصل شود؛ چرا که وظیفه اطاعت در مورد خداوند، جعلی و قرار دادی نیست؛ بلکه ذاتی و واقعی است و در مورد تشریعات عرفیه قرار دادی است؛ لذا وابسته به حدود وضع و قرار داد خواهد بود.
همان گونه که قبلا اشاره شد این قاعده از
قواعد عقلی است؛ اما اصولیین در تایید
حکم عقل، به دلایل نقلی نیز تمسّک نموده که مفاد آنها را اصل
برائت شرعیه اصطلاح کردهاند.
به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلی مادام که حکمی در مورد آن وارد نشده باشد
مباح است؛ یعنی بر ترک یا انجام آن مؤاخذه و مجازاتی مترتب نیست.
مقتضای این اصل آن است که هیچ کس را نمیتوان به جرمی که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده مجازات نمود.
برای کسب اطلاع از دلایل نقلی این اصل، به کتاب
اصول فقه، دفتر سوم اثر نگارنده مراجعه کنید.
قاعده ی قبح عقاب بلابیان پشتوانه
اصول مختلفی قرار گرفته است که در اینجا به طور اجمال گزارش میشود.
فقها و
اصولیون بحث دیگری تحت عنوان «
اصالت حظر یا
اصالت اباحه» دارند. حظر به معنای منع، متضاد اباحه است. به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدین معناست که تا
دلیل شرعی بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد؛ اما اصالت اباحه خلاف آن است.
درباره ی افعال بندگان، پیش از تشریع و
نزول وحی، بین دانشمندان اسلامی،
اختلاف نظر وجود دارد.
• قول اشعریاناشعریان که به حسن و قبح ذاتی افعال معتقد نیستند نظرشان این است که تنها این خطاب شارع است که به افعال، صفت قبیح یا حسن میبخشد و پیش از ورود
حکم شرع، قبح و حسنی بر افعال مترتب نمیشود و نمیتوان درباره ی آنها حکمی صادر کرد.
• قول معتزلهمعتزله که به حسن و قبح ذاتی افعال
اعتقاد دارند و مثلا
ظلم را فی ذاته قبیح و
عدل را فی نفسه حسن میشمارند و معیار تشخیص آن را نیز
عقل میدانند، در مواردی که حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع عقلا قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل مساوی باشد دچار اختلاف نظر شدهاند.
• اختلاف معتزلیانمعتزله ی بصره در این موارد اصل را اباحه میدانند؛ اما معتزله ی بغداد اصل را حظر دانسته، میگویند: «تصرف در ملک غیر بدون
اذن مالک قبیح است و هستی همه ملک خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است؛ مگر آنکه
خداوند تصرف در آن را مجاز کند.» بعضی از معتزله نیز متوقفاند؛ یعنی، در این مورد نه اصل اباحه را جاری میدانند نه اصل حظر را.
پس از
تشریع نیز درباره ی اموری که حکمی برای آنها وارد نشده است، همین
اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان
فقهای امامیه این است که حکم عقل و شرع، هر دو، بر اصالت اباحه قائم است.
مستند شرعی امامیه،
آیات و
احادیث منقول از
ائمه است.برخی آیات به شرح ذیل است.
• آیه اول(هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعا)
او خدایی است که همه موجودات
زمین را برای شما
خلق کرد.
(یا ایها الناس کلوا مما فی الارض حلالا طیبا)
ای مردم از آنچه در زمین است،
حلال و پاکیزه را تناول کنید.
(قل لا اجد فی ما اوحی الی محرما علی طاعم یطعمه الا ان یکون میتة او دما مسفوحا او لحم خنزیر)
بگو ای
پیامبر در احکامی که به من
وحی شده است من چیزی را که برای خورندگان طعام
حرام باشد نمییابم؛ جز آنکه
میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت خوک.
از
امام صادق علیهالسّلام نیز نقل شده است که:
«کل شی ء مطلق حتی یرد فیه نهی»همه ی چیزها مباحاند مگر آنکه مورد
نهی واقع شده باشند.
خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هرگاه نسبت به
حرمت و
حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد، چنانچه با
فحص و بررسی دلیلی بر حرمت آن یافت نشد
حکم به حلیت آن داده میشود.
• قول شیخ صدوقشیخ صدوق در کتاب اعتقادات خود بابی تحت عنوان «باب الاعتقاد فی الحظر و الاباحه» دارد که در ذیل آن میگوید:
اعتقادنا فی ذلک ان الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شی ء منها نهیاعتقاد ما این است که مردم در همه اشیا آزادند؛ مگر آنکه در مورد آنها نهی وارد شود.
• قول شیخ مفیدفاما بعد استقرار الشرایع فالحکم ان کل شی ء لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور علی حظره فوجب ان یکون ما عداه بخلاف حکمهپس از استقرار شرایع، حکم آن است که هر چه در آن نصی در منع نباشد، آزاد و مطلق است؛ زیرا
شرایع،
حدود را تعیین و امور ممنوعه را مشخص کردهاند. بنابراین باید مابقی آن امور ممنوع نباشند.
اصل اباحه در
شبهات موضوعیه مورد استناد قرار میگیرد.
در
شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا
شک داشته باشد که عملی بر وی
واجب است یا خیر، اصل بر برائت است؛ یعنی ذمه وی از تعلق چنین تکلیفی بری است. همچنین اگر تردید در
حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است.
به شبهات دسته اول،
شبهات حکمیه وجوبیه و به شبهات دسته دوم،
شبهات حکمیه تحریمیه میگویند.
در هر یک از این اقسام، منشا تردید میتواند
فقدان نص، ابهام و اجمال نص و یا
تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از
اصول نسبتا اتفاقی فقهای اسلامی است؛ جز آنکه در برخی از اقسام شبهات ذکر شده در بالا، اخباریین اصل را بر
احتیاط قرار دادهاند.
تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهای نگارنده، مطالعه فرمایید.
• مستند این اصولاین اصل و نیز اصل اباحه، هر دو، از اصول مستنتج از قاعده ی قبح عقاب بلابیان است.
دلیل اصلی در توجیه آن دو، همین قاعده ارائه شده؛ هر چند که به
دلایل نقلی نیز تمسک شده است.
ممکن است در مورد امری،
حکم شرعی وضع شده باشد؛ ولی اشخاص نسبت به آن
جاهل باشند.
به موجب قاعده ی قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجز نمیشود.
توضیح اینکه
وضع احکام نمیتواند منوط به علم مکلفین باشد؛ چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند حکمی وضع نخواهد شد؛ در حالی که علم و آگاهی به احکام پس از
وضع حاصل میشود و مترتب بر آن است.
نتیجه اینکه در فرض توقف، به علت استلزام دور محال، هیچ گاه حکم وضع نخواهد شد.
• قول اصولیوناصولیین گفتهاند که
اصل وضع احکام متوقف بر
علم و آگاهی مکلفین نیست؛ اما
تکلیف مراحلی دارد که از جمله آنها تنجز و قطعیت تکلیف است و هیچ گونه مانع عقلی وجود ندارد که این مرحله منوط به علم و آگاهی مکلفین باشد.
به دیگر سخن، تنها تخلف و سرپیچی از آن دسته از تکالیف قابل مؤاخذه و مجازات است که منجز و قطعی باشد و قطعیت و تنجز تکلیف منوط به اطلاع و آگاهی فرد است.
اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که اصل فوق نتیجه ی حاکمیت و اجرای قاعده ی قبح عقاب بلابیان است؛ یعنی به خاطر آنکه
عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است.
از این رو، صرفا محدود به جهل ناشی از قصور است و به هیچ وجه جهل ناشی از تقصیر را شامل نخواهد شد؛ چرا که پس از وضع حکم و تشریع آن، جهل افراد متمکن از تحصیل علم و آگاهی، مانع از
تنجز آن نمیشود؛ بلکه
احکام بر آنان منجز و قطعی خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلی است.
• شاهدی از قرآن(ان الذین توفاهم الملائکة ظالمی انفسهم قالوا فیم کنتم قالوا کنا مستضعفین فی الارض قالوا ا لم تکن ارض الله واسعة فتهاجروا فیها فاولئک ماواهم جهنم و ساءت مصیرا، الا المستضعفین من الرجال و النساء و الولدان لا یستطیعون حیلة و لا یهتدون سبیلا فاولئک عسی الله ان یعفو عنهم و کان الله عفوا غفورا)
.
کسانی هستند که
فرشتگان جان شان را میستانند؛ در حالی که بر خویشتن
ستم کرده بودند از آنها میپرسند: «در چه کاری بودید؟» گویند: «ما در روی زمین مردمی بودیم زبون گشته.» فرشتگان گویند: «آیا زمین
خدا پهناور نبود که در آن
مهاجرت کنید؟» مکان اینان
جهنم است و سر انجام شان بد؛ مگر
مردان،
زنان و کودکان ناتوانی که هیچ چارهای نیابند و به هیچ جا راه نبرند.
از آیات فوق چنین استفاده میشود که هرگاه افرادی توانایی
تفکر، امعان نظر و تکاپو برای دستیابی به
حقیقت و دوری از جهل را داشته باشند؛ اما در این امر تقصیر کرده، از این رهگذر به فساد و تباهی مبتلا شده و تکالیف الهی را ترک کنند، مستحق
عذاب خواهند شد.
در این صورت، عذاب آنان با موازین عقلی و شرعی منطبق است. اما مستضعفان فکری که راه به جایی نبرده، امکان
تلاش و
نجات از تباهی برای آنان وجود نداشته باشد، به خاطر قصورشان مورد
عفو خداوند قرار خواهند گرفت.
• اصل اباحه و جهل به قانونبا توجه به مراتب فوق، روشن شد که اصل مورد بحث با قاعده ی «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» هیچ گونه تنافی و ناسازگاری ندارد؛ چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره ی آگاهی و علم به قانون محسوب شده است.
تفصیل فوق، در تعلیمات اسلامی سابقه دارد و کاملا مورد توجه قرار گرفته است. در میان آیات و
احادیث منقول از پیشوایان دینی نیز همین تفصیل دیده میشود. به نمونههایی از آنها توجه فرمایید.
• روایت اول
یزید کناسی نزد
امام صادق علیهالسّلام چنین مسالهای را طرح نمود:
امام فرمود:«ان کانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم»چنانچه در دوران عده
طلاق رجعی ازدواج کرده باشد محکوم به مجازات
رجم است.
پرسید:«ا رایت ان کان ذلک منها بجهالة»
اگر جاهل باشد چطور؟
امام فرمود:«ما من امراة الیوم من نساء المسلمین الا و هی تعلم ان علیها العدة فی طلاق او موت و لقد کن نساء الجاهلیة یعرفن ذلک»هیچ زنی در
زمان ما نیست که نداند در
طلاق و مرگ شوهر باید
عده نگه دارد؛ حتی
زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهی داشتند.
پرسید:«فان کانت تعلم ان علیها العدة و لا تدری کم هی»
چنانچه میدانست که عده بر اوست؛ ولی نمیدانست چقدر است چطور؟
فرمود:«اذا علمت ان علیها العدة لزمتها الحجة فتسئل حتی تعلم»اگر میدانست که عده بر اوست،
حجت بر وی تمام است، بایستی میپرسید و میدانست.
• روایت دوم
امام فرمود:بایستی بر او
حد جاری شود.
اگر جاهل باشد چطور؟
امام فرمود:«ا لیس هی فی دار الهجره»
آیا در منطقه مسلمان نشین زندگی نمیکند؟
پاسخ داد:آری، در همین منطقه مسلمان نشین زندگی میکند.
امام فرمود:«ما من امراة الیوم من نساء المسلمین الا و هی تعلم ان المراه المسلمة لا یحل لها ان تتزوج زوجین»از میان زنان مسلمان هیچ زنی نیست که نداند
زن نمیتواند دو شوهر داشته باشد.
سپس امام اضافه کرد:«و لو ان المراه اذا فجرت قالت: لم ادر او جهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود»اگر قرار باشد هر زنی که مرتکب فجور میشود بگوید من نمیدانستم کاری که کردهام
حرام بوده و حد بر او جاری نشود، در این صورت اجرای
حدود الهی تعطیل خواهد شد.
• حکومت اماره بر استصحاب
از آیات و
روایات فوق کاملا پیداست که هر چند مقتضای
استصحاب، عدم علم است؛ اما ظاهر اوضاع و احوال میتواند اماره ی قضایی
حاکم بر استصحاب محسوب شود، اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعی آن قرار گیرد. از نظر
فقه اسلامی،
تشریع احکام و شیاع آن میان
مسلمانان،
اماره قضایی بر آگاهی و علم افراد به حساب میآید.
•علم اصل در قانون
در
زمان ما نیز قانونگذار، تصویب قانون، طبع و نشر آن و انقضای
مدت تعیین شده پس از
انتشار آن را اماره قضایی بر علم و آگاهی قرار داده است؛ به طوری که مدعی خلاف، بایستی دلایل جهل خویش را آن هم نه تقصیرا بلکه از روی قصور و ناتوانی، به اثبات برساند.
به نظر میرسد چنانچه در مسائل کیفری، شخص متهم، جهل غیر مقصرانه خود را به اثبات برساند
قاضی باید به بی گناهی او
رای دهد.
در واقع، از زمانی که بشر به سوی اجتماعی شدن و تشکیل
جامعه ابتدایی حرکت کرد و بحث مالکیت خصوصی و تشکیل
حکومت مطرح شد، فکر ضرورت تدوین قانون و انجام امور بر وفق آن نیز مطرح شد و به تبع تحولاتی که دراندیشه بشر به وجود آمد گسترش پیدا کرده است.
گذر از دوران انتقام خصوصی به دوران مطرح شدن اخذ جریمه به جای لشکرکشی بین اقوام و قبایل و ایجاد محاکم شاهی با تشکیل دولتهای ابتدایی و دخالتشان در روابط اجتماعی و فردی آحاد جامعه، از این فکر نشات گرفته است که باید روابط بین افراد در جامعه بر قانون استوار شده، هر کس به دلخواه و خود سرانه به عنوان رئیس
قبیله یا قاضی منصوب از سوی او، افراد را مورد بازخواست و مجازات قرار ندهد.
• قوانین سومرالواح گلی به دست آمده از پادشاهان
دولت سومر که شش هزار سال پیش از
میلاد مسیح در نواحی جنوبی
بین النهرین حاکمیت داشتند، همچنین الواح باقی مانده از دوران دونگی (Dungi) و سایر دودمان ایسن که مربوط به دو هزار سال پیش از میلاد است، حاکی از آن است که تدوین و اعلام قوانین به شهروندان مورد توجه بوده است.
در یکی از این الواح که به
زبان سومری است بیست و پنج ماده قانونی وجود دارد که شش ماده آن مربوط به امور خانوادگی و سه ماده آن منطبق با
قانون حمورابی و چهار ماده مربوط به مقررات بردگی است.
همچنین مقررات مربوط به فرزندخواندگی و کیفر و آزار رساندن به زنان باردار و زیان رساندن گاوها به چراگاهها و تکالیف همسایه و تهمتهای ناروا مورد توجه قرار گرفته است. سومریها به خاطر رعایت حق
مالکیت افراد، برای کسی که به
گاو دیگری آسیب میرساند یا آن را میدزدید یا
درخت خرمایی را قطع میکرد و یا به آن خسارت وارد میکرد، مجازاتهایی معین کرده بودند که بیشترشان از قوانین گذشته اقتباس شده بود.
از مجموعههای قوانین باستان میتوان به مجموعه
قوانین اشنونا اشاره کرد که به
زبان اکدی برای
پایتخت ناحیه بین
اکد و
عیلام نوشته شده بود.
این مجموعه، حدود دو قرن پیش از مجموعه قوانین حمورابی اجرا میشد؛ چرا که بسیار شبیه آن است؛ به طوری که گفته میشود که مجموعه قوانین حمورابی از آن اخذ شده است.
مشهورترین قوانین بابلیها مجموعه حمورابی است که پادشاه بابل حدود دو هزار سال پیش از میلاد مسیح، آن را اعلام کرد و بر روی قطعه سنگی در
مرکز شهر بابل قرار داد تا در معرض دید عمومی قرار گیرد.
گفته میشود این قانون شبیه قانونی است که یکی از پادشاهان سومر، دویست سال پیش از آن وضع کرده بود.
در قانون مذکور با پذیرش مسئولیت فردی مجرمین، با واگذاری اجرای
عدالت به قضات عرفی منصوب از سوی
پادشاه، سیستم دلایل قانونی پذیرفته شده بود و همه مردم از حیات قانونی بهرهمند شدند؛ حتی بردگان نیز حق داد خواهی داشتند و علی رغم شدت مجازاتها، پایه آن در جرایم خصوصی بر قصاص استوار بود.
در امپراطوری
هیتیت (Hittite)، قومی قدیمی که قبل از تمدن فنیقیها دولت مقتدری را در آسیای صغیر تشکیل داده بودند نیز با نفی انتقام خصوصی، قضات بر طبق قوانین هیتیت عمل میکردند.
در قرن هفتم پیش از میلاد نیز جامعه
یونان به تدوین قوانین بشری توجه خاص داشت.
دراکن (Dracon)، قانونگذار شهر آتن، با لغو انتقام خصوصی،
قصاص و
جریمه را جانشین آن کرد که در طول زمان، جنبههای عمومی و خصوصی جرم از هم تفکیک شد.
مجموعه حقوقی الواح دوازدهگانه نیز پس از ده سال مبارزهی مردم به ستوه آمده از ستم قضات، در سال ۴۵۴ ق. م، به تصویب
مجلس سنای رم رسید و برای اطلاع عموم
در میدان شهر آویزان شد.
در این مجموعه، عناوین بسیاری از جرایم از جمله
افترا،
ارتشا،
سوگندشکنی،
قتل،
خرمن دزدی،
ایجاد حریق و... و مجازات آنها پیشبینی شده بود که با تدوین آن، قدرت انحصاری روحانیون محدود شد.
فلاسفه قدیم به عناوین مختلف به این موضوع اشاره کردهاند.
•
ارسطو معتقد بود که هر حکومتی باید سه
قوه داشته باشد که اگر به درستی سامان یابند، کار حکومت به سامان میرسد.
این سه قوه همان قوای سهگانهای است که قرنها بعد، از طرف منتسکیو مطرح شد.
•
سقراط نیز پیش از
روسو معتقد بود که
قوانین موضوعه دولت، تنها بر پایه زور،
خون و عادت نژادی گذاشته نشده، بلکه بر پایه قرار داد اجتماعی ضمنی است که اتباع با رضایت خود آن را وضع کردهاند.
بنابراین، توجه جامعه بشری به مفهوم و نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات از ازمنه قدیم سابقه داشته است که به اقتضای زمان و مکان با شیوههای متفاوت، این خواست در تدابیر اجتماعی مورد توجه قرار گرفته است.
از این رو، اطلاق این نظریه که در دوران باستان نسبت به رعایت این اصل هیچ گونه توجهی مبذول نشده، صحیح نیست؛ گرچه بیان آن از طرف حقوقدانان به صورت یک اصل حقوقی مطرح نبود.
ویل دورانت میگوید: «در روم قدیم، جریمه طبق قانون تعیین میشد و به اختیار
قاضی واگذار نشده بود.»
به نظر حقوقدانان غرب، سابقه تاریخی این اصل به عصر جمهوریت روم باستان بر میگردد که در عصر امپراطوری دچار رکود شد و تا دوران قرون وسطی همچنان بیرونق بود.
گفتهاند که در
قرون وسطی و دوران
رنسانس، سوابقی پیرامون این اصل مشاهده نمیشود.
ضرب المثل فرانسوی «مجازاتها دلخواه و خود سرانه است» حاکی از آن است که قضات به هنگام صدور رای، مجبور به تبعیت از قانون نبوده، با داشتن اختیارات فراوان، بر اساس نظر خود حکم صادر میکردند.
• لذا در گذشته، حتی تا اواخر قرن هیجدهم، در کلیه ممالک دنیا حکمرانان و قضات برای تعقیب مخالفین نظم عمومی و مجرمین، تابع هیچ اصل و قاعدهای نبودند.
هر چند این نظریه بیان واقعیتی است که در دوران حکومتهای گذشته، خصوصا تا قبل از قرون وسطی وجود داشته است، لیکن احساس تنفری که جامعه بشری از این
شیوه دادرسی داشته است، محدود به دوران خاصی نیست.
• بشر همواره به این روش که حکام به طور مستبدانه و بدون ضابطه و قانون به قضاوت میپرداختهاند و اینکه چرا فردی از آحاد جامعه به خاطر خویشاوندی با دیگری مجرم تلقی و مجازات شود معترض بوده است.
• بنابراین، پیدایش نهضتهای آزادیخواهانه و بشر دوستانه در قرن هیجدهم در
اروپا و مخالفتاندیشمندانی چون
بکاریا،
بنتام،
روسو و
منتسکیو با خشونتها و خودسریهای حکام و تاکیدشان بر مفاهیم عالی، چون
عدالت و انصاف و لزوم آگاهی عمومی از ممنوعیتها، مسبوق به سابقه بوده، ریشه در تاریخ بشر دارد و عمر آن به درازای عمر بشر است.
اینان با استفاده از احساس عمومی جامعه، با بیان عقاید خود در خصوص لزوم تفکیک قوا، تناسب بین جرم و مجازات، اعمال مجازات از طریق قانون و اجرای عدالت، اصل مذکور را تبیین و تدوین کرده و عقاید گذشتگان را به صورت یک اصل حقوقی ارائه دادهاند.
• بر این اساس،
بکاریا اعلام کرد:
تنها بر پایه قوانین میتوان کیفرهای متناسب با جرایم را تعیین کرد.
این اختیار خاص، تنها به قانونگذار که نماینده جامعهای است که بر اساس یک قرار داد اجتماعی تشکیل یافته است تعلق دارد. قاضی که خود عضو جامعه است نمیتواند درباره چندی و چونی کیفر عضو دیگر همین جامعه عادلانه تصمیم بگیرد.
کیفری که از حدود پیشبینی شده در قانون فراتر رود، کیفری برابر قانون
[۲۵] و کیفری افزون بر آن است.
بنابراین، یک قاضی نمیتواند به نشانه حمیّت و مصلحت اجتماعی، کیفر یک شهروند بزهکار را افزایش دهد.
این تفکر، بیان حس عدالت خواهی و ندای وجدان و فطرت بشر است که طی سالیان متمادی به صورتهای مختلف بروز کرده است.
به نظر حقوقدانان
غرب، این اصل در عصر امپراطوری دچار رکود شد و تا دوران
قرون وسطی همچنان بیرونق بود؛ اما در سال ۱۲۱۵ م. بار دیگر در
بریتانیا تجدید حیات کرد و رونق پیشین خود را بازیافت.
ماده ۳۹ مجموعه مقررات (جون) پادشاه بریتانیا موسوم به (Magna charta) به آن اختصاص یافت و بعدا از طریق مهاجرین انگلیسی به آمریکای شمالی راه یافت.
سرانجام در اعلامیهی جهانی حقوق بشر ۱۷۴۷ منعکس شد.
در مجموعهی مذکور، یک سلسله حقوق انسانی و آزادیهای عمومی، مثل احاله رسیدگی دعاوی به دادگاههای صالح، منع توقیف غیر قانونی، تناسب بین جرم و مجازات، محفوظ بودن حق مالکیت فردی و اجرای عدالت به طور مساوی در مورد همه، مورد حمایت قرار گرفت.
ظاهرا دلیل عمده رکود توجه به اصل مذکور در پایان قرون وسطی، فشار
کلیسا و تسلط حکومت فئودالها بود که با ظهور
رنسانس تعدیل شد.
با توجه به اینکه اصل مذکور ریشه در
تمدن بشری داشت و در واقع میراث مشترک جامعه بشری است، در قرن هیجدهم با ظهور عقاید آزادیخواهانه عمق و گسترش بیشتری پیدا کرد.
آنچه در اعلامیه استقلال
آمریکا (۱۷۷۶) و اعلامیه
حقوق بشر فرانسه (۱۷۸۹) در خصوص اصل قانونی بودن جرم و مجازات آمده است در واقع تجلی همان اراده و آرزوی تاریخی بشر بوده است که در ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر (۱۹۴۸) نیز مورد تاکید قرار گرفت و در قرن نوزدهم میلادی نیز از طرف
مکتب کلاسیک به عنوان یکی از ارکان حقوق جزا مطرح شد.
در حال حاضر اصل قانونی بودن جرم و مجازات مورد قبول کنوانسیون اروپایی حقوق بشر قرار دارد.
مواد ۹ و ۱۵ میثاق بین المللی
حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد که در تاریخ ۵/ ۱/ ۴۵ به امضای
دولت ایران رسیده نیز بر این امر تاکید کرده است.
بسیاری از دولتها به تبعیت از اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، رعایت اصل مذکور را پذیرفته و در قوانین اساسی خود به آن تصریح نمودهاند.
در حقوق ایران از نظر تاریخی، توجه به این اصل به دوران هخامنشیان بر میگردد.
•
افلاطون در این مورد گفته است: «داریوش قانونگذاری بود که قوانین او امپراطوری وسیع ایران را نگاه داشت.»
• از
کورش نقل شده است که میگوید: «عدالت آن است که به مقتضای قانون و حق باشد و هر چه از راه حق منحرف شود ستم و بیعدالتی است، و قاضی عادل آن است که فتوایش به اعتبار قانون و مطابق حق باشد.»
پس از
ظهور اسلام این اصل مورد توجه بیشتری قرار گرفت.
علمای اسلام
عقاب بلابیان را قبیح و زشت دانسته، از
مسلّمات عقلیه میشمردند.
در طول
تاریخ ایران، غیر از دوران کورش و
داریوش و نیز دوران حاکمیت حکومتهایی که به جبر یا اختیار به نوعی به اسلام و تفکر حکومتی آن مرتبط بودند،
حاکمیت استبداد به طور مطلق بر قرار بود. تصمیم سلاطین مستبد منشا حق و عدالت و قانون بود تا اینکه نهضت مشروطیت نضج گرفت.
تدوین «کتابچهی قانونی کنت» و «دفتر قانونی
میرزا ملکم خان» در زمان
ناصر الدین شاه مقدمهای برای ورود تفکری شد که در کشورهای اروپایی مطرح شده بود که بر اساس آن، اصل قانونی بودن جرم و مجازات در قوانین آن کشورها وارد شد.
• در دفتر قانونی میرزا ملکم خان چنین آمده است: «هیچ نوع تخلف و هیچ نوع جرم و هیچ نوع جنایت مستوجب سزا نخواهد بود؛ مگر در صورتی که سزای مزبور پیش از وقت به حکم قانون مشخص شده باشد.» با تصویب متمم قانون اساسی در سال ۱۳۲۵ ه- ق.
اصل قانونی بودن جرم و مجازات وارد مباحث حقوق ایران شد و به دنبال آن قوانین عادی نیز راجع به این اصل احکامی را مقرر کردند که در جای خود دربارهی آنها بحث خواهیم کرد.
اصل قانونی بودن
جرم و مجازات پایه و اساس حقوق کیفری است که شامل کلیهی مراحل تحقیق،
تعقیب،
محاکمه و اجرای حکم نیز میشود.
به تعبیر دیگر، حقوق جزا از شاخههای قانونی حقوق است.
در نتیجه، سایر منابع حقوق از جمله
عرف، عادت و دکترین کمتر در آن کاربرد دارد؛ خصوصا در تعیین عناوین مجرمانه و مجازات تنها قانون نقش ایفا میکند.
منظور از قانون، مقررات لازم الاجرایی است که وضع آن مستلزم رعایت تشریفات خاص و مرجع وضع آن قوهی قانونگذاری است.
لذا در اصل قانونی بودن جرم و مجازات معنای مضیق مذکور از قانون مورد نظر است.
• جایگاه اصل در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایراندر سیستم قانونگذاری
جمهوری اسلامی، مرجع وضع قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است که طبق اصل ۴ قانون اساسی، بر اساس
احکام اسلامی قوانین موضوعه را تدوین میکند.
مکانیزم تطبیق مصوبات
مجلس قانونگذاری با
مقررات شرعی و
قانون اساسی بر اساس اصل ۹۴ و ۹۵ بر عهده
شورای نگهبان است.
همچنین قوانین عادی ممکن است بر اساس اصل ۸۵ توسط کمیسیونهای مجلس شورای اسلامی یا از طریقاعمال اصل ۵۹ به تصویب برسد.
در هر حال، قانون اساسی مادر سایر قوانین محسوب میشود؛ به طوری که مصوبات
مجلس شورای اسلامی، حتی مصوبات
قوه مجریه نمیتواند مغایر با قانون اساسی باشد.
همچنین قضات دادگاهها نیز بر اساس اصل ۱۷۰ مکلفاند از اجرای مصوبات قوه مجریه که مخالف قانون اساسی یا عادی بوده یا خارج از محدودهی اختیارات آن قوه باشد خودداری کنند.
منظور از «جرم» رفتاری است که مخلّ نظم عمومی بوده، از طرف قوه قانونگذاری ارتکاب آن منع شده و برای مرتکبین آن مجازات تعیین شده باشد.
منظور از مجازات نیز کلیه ضمانتهای اجرایی کیفری دنیوی است که مقنن برای مرتکبین جرایم، تعیین و اعلام کرده است و شامل کیفر به معنای خاص و اقدامات تامینی و تربیتی است.
با توجه به توضیح بالا، منظور از اصل قانونی بودن جرم و مجازات این است که تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات برای آن، بر عهدۀ
قوه مقننه است که باید قبل از ارتکاب جرم صورت گیرد؛ یعنی هیچ فردی بر اساس مقرراتی که نسبت به ارتکاب عملش مؤخر است مجرم تلقی نشده و مجازات نمیشود.
حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع بر عهده قانونگذار است و قاضی کیفری، بدون وجود قانون لازم الاجرا، نمیتواند عملی را جرم تلقی کرده، مرتکب آن را مجازات کند. حتی مقنن نیز حق ندارد اعمال گذشته افراد را مشمول عنوان مجرمانهای که در قانون جدید مطرح شده، قرار دهد.
انجام هر رفتاری توسط افراد مباح است و جرم تلقی نمیشود؛ هر چند که خلاف اخلاق یا مضر به مصالح عمومی و مخلّ نظم باشد؛ مگر اینکه قانون انجام آن را جرم اعلام کرده و برای آن مجازات تعیین کرده باشد.
در صورت نبود نص قانونی یا سکوت و یا نقص قانون،
قاضی کیفری مکلف به صدور حکم برائت است.
این اصل به موازات تحول جوامع و رشد فکری بشر، دامنه گستردهتری پیدا کرد؛ به طوری که تمامی مباحث حقوق جزا، از جمله مراحل مختلف دادرسی را نیز شامل شد و قانونگذاران جهان متمدن را وادار کرد که آن را به طور صریح در قوانین اساسی پیشبینی کنند.
این تحول از لحاظ نظری از یک سو موجب حفظ حقوق افراد در مقابل اختیارات مطلقه حکومتها شد و از سوی دیگر، موجب محدود شدن اختیارات حکام و قضات در چارچوب اصول مشخص قانونی شد.
بدین ترتیب، باعث شد افراد بتوانند با توسل به این اصل، حقوق و آزادیهای اساسی خود را پاسداری کرده، بدون جهت و بر اساس سلیقههای شخصی قضات مورد مؤاخذه و مجازات قرار نگیرند.
پاز لحاظ عملی نیز موجب تضمین نظم عمومی شد و افراد جامعه با اطلاع از ممنوعیتهای قانونی، رفتار خود را کنترل میکنند و لزوما هنگام انجام آن، به تحقیق و تفحص میپردازند که از این نظر نوعی ارعاب عمومی حاصل شده است.
• تکالیف ناشی از اصلورود این اصل به قوانین اساسی کشورها نه تنها قضات را مکلف کرد که در موارد فقدان، سکوت و نقص قانون،
حکم برائت صادر کنند، بلکه قانونگذاران عادی را هم مکلف به رعایت حقوق و آزادیهای اساسی افراد جامعه نمود.
بر این اساس بر مقنن فرض است که لیست جرایم و مجازات آنها را تعیین کرده، به مردم اعلام کنند تا آحاد جامعه در انجام اعمال خود، موانع قانونی را مورد توجه قرار دهند.
به این صورت، مجازات افرادی که از نظر مقنن اطلاع پیدا کرده ولی مرتکب اعمال ممنوعه میشوند نه تنها قبیح نیست بلکه موجّه و عقلایی است.
زمانی یک عمل قبیح است که یک جامعهی متشکل که دارای تشکیلات حکومتی است، بدون اعلام قبلی، اعمال افراد را جرم دانسته، مرتکب آن را مجازات کند؛ نه آنگاه که ممنوعیتهای مورد نظر خود را اعلام کرده، پس از آن متخلف را مجازات کند.
از نظر تاریخی، سابقه این اصل در
حقوق موضوعه ایران به سال ۱۳۲۵ ه- ق. که متمم
قانون اساسی تصویب شد بر میگردد.
اصول نهم تا چهاردهم متمم قانون اساسی، هر یک به نوعی به مفهوم اصل مذکور و نتایج آن اشاره داشتند.
بر اساس اصل ۱۲، حکم به اجرای هیچ مجازاتی نمیشود؛ مگر به موجب قانون.
قانونگذار عادی نیز با تصویب مواد ۲ و ۶ قانون مجازات عمومی، در سال ۱۳۰۴، اصل مذکور را پذیرفت.
با اصلاح آن در سال ۱۳۵۲ به طور صریح قاعدهی عدم عطف به ما سبق در
قوانین کیفری نیز وارد قوانین ایران شد.
رویه قضایی محاکم تالی و عالی ایران و نیز دکترین حقوقی نیز طی سالهای مذکور به تحلیل اصل مذکور پرداخت و اصل مذکور در
حقوق ایران ریشه پیدا کرد.
• چالشهای پس از انقلاب اسلامیپس از پیروزی
انقلاب اسلامی با تحول سیستم قانونگذاری و لزوم رعایت مقررات اسلامی، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات با مفهوم حقوقی آن مورد بحث و مناقشه قرار گرفت.
یک نظریه با استناد به اینکه
احکام اسلام با
نزول قرآن و
بیان احکام توسط
پیامبر (صلیاللهعلیهوآلهوسلّم) و
ائمه اطهار (علیهالسّلام) ابلاغ شده است، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات را منتفی دانسته، معتقد است که چون اعمال حرام توسط شارع اسلام تعیین و ابلاغ شده است، با تشکیل
جمهوری اسلامی لزومی ندارد که مجازات اعمال خلاف شرع را به مصوبات مجلس قانونگذاری مستند کرد؛ امّا قانون اساسی با پذیرش نظریهی مخالف، اصل قانونی بودن و نتایج آن را در اصول مختلف پیشبینی کرد که در ادامه بحث به تحلیل اصول آن میپردازیم.
به موجب اصل چهارم قانون اساسی، کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.
همچنین قانون اساسی با پذیرش اصل تفکیک قوا و سیستم قوای سهگانه، تاکید کرده است که کلیه قوای سهگانه تحت نظر
ولی فقیه انجام وظیفه میکنند (اصل ۵۷). • به موجب اصل ۷۱ ق. ا،
مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل، در حدود مقرر در قانون اساسی میتواند قانون وضع کند.
• به موجب اصل ۷۲ ق. ا، مجلس شورای اسلامی نمیتواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد و تشخیص این امر به ترتیب مقرر در اصل ۹۶ ق. ا، بر عهدۀ شورای نگهبان است.
• از روح قانون اساسی و صراحت اصول آن در باب قانونگذاری (اصول ۹۲- ۷۱)، خصوصا با توجه به اصول مندرج در فصل سوم استنباط میشود که منظور از قانون، مصوبات قوه قانونگذاری است.
• البته در موارد خاصی ممکن است تصویب قانون بر اساس اصل ۵۹ از طریق مراجعه به آرای عمومی صورت گیرد.
بنابراین، در حقوق ایران پذیرفته شده است که قوانین موضوعه باید بر اساس قانون اساسی در مرجع قانونگذاری تدوین و تصویب شود و با انجام تشریفات خاص برای اجرا ابلاغ گردد.
• صراحت این نظریه در امور کیفری با توجه به بند ۴ اصل ۱۵۶ ق. ا. قطعی است.
در نتیجه، از ابتدای بحث مفروض است که منابع فقهی و فتاوی معتبر، حکم قانون ندارند و نمیتوان گفت که منظور از قانون اعم از قوانین مدون (مصوبات مجلس قانونگذاری) و قوانین غیر مدون (منابع فقهی و فتاوی معتبر) است.
از نظر قانون اساسی، منابع فقهی و فتاوی معتبر باید مبنا و ملاک قانونگذار باشد.
• صرف وجود احکام و مقررات اسلامی در منابع فقهی از نظر قانون اساسی ایران برای مکلف بودن آحاد جامعه کافی نیست و بند ۴ اصل ۱۵۶ ق. ا.
به رغم تعیین مجازاتهای حد در شریعت و اعلام آن توسط فقها در منابع فقهی، در وظایف قوه قضائیه به «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام» تاکید کرده و به وجود احکام مذکور در منابع فقهی اکتفا نکرده است.
از نظر اصولی، الفاظ عبارات بر معانی عرفی حمل میشوند. در عرف حقوقی نیز منظور از قانون، مصوبات قوه مقننه است؛ از این رو شکی باقی نمیماند که منظور قانون اساسی از قانون، احکام و مقررات موجود در منابع فقهی نیست؛ بلکه مقرراتی است که بر اساس منابع مذکور از طریق قوه مقننه تدوین، تصویب و اعلام میشود.
حتی نفس تصویب قانون اساسی نیز حاکی از پذیرش معنای مذکور است. در غیر این صورت، ممکن است ادعا شود که قرآن، به منزله قانون اساسی نظام اسلامی است و نیازی به قانون اساسی مصوب که به تایید مجلس مؤسسان یا خبرگان و آحاد ملت برسد نیست.
در حالی که شیوۀ تدوین و تصویب قانون اساسی خلاف ادعای مذکور است و سعی مقنن بر آن بوده که با رعایت اصول حقوقی و شیوۀ مرسوم در حقوق موضوعه، احکام و مقررات اسلامی را در همه زمینهها تدوین و به تصویب قوه قانونگذاری (اعم از مجلس مؤسسان خبرگان و مجلس شورا) برساند.
این شیوه نتیجه تاثیر دو پارامتر زمان و مکان در احکام و مقررات اسلامی است تا بتوان با حفظ ماهیت اسلامی حکومت، شکل مورد قبول عموم را در زمان حاضر ارائه داد.
این روش نه تنها منافاتی با اهداف قانون اساسی که رعایت مقررات اسلامی است ندارد، بلکه مؤید این ادعاست که احکام و مقررات اسلامی در هر زمان و مکانی و با هر شرایطی قابل اجرا و پیاده کردن است.
این شیوه در رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات نیز مورد توجه مقنن بوده است. هر چند در منابع فقهی، اصل مذکور با شیوه مرسوم حقوقی آن بیان نشده است،
اما قانون اساسی در اصول مختلف، به رعایت اصل مذکور تصریح کرده است.
• از جمله، اصول ۲۲ و ۲۵ در باب ممنوعیت تعرّض به حقوق افراد، اصل ۳۲ در باب قانونی بودن توقیف افراد، اصل ۳۳ در باب قانونی بودن تبعید یا اقامت اجباری در محل معین و منع اقامت در محل معین تصویب شده است.
• اصل ۳۶ نیز به طور صریح اصل قانونی بودن دادرسی و اصل قانونی بودن مجازاتها را پذیرفته است. اصل ۳۷ نیز با تاکید بر اصل قانونی دادرسی، اصل برائت را پیشبینی کرده است.
به طور کلی اصول ۳۴ تا ۳۹ دلالت صریح بر پذیرش قانونی بودن مجازات و دادرسی دارند.
همچنین اصل ۱۶۶ مستند بودن احکام دادگاهها به مواد قانون را بیان کرده و اصل ۱۶۹ قاعدهی عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری را تصریح نموده است.
با جمع اصول مذکور و با توجه به بند ۴ اصل ۱۵۶ و نیز روح حاکم بر قانون اساسی، شکی باقی نمیماند که اجازهی مندرج در اصل ۱۶۷ به قضات محاکم مبنی بر مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی
مشهور در صورت فقدان نص، سکوت یا نقص قانون، منصرف به امور حقوقی است؛ زیرا اصل ۱۶۷ عام است و عمل به عام قبل از تفحص برای مخصص، جایز نیست.
لذا اصول ۳۶ و ۱۶۹ و بند ۴ اصل ۱۵۶ که حالت خاص دارند، اصل ۱۶۷ را از عمومیت خارج کرده، آن را به امور حقوقی اختصاص میدهد.
علاوه بر آن، در اصل ۳۶، لفظ «فقط» به کار رفته است که از ادات حصر است و با توجه به حجت بودن مفهوم حصر، حکم به مجازات و اجرای آن از طریقی غیر از قانون مدون، امکانپذیر نیست و خلاف قانون اساسی است.
این نتیجه با توجه به سابقه موضوع و اجازهی مندرج در ماده ۳ ق. ا. د. م. تقویت میشود.
در غیر این صورت، اگر قاضی کیفری در موارد فقدان نص، سکوت یا نقص قانون، اجازه داشته باشد به غیر از متون قانون مدون مراجعه کند، اصول دیگر قانون اساسی که به آنها اشاره شد، موقعیت اجرایی پیدا نخواهند کرد که در این صورت، با شیوه مرسوم قانونگذاری موافق نیست.
هیچ قانونگذاری در یک مجموعه قانونی، موادی را پیشبینی نمیکند که با مواد دیگر آن مجموعه در تعارض و تناقض باشد.
قاعدهی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» نیز مؤید ادعای فوق است و با توجه به اینکه جمع بین اصول مذکور امکانپذیر است، محلی برای نسخ باقی نمیماند.
این نظریه، از لحاظ رعایت مصالح عمومی نیز در اولویت قرار دارد و خبرگان قانون اساسی نیز به آن توجه داشتهاند. از جمله در مذاکرات مجلس خبرگان در توضیح اصل پیشنهادی «هیچ فعل و ترک فعلی از نظر قانون جرم محسوب نمیشود؛ مگر به استناد قانونی که پیش از وقوع آن وضع شده باشد» آمده است:
«وضع» کافی نیست، بهتر است نوشته شود: «وضع و اعلام شده باشد.» البته اگر به جای «اعلام»، «ابلاغ» بنویسیم موجب دردسر میشود.
از نظر شرعی هم اعلام لازم است. اشکال دیگر راجع به مقرراتی است که در مجلس شورا وضع میشود؛ امّا اگر راجع به قوانین اسلامی باشد، قوانین اسلامی ۱۴۰۰ سال قبل وضع، اعلام و ابلاغ شده است. بنابراین بهتر است قید شود که مربوط به مقررات مجلس شورای ملی است.
• رئیس مجلس خبرگان در پاسخ به این نظریه و توجیه رعایت اصل قانونی بودن، چنین گفت:دولت جمهوری اسلامی است و قوانینی هم که در مجلس میگذرد مطابق شرع است و بناست دولت دستورات شرع را اجرا کند. هرج و مرج هم میخواهیم نباشد که هر کسی بگوید این خلاف اسلام است، آن خلاف است. از یک مجرایی که منتخبین ملتاند، زیر نظر فقیهی که ولایتش را قبول کردید، مجلس شورای ملی تمام قوانینی که میگذراند بر اساس شرع است. بنابراین برای اینکه هرج و مرج نشود و یک کسی جلوی شخص دیگری را بگیرد و بگوید تو خلاف شرع یا خلاف قانون مرتکب شدی، فعل و ترک فعل وقتی که قانون وضع شده باشد میتوانیم بگوییم مجرم قانونی است و تعقیبش کنیم...
لذا مشاهده میشود که نمایندگان مجلس خبرگان به جلوگیری از ایجاد هرج و مرج و قانونی شدن عناوین مجرمانه نظر خاص داشته و به این ادعا که قوانین اسلامی ۱۴۰۰ سال قبل، وضع و اعلام شدهاند اکتفا نکردهاند.
این نظریه منجر به نتیجهی دیگری میشود مبنی بر اینکه بر قانونگذار عادی فرض است که مقررات مندرج در منابع فقهی را به صورت قانون موضوعه تدوین و اعلام کند.
• تایید در قوانین عادی و تعارضات موجودپذیرش این نظریه در مواد ۲ و ۶ قانون مدنی ایران مصوب ۱۳۶۱ و مواد ۲ و ۱۱ همان قانون مصوب ۱۳۷۰ نیز مؤید آن است که روش مقبول در حقوق ایران که مبتنی بر مقررات اسلامی است، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات است؛ وگرنه
شورای نگهبان میبایست مواد اخیر الذکر را تایید نکند.
به این لحاظ، تصویب ماده ۲۸۹ قانون اصلاح موادی از ق. ا. د. ک. مصوب ۱۳۶۱ و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو، علاوه بر آنکه مغایر با قانون اساسی است با مواد مذکور که به تصویب همان مقنن رسیده است نیز در تعارض است.
به عبارت دیگر، همان طور که گفتیم پذیرش تسری اطلاق اصل ۱۶۷ به امور کیفری، زمینه اجرایی بسیاری از اصول دیگر را از بین میبرد.
همچنین پذیرش ماده ۲۹ قانون مذکور یا ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب نیز زمینه اجرایی مواد ۲ و ۱۱ ق. م. ا. مصوب ۱۳۷۰ را از بین میبرد که خلاف عرف قانونگذاری است.
بدین ترتیب، کنار هم قرار دادن مواد مذکور توسط یک مقنن، حاکی از آن است که قانونگذار
جمهوری اسلامی به بلوغ کافی برای تدوین قوانین منسجم و جامع و مانع نرسیده است.
علاوه بر آنچه گفته شد، دلایل مستقل دیگری وجود دارد که مؤید نظریهی ما در خصوص لزوم رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات در شرایط فعلی است.
در مبحث قواعد
تعزیرات خواهیم گفت که به نظر ما،
حاکم اسلامی نمیتواند مادام که برای محرّمات به طور خاص تعزیر معین نکرده، کسی را برای
ارتکاب آن اعمال تعزیر نماید.
مفاد و معنای قواعدی نظیر «التعزیر لکل عمل محرّم» و یا «التعزیر بید الحاکم»، بیانگر اصل موضوع اجازه مجازات دنیوی برای اعمال محرّم است و به هیچ وجه در مقام بیان نحوهی اجرای آن نیست.
افزون بر این، ما در کشوری زندگی میکنیم که نظام قانونی بر آن حاکم است، نه نظام فقهی محض.
ملت ایران به
قانون اساسی رای دادهاند و پشتوانه مشروعیت کل مقامات سیاسی و اعمال آنان، قانون مزبور است.
•
محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، ج۴، ص۱۳.
