مبانی فقهی قاعده ما یضمن
ذخیره مقاله با فرمت پی دی اف
ضمان در لغت به معنی بعهده گرفتن و مبنای آن قاعده «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» است؛ که به این معناست: هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به رد
عوض به طرف مقابل می‌کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرندۀ شی ء
ضامن مقبوض است، به این صورت که در فرض وجود،
عین را رد کند و در فرض
تلف،
مثل یا
قیمت آن را تسلیم کند.
برای این قاعده پنج مستند فقهی ذکر شده است:
بر پایه
قاعدۀ ید، شخصی که به موجب
عقد فاسد مالی را
قبض می‌کند در واقع
تصرف در مال غیر می‌کند، و به علت عموم «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه»،
ضامن آن مال است؛ زیرا در حقیقت مال شخصی دیگر را بدون مجوز قانونی متصرف شده است و بنابراین،
ضامن مال مقبوض است.
این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ
ید به تنهایی نمی‌تواند
ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده
ید، اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن،
ضمان او منتفی است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرف کرده‌اند. بنابراین، مورد از
مصادیق ید ماذون است نه غیر ماذون و چون از
مستثنیات قاعده ید محسوب می‌شود، از شمول آن خارج است.
طبق
قاعدۀ اقدام، شخصی که از طریق معاوضۀ فاسد مالی را اخذ می‌کند در
ضمن معامله و معاوضه،
التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به
تعهد ضمنی است و به اصطلاح فقهی «
اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب
ثبوت مسئولیت است. به عبارت دیگر،
قابض با ورود به معامله، می‌پذیرد که مالی را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالی را به طور مجانی نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنانچه عین در
ید وی باشد موظف به رد آن و چنانچه در
ید او
تلف شود،
ضامن قیمت واقعی آن خواهد بود. (فلو قبضه المرتهن علی هذا الوجه
ضمنه بعد الاجل لا قبله لانه فی مده الاجل رهن فاسد و بعده مبیع فاسد و فاسد کل عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان فاسده کذلک و حیث کان صحیح البیع مضموناعلی المشتری ففاسده کذلک و السر فی ذلک: انهماتراضیا علی لوازم العقد فحیث کان
مضمونا فقد دخل القابض علی الضمان)
این استدلال مورد توجه شیخ طوسی
و نیز محقق در شرایع قرار گرفته است.
هرگاه
مبیع مغصوب توسط
غاصب فروخته شود و مشتری،
جاهل به غصب باشد و مبیع نزد او تلف شود،
صاحب شرایع مشتری را در برابر مالک
ضامن قیمت مال تلف شده می‌داند و می‌گوید: «لانه قبض ذلک
مضمونا»؛ یعنی در این مورد مشتری به این دلیل
ضامن است که مال را با التزام به
ضمان و پرداخت عوض گرفته است.
ممکن است به این
استدلال ایراد شود که آنچه قابض قبض کرده و التزام به آن داشته، اقدام به
ضمان عوض المسمی است نه
عوض واقعی؛ در صورتی که
ضمان به عوض المسمی که همان
ثمن تعیین شده در معامله است، به علت فساد معامله حاصل نشده و از سوی دیگر نیز مشتری به
ضمان مثل و
قیمت واقعی اقدامی نکرده است و بنابراین به صرف استناد به قاعده اقدام نمی‌توان او را
ضامن عوض واقعی دانست؛ زیرا آنچه او به آن اقدام کرده (
ضمان المسمی) تحقق نیافته و آنچه اکنون
ضامن آن است به آن اقدام نشده است و به اصطلاح «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد».
در رد این ایراد پاسخهای مختلفی داده شده است،
از جمله اینکه قابض اقدام به عوض المسمی کرده و این اقدام در واقع
متضمن دو مطلب است: یکی اقدام به اصل عوض و دیگری اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که مال را به طور مجانی تصرف نکند، بلکه به طور معوض تصرف کند و دیگر آنکه عوض را در گفتگوهای
ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله،
ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمی ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل
ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهدۀ قابض ساقط می‌شود، اما اصل
ضمان و به عبارت دیگر عوض کلی، یعنی
تادیه عین در فرض بقا و در فرض تلف
مثل یا پرداخت قیمت واقعی که عوض واقعی عین مقبوض است، همچنان بر عهده قابض باقی است.
در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعی دلیلی بر اینکه این اقدام و این
التزام موجب
ضمان است وجود ندارد و نمی‌توان از نظر شرعی ثابت کرد که اقدام به
ضمان عوض المسمی، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت
ضمان به عوض واقعی است. به علاوه، دلیل
اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالی که
ضمان وجود ندارد و چنانچه اقدام موجب
ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم،
ضمان متصور باشد، در حالی که چنین نیست.
پاسخ این است که:
۱. اولا بنابر آنچه در تعهدات یک جانبه اختیار کردیم در فرض شمول
ادله شرعیه، نظیر
عمومات شروط، کلیه تعهدات الزام آورند و بنابراین اقدام
ضامنانه که یکی از
مصادیق الزام محسوب می‌شود غیر الزام آور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام
ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع از عهده خسارت آن برآید و بی تردید این تعهد قبل از قبض هم محقق است؛ ولی ناگفته پیداست که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشی از درک مبیع است، یعنی برگرداندن
عین ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.
۲. ثانیا با توجه به وجود
اراده صرف مقابل این مسئولیت را می‌توان داخل در مسئولیتهای قراردادی محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحت فاسد است، ولی می‌توان مفاد توافقی را که در
ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقی دانست.
در این دلیل قاعده
ید به انضمام قاعده اقدام، مستند واقع شده است. طبق این دلیل
مال مقبوض به
معامله فاسد، به واسطه
فساد معامله در ملک مالک باقی می‌ماند. پس قابض آن، متصرف مال غیر است و
ید او بر مال از مصادیق
ید مضمونه است. بنابراین، عموم قاعده
ید شامل آن است؛ ولی همان طور که گفتیم
اذن مالک در تصرف، می‌تواند مانع ثبوت
ضمان ید و رافع اثر آن باشد؛ اما چون مالک هنگام تحویل مال قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ یعنی مالک اذن نداده که قابض به صورت مجانی در مال او تصرف کند. در نتیجه، چنین اذنی نمی‌تواند مانع ثبوت
ضمان ید باشد. به بیان دیگر در مقبوض به عقد فاسد، قاعده
ید مقتضی ثبوت
ضمان است و اذن مالک مانع آن می‌شود و اقدام قابض به
ضمان عوض، رافع مانع است؛ یعنی اقدام، اذن مالک را از بین می‌برد و
ضمان محقق می‌شود.
در مقبوض به معاوضۀ فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض المسمی به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بی عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده
قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال
مردم محترم است و مالک به طور مجانی مال خود را به دیگری نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در
ید قابض تلف شود،
ضامن بدل آن است. مستند فقهی احترام به مال دیگران روایاتی مختلف از پیشوایان دینی است، مبنی بر اینکه مال
مسلمان محترم است که از جمله آنها دو
روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه»
و نیز «لا یحل مال امرئ الا عن طیب نفسه»
است.
در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این
روایات،
حرمت تصرف در اموال دیگران است که
حکم تکلیفی است نه
ضمان و مسئولیت که یک
حکم وضعی است؛ مضافا اینکه عبارات دیگری که در ادامۀ
حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه»؛ یعنی ناسزاگویی به
مؤمنگناه، و کشتن او
کفر، و خوردن
گوشت او
معصیت است. ملاحظه می‌شود که حدیث حاوی ذکر اعمال حرام و گناهانی است که ممکن است فردی در رابطه با دیگری انجام دهد. بنابراین، نمی‌توان برای اثبات
مسئولیت مدنی و به اصطلاح فقهی «
ضمان»، که حکمی وضعی است، به این گونه
احادیث استناد کرد.
در مقبوض به عقد فاسد، عدم
ضمان،
حکم ضرری است و مالک به طور مطلق به قابض و متصرف اذن نداده، بلکه اذنش مقید به دریافت عوض بوده است. بنابراین اگر بگوییم در صورت تلف، متصرف
ضامن نیست، این حکم یک حکم ضرری است و چون قاعده لا ضرر احکام ضرری را نفی می‌کند، شخص قابض
ضامن است. به علاوه در
عقود اذنی و همچنین
عقود تملیکی مجانی علتی که در
عقود غیر مجانی وجود داشت و موجب
ضمان می‌شد وجود ندارد؛ زیرا در این عقود،
مالک مال خود را در قبال چیزی تحویل طرف مقابل نداده، بلکه آن را
بلاعوض تحویل داده است؛ پس موجبی برای
ضمان وجود نخواهد داشت.
در نقد
دلیل پنجم باید گفت این دلیل مبتنی بر نظریه‌ای است که در
قاعده لا ضرر برگزیدیم و طبق آن گفتیم قاعده لا ضرر هم رافع احکام است و هم جاعل احکام؛ یعنی همان طور که احکام ضرری را برمی دارد، در جایی که فقدان حکم و
قانون موجب ضرر است، جعل حکم می‌کند و در مورد بحث نیز چنین است که عدم حکم به
ضمان، موجب ضرر صاحب مال است. بنابراین، قاعده لا ضرر می‌تواند
وضع ضمان کند و به همان تعبیر که در آنجا گفتیم، قاعدۀ لا ضرر هم بازدارنده است و هم سازنده. اما اگر کسی، مانند بسیاری از
فقها، معتقد باشد که قاعده لا ضرر تنها رافع احکام ضرری است و در خلا قانونی مورد استفاده نیست، در اینجا نمی‌تواند به این قاعده تمسک کند.
به نظر می‌رسد با توجه به جمیع جوانب در اعتبار قاعدۀ «ما یضمن» تردیدی وجود ندارد؛ ولی مستند فقهی آن مجموع قواعد فقهی
ید، اقدام و احترام به مال دیگران است.
•
قواعد فقه، برگرفته از مقاله «مبانی فقهی قاعده ما یضمن»، ج۲، ص۲۲۳.
